rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2241/2022 ATAS/845/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 septembre 2022
5ème Chambre
En la cause
MonsieurA______, domicilié à PERLY
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1971, auparavant pilote de ligne dans la compagnie d’aviation privée B______, s’est inscrit auprès de l’office régional de placement (ci-après : l’ORP) en date du 26 mai 2016 et un délai-cadre lui a été ouvert du 1er juin 2016 au 31 mai 2018.
b. Chaque mois, l’assuré a rempli son formulaire « indications de la personne assurée » (ci-après : IPA) sur lequel il était indiqué que l’assuré avait l’obligation d’annoncer à la caisse tout travail effectué durant la durée d’indemnisation de chômage et que toute indication fausse ou incomplète pouvait entraîner un retrait des prestations et une plainte pénale, les prestations indûment touchées devant être remboursées.
c. Dans ses formulaires IPA des mois de juin à décembre 2016, l’assuré a indiqué qu’il avait travaillé chez un autre employeur, soit les C______. Sous la rubrique, « Avez-vous exercé une activité indépendante ? », il a coché la case « non ».
d. Dans ses formulaires IPA des mois de janvier à mars 2017, l’assuré n’a indiqué aucun gain intermédiaire, ni aucune activité indépendante. À partir du mois d’avril 2017, l’assuré a indiqué un gain intermédiaire mensuel chez un autre employeur, soit D______.
e. L’extrait du compte individuel délivré par la caisse de compensation a permis d’établir que l’assuré avait perçu de la société E______, à Meyrin, un montant global de CHF 4'690.- en 2016, de CHF 10'968.- en 2017, et de CHF 10'126.- en 2018. Ces salaires n’avaient jamais été portés à la connaissance de la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse ou l’intimée). Ils n’avaient pas fait l’objet d’une déclaration de l’assuré sur ses formulaires IPA, pour les années 2016 à 2018.
B. a. Par décision du 20 janvier 2020, la caisse a demandé à l’assuré le remboursement d’un montant de CHF 5’644.30 net représentant la différence perçue indûment, en octobre 2016, en juin 2017, en juillet 2017, de septembre 2017 à décembre 2017 et en avril 2018. À la suite de la révision des cotisations AVS, la caisse avait adressé une demande de documents à E______ et avait pu ainsi établir une moyenne de gain intermédiaire fixée à CHF 764.40 par mois, en se fondant sur les salaires des six mois précédant l’inscription de l’assuré à l’ORP. Dès lors, tous les montants qui dépassaient la limite mensuelle de gain intermédiaire de CHF 764.40 devaient être déduits des indemnités chômage déjà versées et remboursés par l’assuré.
b. Par courrier du 8 janvier (recte : février) 2020, l’assuré s’est opposé à la décision du 20 janvier 2020. Il ne niait pas les faits et admettait avoir effectivement omis de déclarer, comme gain intermédiaire, les revenus perçus de E______. Toutefois, il faisait valoir sa bonne foi et demandait à la caisse de tenir compte des difficultés auxquelles il avait été confronté pendant les années 2015 à 2018, en raison des changements dans sa vie professionnelle et familiale. Il expliquait avoir oublié de déclarer les revenus de E______ en raison de ses recherches de sélection, puis de formation chez D______.
c. Par décision sur opposition du 16 février 2021, la caisse a confirmé la précédente décision, en reprenant la même motivation et a proposé à l’assuré un plan de remboursement mensuel.
C. a. Par acte posté le 19 mars 2021, l’assuré a recouru contre la décision sur opposition du 16 février 2021, alléguant avoir commis une « erreur de bonne foi » en omettant de déclarer les revenus de E______, qu’il considérait comme étant de la formation continue à son métier de pilote et non pas une activité lucrative. Par la suite, alors qu’il était inscrit à l’ORP, il avait omis de cocher la case idoine dans les formulaires IPA, expliquant cette omission par un « biais de normalité » découlant du fait que durant les mois de juin, juillet et août [2017], il avait cessé de travailler pour E______, car il se concentrait sur sa formation chez D______, ce qui expliquait la raison pour laquelle il n’avait pas déclaré lesdits revenus. Une fois encore, il faisait valoir sa bonne foi, ajoutant que le fait d’avoir omis de déclarer ses revenus chez E______, avant sa période de chômage, avait eu pour conséquence d’augmenter son gain assuré et de déclencher une perte nette pour lui de CHF 9'030.18. Il concluait en demandant l’annulation de la décision de remboursement de CHF 5'644.30, du fait de sa bonne foi.
b. Par réponse du 11 mai 2021, la caisse a considéré que le recourant n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision querellée. En effet, les gains perçus auprès de E______ n’avaient été déclarés, ni lors de son inscription à l’ORP, ni pendant la durée de son indemnisation par la caisse, alors même que chaque formulaire IPA rappelait ladite obligation. La caisse soulignait que le recourant connaissait cette obligation, puisqu’il avait déclaré une activité auprès des C______ dans le premier formulaire IPA transmis à la caisse en juin 2016, de même qu’il avait déclaré, au mois d’avril 2017, son gain intermédiaire réalisé auprès d’D______. La caisse rappelait également qu’à teneur du bulletin LACI IC C8, le gain accessoire n’était pas assuré. On entendait par accessoire tout gain que l’assuré aurait tiré d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou qui sortait du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Dès lors, l’activité auprès de B______ était, sans conteste, l’activité principale, alors que celle effectuée auprès de E______ était un gain accessoire, ce qui entraînait la conséquence que le montant du gain assuré du recourant ne devait pas être rectifié. Or, selon la lettre C9 du bulletin LACI, un gain accessoire ne devenait pas un gain intermédiaire pendant le chômage ; par contre, si l’assuré étendait son activité accessoire, le gain supplémentaire qu’il en retirait devait être considéré comme un gain intermédiaire. La caisse soulignait encore que le recourant avait admis qu’il devait restituer ces montants, lors d’un entretien du 15 mars 2021, qui avait donné lieu à un courrier du 18 mars 2021, accordant à ce dernier la possibilité de rembourser sa dette par paiement d’acomptes mensuels de CHF 94.05. Enfin, la question de la bonne foi n’entrait pas en ligne de compte à ce stade de la procédure, mais pouvait être examinée dans le cadre de la procédure de remise.
c. Par réplique du 2 juin 2021, le recourant a exposé qu’il n’avait jamais été question pour lui de demander un remboursement concernant ses revenus de E______ qui précédaient sa période de chômage. Il avait soulevé ce point uniquement afin de prouver sa bonne foi dans le cadre de son recours. S’agissant des remboursements par acomptes, il avait accepté d’y procéder, mais sans renoncer à son droit de contester la décision de remboursement et persistait dans ses conclusions.
d. Par duplique du 30 juillet 2021, la caisse a maintenu ses conclusions, considérant que le recours devait être rejeté, tout en ajoutant que le recourant continuait à verser les remboursements mensuels.
e. Lors de l’audience de comparution personnelle du 3 février 2022, la représentante de la caisse a exposé que le recourant avait déjà remboursé CHF 940.50, soit l’équivalent de 10 mensualités, et restait devoir le montant de CHF 4'703.80. De son côté, le recourant a allégué à nouveau sa bonne foi et a exposé sa situation personnelle, insistant sur le fait qu’il ne s’était pas rendu compte de son devoir d’informer la caisse du gain intermédiaire perçu auprès de E______ en expliquant les difficultés auxquelles il avait dû faire face, de par sa formation de mécanicien C______, tout en se préparant pour la sélection des pilotes chez D______, étant précisé que sur six cent candidats, tous plus jeunes que lui, seuls quatre pilotes étaient retenus, raison pour laquelle il avait énormément investi pour obtenir ce poste.
f. Par arrêt du 17 février 2022 (ATAS/117/2022), rendu dans la procédure no A/1033/2021, la chambre de céans a rejeté le recours de l’assuré au motif que selon l’art. 23 al. 3 LACI, le gain accessoire n’entrait pas en ligne de compte dans la fixation du gain assuré, étant précisé que selon le Tribunal fédéral « Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. Si plusieurs rapports de travail courent parallèlement, est réputée durée normale de travail l’horaire hebdomadaire de travail normal de l’activité principale. Cela vaut même si le gain accessoire est supérieur au gain retiré de l'activité principale (ATF 125 V 475) ».
Or, l’activité principale de l’assurée était bien celle qui était exercée chez B______, celle de E______ étant clairement une activité d’appoint, soit une activité accessoire n’entrant pas en ligne de compte dans le calcul du gain assuré.
D. a. Par courrier du 18 mars 2022, l’assuré a demandé à l’OCE la remise de l’obligation de restituer le montant réclamé. Il a, en substance, répété les mêmes explications qu’il avait alléguées lors de son premier recours, soit qu’il avait « commis une erreur de bonne foi » dès lors qu’il avait considéré son activité chez E______ comme une formation continue de son métier de pilote et non pas comme une activité lucrative.
b. Par décision du 12 mai 2022, l’OCE a refusé la demande de remise au motif que pour pouvoir invoquer la bonne foi, l’assuré devait non seulement ne pas avoir eu d’intention malicieuse, mais également ne pas avoir commis de négligence grave.
c. L’assuré s’est opposé à la décision du 12 mai 2022 par courrier du 1er juin 2022, faisant notamment valoir son erreur de bonne foi et sa situation financière difficile.
d. Par décision sur opposition du 8 juin 2022, l’OCE a rejeté la demande de remise de l’assuré, en considérant que ce dernier n’avait pas voué le minimum d’attention et de soin que l’on était en droit d’attendre d’un demandeur d’emploi dans le cadre des renseignements qu’il fournissait.
E. a. Par acte du 6 juillet 2022, l’assuré a recouru auprès de la chambre de céans contre la décision sur opposition du 8 juin 2022. Il a répété les arguments qu’il avait déjà soutenus lors de son recours dans la procédure A/1033/2021.
b. Par réponse du 26 juillet 2022, l’intimée a maintenu la décision querellée.
c. Par réplique du 23 août 2022, le recourant a fait valoir sa situation financière difficile et les troubles de santé de sa compagne.
d. Par courrier du 29 août 2022, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1 ; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b ; ATF 112 V 360 consid. 4a ; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Déposé après le 1er janvier 2021, le recours sera donc traité sous l'angle du nouveau droit de la LPGA (cf. ATAS/360/2021 du 15 avril 2021 consid. 3).
Interjeté dans les formes et les délais légaux, le recours est recevable (art. 56 al. 1, 60 et 61 let. b LPGA).
Le litige porte sur la question de savoir si le recourant peut bénéficier d’une remise de l’obligation de restituer les prestations de l'assurance-chômage, perçues à tort, de février à mai 2020, à hauteur de CHF 9'773.95.
5.1 Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_364/2019 du 9 juillet 2020 consid. 4.1).
5.2 Le destinataire d'une décision de restitution qui entend la contester dispose de deux moyens qu'il convient de distinguer de façon claire : s'il prétend qu'il avait droit aux prestations en question, il doit s'opposer à la décision de restitution dans un délai de trente jours ; en revanche, s'il admet avoir perçu indûment des prestations, mais qu'il invoque sa bonne foi et des difficultés économiques qu'il rencontrerait en cas de remboursement, il doit présenter une demande de remise. La demande de remise ne peut être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue faisant l'objet d'une procédure distincte.
5.3 On précisera encore que selon l'art. 4 al. 4 de l'ordonnance fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 11 septembre 2002 (OPGA – RS 830.11), une telle demande doit être déposée au plus tard trente jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (arrêt du Tribunal fédéral 8C_814/2017 du 11 mars 2019 consid. 6 et les références).
6.1 Selon l’art. 31 LPGA, l'ayant droit, ses proches ou les tiers auxquels une prestation est versée sont tenus de communiquer à l'assureur ou, selon le cas, à l'organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation (al. 1). Toute personne ou institution participant à la mise en œuvre des assurances sociales a l'obligation d'informer l'assureur si elle apprend que les circonstances déterminantes pour l'octroi de prestations se sont modifiées (al. 2).
6.2 Savoir si la condition de la bonne foi, présumée en règle générale (art. 3 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 - CC - RS 210), est réalisée doit être examiné dans chaque cas à la lumière des circonstances concrètes (arrêt du Tribunal fédéral 8C_269/2009 du 13 novembre 2009 consid. 5.2.1). La condition de la bonne foi doit être remplie dans la période où l’assuré concerné a reçu les prestations indues dont la restitution est exigée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_766/2007 du 17 avril 2008 consid. 4.1 et les références).
6.3 La jurisprudence constante considère que l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_43/2020 du 13 octobre 2020 consid. 3 et 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4).
6.4 On parlera de négligence grave lorsque l'ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4). La mesure de l'attention nécessaire qui peut être exigée doit être jugée selon des critères objectifs, où l'on ne peut occulter ce qui est possible et raisonnable dans la subjectivité de la personne concernée (faculté de jugement, état de santé, niveau de formation, etc. ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_413/2016 du 26 septembre 2016 consid. 3.1 ; Sylvie PÉTREMAND, in Commentaire romand, LPGA, 2018, n. 69 ad art. 25 LPGA). Il faut ainsi, en particulier, examiner si, en faisant preuve de la vigilance exigible, l’assuré aurait pu constater que les versements ne reposaient pas sur une base juridique. Il n’est pas demandé à un bénéficiaire de prestations de connaître dans leurs moindres détails les règles légales. En revanche, il est exigible de lui qu’il vérifie les éléments pris en compte par l’administration pour calculer son droit aux prestations. On peut attendre d'un assuré qu'il décèle des erreurs manifestes et qu'il en fasse l'annonce (arrêt du Tribunal fédéral 9C_498/2012 du 7 mars 2013 consid. 4.2). On ajoutera que la bonne foi doit être niée quand l’enrichi pouvait, au moment du versement, s’attendre à son obligation de restituer, parce qu’il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l’attention requise, que la prestation était indue (art. 3 al. 2 CC ; ATF 130 V 414 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_319/2013 du 27 octobre 2013 consid. 2.2).
6.5 En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi si son défaut de conscience du caractère indu de la prestation ne tient qu’à une négligence légère, notamment, en cas d’omission d’annoncer un élément susceptible d’influer sur le droit aux prestations sociales considérées, lorsque ladite omission ne constitue qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner sur un tel élément (ATF 112 V 97 consid. 2c ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_16/2019 précité consid. 4 et 9C_14/2007 du 2 mai 2007 consid. 4 ; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.2 et les références ; RSAS 1999 p. 384 ; Ueli KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts - ATSG, 2020, n. 65 ad art. 25 LPGA).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
8.1 En l’espèce, le recourant ne conteste pas avoir perçu le montant dont la restitution est demandée.
Il invoque sa bonne foi pour qu’une remise de l’obligation de restituer lui soit accordée, exposant qu’il a commis une erreur « de bonne foi » en considérant son activité chez E______ comme une formation continue de son métier de pilote et non pas comme une activité lucrative.
Les explications données par le recourant et son attitude lors de sa comparution personnelle du 3 février 2022, dans la procédure A/1033/2021, conduisent la chambre de céans à exclure l’hypothèse selon laquelle le recourant aurait dissimulé ses revenus par intention malicieuse.
8.2 Il reste à examiner si le défaut d’annonce des gains obtenus par le recourant doit être considéré comme une négligence grave.
Le formulaire IPA qui doit être remis, complété et signé, par chaque personne assurée, à la caisse de chômage, à la fin de chaque mois, stipule expressément l’obligation d’annoncer « tout travail effectué durant la durée d’indemnisation de chômage. Frauder l’assurance n’en vaut pas la peine. La centrale de compensation AVS informe l’assurance-chômage des rapports de travail durant la période de chômage ». Il est encore mentionné que « toute indication fausse ou incomplète peut entraîner un retrait des prestations et une plainte pénale. Les prestations indûment touchées devront être remboursées ».
Ces éléments démontrent que le recourant était informé de ses obligations à l’égard de la caisse, notamment son obligation d’annoncer spontanément les gains intermédiaires perçus pendant la durée d’indemnisation de chômage.
Le fait que le recourant n’ait pas considéré son activité rémunérée auprès de E______ comme un travail, mais plutôt comme une formation, n’est pas relevant dès lors que l’activité en question était rémunérée et que le recourant avait l’obligation d’annoncer ladite rémunération.
S’y ajoute le fait que l’activité que le recourant considérait comme une formation lui a rapporté un gain substantiel, soit un montant global de CHF 4'690.- en 2016, de CHF 10'968.- en 2017 et de CHF 10'126.- en 2018 ; le défaut d’annonce de tels revenus ne pouvait pas être éludé par le simple fait que le recourant considérait son activité comme une formation.
En tenant compte du niveau de formation supérieure du recourant, pilote de ligne, celui-ci aurait dû s’interroger sur la nature de la contrepartie financière que lui rapportait sa « formation » et rechercher des renseignements auprès de l’OCE, ce qu’il n’a pas fait, alors même que ladite activité s’est déroulée sur plusieurs années, soit de 2016 à 2018.
Compte tenu de ce qui précède, la chambre de céans constate que le recourant était informé de ses devoirs, que le montant de la rémunération perçue ne pouvait pas être passé sous silence et que le niveau d’éducation du recourant devait l’amener à clarifier ce point en se renseignant auprès de l’OCE. Partant, il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourant n’a pas voué suffisamment d’attention et de soins à l’éclaircissement de sa situation et a commis une négligence grave en omettant d’annoncer à l’OCE les revenus perçus chez E______.
8.3 Pour justifier son omission, le recourant invoque encore sa situation personnelle difficile, notamment sur le plan financier, les troubles de la santé de son épouse ainsi que les efforts fournis pour « rebondir » et obtenir un poste de pilote de ligne chez D______.
La situation financière difficile du recourant ne peut pas être considérée comme un fait justificatif permettant d’expliquer sa négligence, pas plus que la santé de son épouse. L’expérience générale de la vie amène à constater que de telles épreuves ne sont pas exceptionnelles et ne sauraient justifier les omissions du recourant.
De même, ses efforts pour retrouver un poste de pilote de ligne, bien qu’ils soient louables au vu du résultat positif obtenu et ceci en dépit de la forte concurrence dans ce domaine, ne peuvent pas non plus être invoqués pour justifier la négligence du recourant, car le fait de rechercher un travail fait partie des obligations du demandeur d’emploi.
Dès lors que la condition impérative de la bonne foi, permettant d’entrer en matière sur une demande de remise de l’obligation de rembourser, n’était pas remplie, l’intimé était en droit de rejeter la demande de remise déposée par le recourant.
Il appartiendra à l’intimé de soustraire du montant dont la restitution est réclamée les sommes remboursées mensuellement par le recourant, jusqu’à l’entrée en force du présent arrêt.
Compte tenu de ce qui précède, la chambre de céans n’a d’autre choix que de rejeter le recours.
Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Véronique SERAIN
Le président
Philippe KNUPFER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le