rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/379/2022 ATAS/965/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 novembre 2022
15ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à ONEX
recourant
contre
UNIA CAISSE DE CHOMAGE, sise SC 121, LAUSANNE
intimée
EN FAIT
A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1975, dénommé jusqu’au 3 octobre 2018 dans divers documents officiels et pièces du dossier, B______, né le ______ 1973, est marié et père de deux enfants nés respectivement en 2014 et 2019.
b. Le 3 janvier 2019, il s’est inscrit à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur, couvrant initialement la période du 3 janvier 2019 au 2 janvier 2021, avant d’être prolongé au 2 juillet 2021 à la faveur des mesures prises par les autorités dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec l’épidémie de COVID-19.
c. Le 14 janvier 2019, l’assuré a adressé à la caisse de chômage UNIA (ci-après : la caisse ou l’intimée), une demande d’indemnité de chômage en précisant, pièces à l’appui, qu’il avait travaillé pour C______ du 15 février au 30 avril 2018 en vertu d’un contrat de durée déterminée. Cependant, le dernier employeur pour lequel il avait travaillé avant son inscription au chômage était D______, entreprise sise dans le canton de Saint-Gall, à laquelle il était lié par un « contrat-cadre pour les collaborateurs temporaires (travail sur appel) », mentionnant une date d’entrée en vigueur au 1er décembre 2012.
d. Le 7 février 2019, D______ a établi une attestation d’employeur certifiant que la collaboration avec l’assuré remontait au 1er janvier 2013 et qu’en tant qu’employé sur appel (« Beschäftigung auf Abruf »), l’assuré avait réalisé un revenu de CHF 8’099.- en 2017, respectivement CHF 15’171.70 en 2018.
e. Durant le délai-cadre d’indemnisation courant à partir du 3 janvier 2019, la caisse a versé à l’assuré des indemnités journalières jusqu’au 31 mai 2021, ainsi qu’une demi-indemnité journalière pour le 1er juin 2021.
B. a. Le 16 avril 2021, l’assuré s’est réinscrit à l’OCE.
b. Le 18 avril 2021, il a adressé à la caisse une demande d’indemnité de chômage, dans laquelle il indiquait avoir travaillé pour E______ du 11 décembre 2020 au 31 janvier 2021, ainsi que pour D______ au cours des deux années précédant sa demande. Tout en précisant que sa collaboration avec D______ était toujours d’actualité, l’assuré a demandé le versement de l’indemnité journalière à partir du 16 avril 2021.
c. Par pli du 5 juillet 2021, la caisse a informé l’assuré qu’après vérification de son dossier, il totalisait effectivement plus de douze mois de cotisations durant la période de mars 2019 à mai 2021. Cependant, la caisse a indiqué qu’elle avait besoin non seulement de compléter le dossier, mais aussi que l’assuré lui transmette une nouvelle demande d’indemnités de chômage.
d. Le 16 juillet 2021, l’assuré a fait parvenir à la caisse la nouvelle demande en question. Celle-ci comportait les mêmes informations que celle du 18 avril 2021, à ceci près que l’assuré sollicitait l’octroi d’indemnités journalières à compter du 1er juin 2021.
e. Par courriel du 22 juillet 2021, la caisse a fait savoir à l’assuré que si tant est qu’il avait travaillé durant les périodes mentionnées ci-après, il était invité à lui transmettre les fiches de salaire des mois de mai, juillet et août 2017, mars, avril et juillet 2018, janvier, février, mars et septembre 2019, mars, avril, mai, juin, juillet, octobre et décembre 2020 et des mois de janvier et février 2021. En outre, l’assuré était invité à transmettre les fiches de salaire pour la période de juin à décembre 2016.
f. Par retour de courriel du 27 juillet 2021, l’assuré a répondu qu’il n’avait pas travaillé de juin à octobre 2016, mais qu’il produisait en annexe les fiches de salaire de novembre et décembre 2016. Il n’avait pas travaillé en mai, juillet et août 2017, ni en juillet 2018, mais était en mesure de produire les fiches de salaire de mars et avril 2018. Il n’avait pas travaillé en janvier, février, mars et septembre 2019, ni en mars, avril, mai, juin, juillet et octobre 2020. Il avait travaillé chez E______ en décembre 2020 et la caisse était déjà en possession de la fiche de salaire correspondante. En 2021, il avait travaillé seulement en janvier et mars. Les fiches de salaires relatives à ces deux mois figuraient déjà au dossier.
C. a. Par décision du 5 août 2021, la caisse a rejeté la demande d’indemnités de chômage avec effet au 1er juin 2021. L’assuré avait bénéficié d’un délai-cadre d’indemnisation du 3 janvier 2019 au 31 mai 2021. Durant cette période, il avait travaillé auprès de D______ sans qu’aucun horaire de travail n’ait été garanti ou convenu avec cet employeur. Le contrat-cadre correspondant n’avait pas été résilié, mais l’assuré avait demandé à bénéficier d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation et d’indemnités de chômage à partir du 1er juin 2021.
Pour justifier son refus de prester, la caisse a expliqué en substance que le droit à l’indemnité supposait notamment que l’assuré ait subi une perte de travail à prendre en considération. La perte de travail était à prendre en considération lorsqu’elle se traduisait par un manque à gagner et durait au moins deux journées de travail consécutives. Dans un contrat de travail sur appel ne prévoyant pas de taux d’occupation minimum, le travailleur ne subissait donc ni perte de travail ni perte de gain dans les périodes où il n’était pas appelé à travailler. En effet, il ne pouvait y avoir perte de travail à prendre en considération que si un temps de travail hebdomadaire normal avait été convenu entre l’employeur et le travailleur. Si le contrat prévoyait que le salarié ne travaillait que sur appel de l’employeur, mais sans être obligé d’accepter les missions proposées, le salarié n’avait pas droit à l’indemnité de chômage pour le temps où il n’était pas appelé à travailler. Il ne pouvait être dérogé à ce principe que si le travail sur appel avait été accepté en vue de diminuer le dommage ou si le temps de travail fourni sur appel avant l’interruption de l’occupation présentait un caractère régulier sans fluctuations mensuelles marquantes sur une période assez longue. En l’occurrence, l’examen de la situation avant le 1er juin 2021 révélait des fluctuations dépassant plus ou moins 20% sur les douze derniers mois, ce qui était excessif. Ce constat s’imposait également si l’on étendait la période d’observation aux cinq dernières années. En conséquence, la demande d’indemnités de chômage devait être rejetée.
b. Le 13 septembre 2021, l’assuré, assisté du syndicat UNIA, a formé opposition à cette décision en soutenant que la prise en compte de la fluctuation des heures n’était pertinente qu’en tant que le rapport de travail sur appel se poursuivait. Or, dans le cas particulier, on n’avait pas affaire à du travail sur appel, mais à un contrat-cadre ayant vocation à régir des contrats de mission qui eux seuls constituaient les contrats de travail à proprement parler. Étant donné qu’il se trouvait actuellement en dehors d’une période où un tel contrat avait été conclu, il avait droit à des indemnités de chômage.
c. Le 29 septembre 2021, la caisse a invité D______ à bien vouloir indiquer le nombre d’heures travaillées par mois de juin 2016 à mai 2021.
d. Par pli du 2 novembre 2021, D______ a indiqué qu’elle ne disposait plus des relevés correspondants pour l’année 2016, mais seulement ceux pour 2017 à 2021 :
En 2017, l’assuré avait travaillé 47h en janvier, 57h en février, 27h en mars, 11h en avril, 0h en mai, 8h en juin, 0h en juillet et août, 18.5h en septembre, 27.5h en octobre, 24.42h en novembre et 96.08h en décembre ;
En 2018, il avait travaillé 45.5h en janvier, 72h en février, 0h en mars et avril, 43.75h, en mai, 70.75h en juin, 0h en juillet, 30.5h en août, 63h en septembre, 78.5h en octobre, 72.99h en novembre et 79.75h en décembre ;
En 2019, il avait travaillé 0h de janvier à mars, 16.5h en avril, 23.75h en mai, 71.75h en juin, 64.75h en juillet, 16h en août, 0h en septembre, 51h en octobre, 32.5h en novembre et 117.62h en décembre ;
En 2020, il avait travaillé 24.25h en janvier, 40.5h en février, 0h de mars à juillet, 16.25h en août, 16h en septembre, 0h en octobre, 17.25h en novembre et 0h en décembre ;
En 2021, il avait travaillé 0h en janvier et février, 56h en mars, et 0h en avril et mai.
e. Par décision du 15 décembre 2021, la caisse a rejeté l’opposition et confirmé la décision du 5 août 2021, dans le sens où le droit à l’indemnité était rejeté dès le 2 juin 2021. À titre liminaire, elle a observé que le délai-cadre d’indemnisation de l’assuré avait été prolongé jusqu’au 2 juillet 2021 suite aux mesures en lien avec la pandémie de COVID-19. Cependant, dès lors que l’assuré avait épuisé toutes les indemnités journalières au 1er juin 2021 (date à laquelle celui-ci avait bénéficié d’un supplément de 0.5 indemnité journalière dans le cadre de son ancien délai-cadre de cotisation), la caisse avait vérifié si un nouveau délai-cadre d’indemnisation pouvait être ouvert dès le 2 juin 2021. Une fois ces précisions apportées, la caisse a réitéré sa position au sujet des fluctuations mensuelles qui s’écartaient de 20% du nombre moyen des heures de travail fournies pendant la période d’observation de quatre ans entre juin 2017 et mai 2021, faisant ainsi obstacle au versement d’indemnités journalières. Par ailleurs, même si l’on assimilait l’emploi auprès de D______ à plusieurs contrats de durée déterminée ou missions séparées, l’assuré ne totalisait pas une période de cotisation de douze mois, de sorte que le droit aux indemnités journalières devait être refusé pour ce motif également.
D. a. Le 1er février 2022, l’assuré a saisi la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans) d’un recours contre cette décision, concluant en substance à son annulation.
À l’appui de ses conclusions, il a fait grief à l’intimée d’avoir analysé les rapports de travail qu’il entretenait avec D______ sous l’angle d’un contrat de travail sur appel en lieu et place de la perte d’un contrat de mission. Par ailleurs, l’intimée n’avait pas intégré à ses calculs les heures de travail accomplies au service de E______.
b. Par réponse du 18 février 2022, l’intimée a conclu au rejet du recours en relevant que le contrat de durée déterminée auprès de E______ avait pris fin le 31 janvier 2021, qu’il ne s’agissait pas d’un travail sur appel puisque le contrat correspondant prévoyait un taux d’occupation moyen de 70% sur la période convenue. En outre, le recourant ne sollicitait pas les prestations de l’assurance-chômage à la suite de la perte de ce dernier emploi qui correspondait à 1.7 mois de cotisations. Dès lors, il n’y avait pas lieu de calculer le taux de fluctuation relatif à cet emploi. En effet, le calcul de ce taux se faisait séparément pour chaque emploi sur appel que la personne continuait à exercer. Dans le cas particulier, le recourant avait accumulé toutes les périodes de cotisations (autres que celle réalisée auprès de E______) dans le cadre de son emploi auprès de D______.
En second lieu, si l’on considérait, comme l’affirmait le recourant, que l’emploi de ce dernier auprès de D______ ne constituait pas un travail sur appel, mais plusieurs missions de durée déterminée, le droit aux prestations devait de toute manière être refusé. Dans cette hypothèse en effet, la période de cotisation était inférieure au minimum requis de douze mois puisque le recourant n’avait travaillé que 65 jours pour D______ et 1.7 mois pour E______ durant le délai-cadre de cotisation courant du 3 janvier 2019 au 1er juin 2021.
c. Le 22 février 2022, la chambre de céans a transmis une copie de cette écriture au recourant en lui accordant un délai pour faire part de ses éventuelles observations.
d. Le recourant ne s’étant plus manifesté par la suite, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2.1 À teneur de l’art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la LACI n’y déroge expressément.
2.2 La procédure devant la chambre de céans est régie par les dispositions de la LPGA et de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA – E 5 10).
2.3 Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pendant la période du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 let. c LPGA et art. 89C let. c LPA), le recours est recevable (art. 56ss LPGA et 62ss LPA).
Le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité de chômage à compter du 2 juin 2021, singulièrement sur le point de savoir s’il a subi une perte de travail à prendre en considération.
4.1 En vertu de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 (OACI – RS 837.02), et – dans les limites d’admissibilité de telles directives administratives (ATF 144 V 202 ; ATF 144 V 195 ; ATAS/509/2021 du 18 novembre 2014 consid. 4 et les réf. citées) – par les instructions édictées par le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) en sa qualité d’autorité de surveillance de l’assurance-chômage chargée d’assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin relatif à l’indemnité de chômage (Bulletin LACI IC).
4.2 Selon l’art. 10 LACI, est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (al. 1). Selon l’alinéa 2 de cette disposition, est réputé partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel (let. a), ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (let. b). N’est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d’une réduction passagère de l’horaire de travail, n’est pas occupé normalement (al. 2bis). Celui qui cherche du travail n’est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s’il s’est inscrit aux fins d’être placé (al. 3).
Aux termes de l’art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. À cet égard, l’art. 4 OACI précise qu’est réputée jour entier de travail, la cinquième partie de la durée hebdomadaire du travail que l’assuré a normalement accomplie durant son dernier rapport de travail. La perte de travail des assurés partiellement sans emploi au sens de l’art. 10 al. 2 let. b LACI est prise en considération lorsqu’elle s’élève au moins à deux jours entiers de travail en l’espace de deux semaines.
4.3 La condition de la perte de travail étant également fonction du type de contrat de travail convenu, il y a lieu d’opérer les distinctions suivantes à ce sujet.
4.3.1 Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l’horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l’employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci. En revanche, dans le contrat de travail sur appel improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée par l’employeur (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7ème éd. 2012, n. 18 ad art. 319 p. 111 et p. 116 s.; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3ème éd. 2014, p. 38 et s.; HENNEBERGER/RIEDER, Bemessung der Entschädigung der Wartezeiten bei echter Arbeit auf Abruf, PJA 2011 n. 4 p. 1057). Le travail sur appel improprement dit se distingue, quant à lui, du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d’un seul rapport de travail durable tandis que le travail auxiliaire repose sur la multiplication de contrats de travail de durée déterminée (Jean-Philippe DUNAND, in DUNAND/MAHON [éd.], Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 61 ad art. 319 CO; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3ème éd. 2010, n. 28 ad art. 319 CO; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 522; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., n. 19 ad art. 319 p. 117). Dans le cadre d’un travail auxiliaire, il n’existe pas de contrat-cadre et les rapports de travail, convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin sans résiliation à l’expiration de la période de travail prévue (cf. STREIFF, VON KAENEL, RUDOLPH, ibidem). Pour déterminer si le rapport de travail est continu, la pratique tranche généralement en se fondant sur des critères objectifs comme la fréquence et la durée des prestations du travailleur. Un indice de continuité est notamment la succession des prestations effectuées à intervalles relativement courts ou régulier ou, à défaut, la durée relativement longue des relations de travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.1 et les références).
4.3.2 Soumise à la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE – RS 823.11), la location de services est le contrat par lequel une personne (le bailleur de services) met des travailleurs à la disposition d’une autre (le locataire de services), moyennant rémunération. On considère en général qu’il s’agit d’un contrat innommé sui generis, comportant des aspects du mandat (TERCIER/FAVRE/EIGENMANN, Les contrats spéciaux, 4ème éd. 2009, p. 479 n° 3272; MATILE/ZILLA/STREIT, Travail temporaire, Commentaire pratique des dispositions fédérales sur la location de services [art. 12-39 LSE], 2010, p. 5 s.; Luc THÉVENOZ, Le travail intérimaire, 1987, p. 121ss; cf. aussi ATF 119 V 357 consid. 2a). L’art. 27 OSE distingue trois formes de location de services: le travail temporaire, le travail en régie et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs. En cas de travail temporaire (ou travail intérimaire), l’employeur (l’agence de placement) ne conclut pas, dans un premier temps, de véritable contrat de travail avec son employé, mais un contrat-cadre, soit une convention générale de services permettant d’obtenir l’adhésion du travailleur à ses conditions de travail. Il lui propose ensuite un contrat de mission dans une entreprise tierce. Si le travailleur accepte la mission offerte, alors il conclut un contrat de travail effectif avec l’agence de placement. Le salaire n’est pas dû entre deux missions (voir l’arrêt du Tribunal fédéral 4C.356/2004 du 7 décembre 2004 consid. 2.3). Quant au travail en régie, il se caractérise par le fait que le travailleur est engagé en vue de la location de ses services à diverses entreprises clientes. Cependant, contrairement au travail temporaire, la durée du travail est en principe indépendante des missions effectuées dans les entreprises clientes. Le travailleur demeure lié par un contrat de travail durable avec son employeur. Celui-ci supporte donc le risque éventuel d’inactivité du travailleur entre deux placements. On parle dans ce cas de travail intérimaire improprement dit (ATF 137 V 114 consid. 4.2.2 et les références).
4.3.3 Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle générale en fonction de l’horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d’activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l’horaire de travail prévu par une convention particulière. En cas de travail sur appel (proprement dit ou improprement dit [cf. à ce dernier propos arrêt 8C_318/2014 précité consid. 5.1]), le travailleur ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu’il n’est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l’assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (arrêt du Tribunal fédéral 8C_812/2017 du 23 août 2018 consid. 5.3.1).
4.3.4 Sous chiffres B95 ss concernant le contrat de travail sur appel du bulletin LACI IC, le SECO a établi des critères afin de trancher le point de savoir si l’activité exercée est suffisamment régulière au sens de la jurisprudence précitée. Pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s’il a duré moins de douze mois; en dessous de six mois d’occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal. Pour qu’un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20%, en plus ou en moins, du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d’observation de douze mois ou 10% si cette période est de six mois seulement; si la période d’observation est inférieure à douze mois mais supérieure à six, le taux plafond des fluctuations admises sera proportionnellement ajusté; si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu’un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d’un temps de travail normal et, en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent pas être prises en considération. Le Tribunal fédéral a admis que la méthode d’évaluation du SECO est appropriée en ce qui concerne les contrats de travail sur appel d’une relativement courte durée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_417/2013 du 30 décembre 2013 consid. 5.2.2). Pour une activité d’environ deux ans, une période de référence de douze mois a été jugée adéquate (cf. arrêt 8C_812/2017 précité consid. 5.3.2 et la référence).
Dans le cas de rapports de travail s’étendant sur plusieurs années, le Tribunal fédéral a considéré toutefois qu’il convenait de prendre en compte le nombre d’heures de travail annuel et les fluctuations par rapport à la moyenne annuelle (arrêt du Tribunal fédéral 8C_379/2010 consid. 2.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral C 9/06 du 12 mai 2006 consid. 3.3).
5.1 Selon l’art. 9 al. 1 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi.
L’art. 13 al. 1 dispose que celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Selon l’art. 11 OACI, compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l’assuré est tenu de cotiser (al. 1). Les périodes de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation (al. 2). Les périodes assimilées à des périodes de cotisation (art. 13, al. 2, LACI) et celles pour lesquelles l’assuré a touché une indemnité de vacances comptent de même (al. 3).
5.2 La durée d’activité soumise à cotisation s’examine au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré (ATF 122 V 256 consid. 4c/bb; ATF 121 V 165 consid. 2c/bb; arrêt du Tribunal fédéral 8C_645/2014 du 3 juillet 2015 consid. 1.1; voir aussi Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 3ème éd. 2016, p. 2327 n. 212 et 213; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n. 38 ad art. 13 LACI) et non des jours effectifs de travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_555/2019 du 18 décembre 2019 consid. 5). Ainsi, chaque mois civil entier durant lequel l’assuré est soumis à cotisation dans le cadre d’un rapport de travail compte comme mois de cotisation (art. 11 al. 1 OACI). Les périodes de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées; 30 jours sont alors réputés constituer un mois de cotisation (art. 11 al. 2 OACI). Pour la conversion d’une journée de travail, on utilise le facteur 1.4 (7 jours civils: 5 jours ouvrables = 1,4 [cf. ATF 122 V 249 consid. 2c p. 251, 256 consid. 5a p. 264; arrêt 8C_645/2014 précité]). Si l’assuré fournit, régulièrement ou irrégulièrement, une prestation de travail dans le cadre d’un contrat de travail s’étendant sur plusieurs mois, chaque mois civil pendant lequel il aura travaillé – même un seul jour – sera considéré comme mois de cotisation; au contraire, les mois civils inhérents à cette période de rapport de travail, mais au cours desquels l’assuré n’aura fourni aucune journée de travail, ne seront pas pris en considération (ATF 121 V 165 consid. 2c/bb et les références; arrêt du Tribunal fédéral 8C_706/2017 du 24 novembre 2017 consid. 7.2). L’élément décisif pour la détermination du nombre de mois de cotisation est donc de savoir si la prestation de travail, répartie temporellement sur plusieurs missions, s’inscrit dans le cadre d’un seul et même contrat de travail (à temps partiel) ou si l’on est en présence de missions uniques avec à chaque fois un nouveau contrat de travail. En outre, le fait que les heures de travail fournies constituent chaque fois effectivement une journée entière de travail n’est pas déterminant (arrêt du Tribunal fédéral 8C_592/2019 du 8 septembre 2020 consid. 3.2.2 et les arrêts cités).
5.3 En revanche, lorsque des missions sont effectuées auprès du même employeur mais toujours dans le cadre de contrats de travail distincts les uns des autres (par ex. contrats de mission pour du travail temporaire), elles doivent être considérées comme des contrats de travail indépendants. Le calcul de la période de cotisation se base, dans ce cas, sur un découpage au prorata des mois civils sur lesquels porte la mission, du début à la fin de celle-ci (Bulletin LACI IC, B150b).
5.4 Selon l’art. 8a al. 2 de l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) du 20 mars 2020, dans son état au 1er septembre 2020 (ordonnance COVID-19 assurance-chômage – RS 837.033), le délai-cadre d’indemnisation des assurés qui ont eu droit à 120 indemnités journalières au plus entre le 1er mars et le 31 août 2020 est prolongé de la durée pendant laquelle la personne assurée a eu droit aux indemnités journalières supplémentaires, mais de 6 mois au maximum.
6.1 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
6.2 La procédure dans le domaine des assurances sociales est régie par le principe inquisitoire d’après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’assureur (art. 43 al. 1 LPGA) ou, éventuellement, par le juge (art. 61 let. c LPGA). Ce principe n’est cependant pas absolu. Sa portée peut être restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire. Celui-ci comprend en particulier l’obligation de ces dernières d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2; VSI 1994, p. 220 consid. 4). Si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences, sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s’applique toutefois que s’il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d’établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références).
7.1 En l’espèce, il est constant que le recourant a bénéficié, du fait de l’application de l’art. 8a de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage (ci-dessus : consid. 5.4), d’indemnités journalières supplémentaires jusqu’au 1er juin 2021 et qu’ainsi, le terme du premier délai-cadre d’indemnisation, initialement fixé au 2 janvier 2021, a été prorogé au 1er juin 2021 (épuisement du droit aux indemnités du recourant). Un nouveau délai-cadre d’indemnisation ne pouvant être ouvert avant l’expiration de l’ancien (cf. Bulletin LACI/IC, B. 48), un (éventuel) nouveau délai-cadre d’indemnisation ne peut donc être ouvert qu’à compter du 2 juin 2021. Ces points n’étant pas contestés – et n’apparaissant pas contestables non plus –, il n’y a pas lieu d’y revenir. Cela concerne également le délai-cadre de cotisation compris entre le 3 janvier 2019 et le 1er juin 2021.
Est en revanche contestée la qualification des rapports juridiques liant D______ au recourant. Alors que ce dernier soutient avoir effectué plusieurs « missions » pour D______, constituant autant de contrats de travail distincts (à l’échéance desquels il y aurait une perte de travail à prendre en considération), l’intimée considère pour sa part qu’on serait en présence d’un contrat de travail sur appel – permettant certes la réalisation d’une durée de cotisation suffisante – mais dont la particularité serait de n’être pas suffisamment régulier pour retenir l’existence d’une perte de travail. L’intimée ajoute toutefois en substance que même en reprenant la qualification juridique soutenue par le recourant concernant les rapports qu’il entretient avec D______, le droit aux indemnités journalières ne serait pas ouvert pour autant à compter du 2 juin 2021 en raison, cette fois, d’une durée de cotisation insuffisante entre le 3 janvier 2019 et le 1er juin 2021.
La chambre de céans constate pour sa part qu’il ressort des termes du « contrat-cadre pour les collaborateurs temporaires (travail sur appel) », entré en vigueur le 1er décembre 2012, que ce document ne représente pas un contrat de travail en soi, mais constitue seulement une « convention sur les conditions de travail dans le cadre d’éventuels déploiements de travaux ultérieurs » (cf. n° 1.1).
Aux termes du n° 1.2, si l’employé accepte un engagement [ ], un contrat de travail limité qui prendra automatiquement fin sans préavis à l’échéance de la durée de travail convenue sera réalisé. Ni l’employé concerné par un engagement a le devoir de l’exécuter, ni l’employeur est obligé à assigner un engagement à l’employé ou à garantir des heures minimales à ce dernier.
Sous ch. 3 (« Appel »), il est précisé que l’employeur appelle l’employé par écrit (e-mail), généralement au plus tard 5 jours avant la tâche planifiée (offre). Il peut impartir un délai pour son acceptation (n° 3.1). L’appel (offre) est effectué séparément pour chaque jour de travail planifié (n° 3.2). L’employé a le droit d’accepter ou de refuser ces offres, cela signifie qu’il n’est pas obligé expressément d’accepter un engagement offert. L’acceptation doit être effectuée dans le « tool online (D______) » [sic] ou par écrit (e-mail) (n° 3.3). Un contrat de travail limité dans le temps est « admis comme conclu » [sic] dans la mesure des offres acceptées aux conditions prévues au présent contrat-cadre (n° 3.4).
Sous ch. 13 (« Interdiction de concurrence »), il est fait interdiction à l’employé, pendant la durée de travail du contrat-cadre, ainsi qu’au cours du prochain semestre suivant sa résiliation, de travailler directement pour un client de l’employeur sans son accord direct ou indirect (par une autre agence), en particulier dans les secteurs suivants : promotions, training ou merchandising. Ceci est également valable pour les producteurs (clients) se trouvant en concurrence directe avec les clients de l’employeur (n° 13.1).
7.2 Lorsqu’il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève de la constatation des faits (ATF 140 III 86 consid. 4.1). Au stade des déductions à opérer sur la base d’indices, lesquelles relèvent elles aussi de la constatation des faits (ATF 136 III 486 consid. 5; 128 III 390 consid. 4.3.3 in fine), le comportement que les cocontractants ont adopté dans l’exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l’ont eux-mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention (arrêt du Tribunal fédéral 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.2 et les arrêts cités).
En l’occurrence, il ressort des dispositions du contrat-cadre précitées (ci-dessus : consid. 7.1) que celles-ci régissent uniquement les relations de travail entre D______ et le recourant, à l’exclusion de tout tiers, de sorte que les rapports juridiques ne régissent pas des missions qui seraient effectuées dans le cadre d’une location de services (ci-dessus : consid. 4.3.2). On relève par ailleurs, que D______ ne figure pas au répertoire – du Secrétariat d’État à l’économie (SECO) – des entreprises autorisées à pratiquer du placement privé ou de la location de services. Pour le surplus, il ressort du contrat-cadre que D______ n’est pas tenue de fournir régulièrement des propositions de travail et que le recourant est libre d’accepter ou de refuser les propositions qui lui sont faites, tout comme de travailler pour un autre employeur (tant qu’il n’enfreint pas l’interdiction de concurrence prévue au ch. 13). Il s’ensuit que le contrat-cadre passé le 12 décembre 2012 entre D______ et le recourant n’est pas un contrat de travail sur appel proprement dit.
Se pose en revanche la question de savoir si la fréquence et la durée des missions de travail accomplies par le recourant permet de retenir une certaine continuité ou non ; dans la première hypothèse, on serait en présence d’un contrat de travail sur appel improprement dit et, dans la deuxième, les parties seraient liées par un contrat de travail auxiliaire ou occasionnel, dans le cadre duquel on aurait une multiplication de rapports de travail prenant fin sans résiliation à l’expiration de la période convenue (cf. arrêt 8C_318/2014 précité, consid. 6.2). En l’espèce, il ressort du tableau ci-après (qui retrace, en fonction des données salariales/horaires encore en possession de D______, l’activité déployée quatre ans avant le délai-cadre d’indemnisation et durant le délai-cadre de cotisation du 3 janvier 2019 au 1er juin 2021) que l’activité déployé en faveur de D______ ne semble par obéir à un rythme précis :
Activité du recourant selon les attestations de gain intermédiaire de D______ (pièce 18)
Activité selon les précisions données par D______ par courrier du 2/11/2021 à l’intimée (pièce 74)
Total mensuel en heures :
Total mensuel en heures :
Juin 2017
8.00h
Juin 2017
8.00h
Juillet 2017
0.00h
Juillet 2017
0.00h
Août 2017
0.00h
Août 2017
0.00h
Septembre 2017
18.50h
Septembre 2017
18.50h
Octobre 2017
18.50h
Octobre 2017
27.50h
Novembre 2017
Attestation de gain intermédiaire manquante
-.-
Novembre 2017
24.42h
Décembre 2017
80.08h
Décembre 2017
96.08h
Janvier 2018
45.50h
Janvier 2018
45.50h
Février 2018
Attestation de gain intermédiaire manquante
-.-
Février 2018
72.00h
Mars 2018
0.00h
Mars 2018
0.00h
Avril 2018
0.00h
Avril 2018
0.00h
Mai 2018
43.75h
Mai 2018
43.75h
Juin 2018
Attestation de gain intermédiaire manquante
-.-
Juin 2018
70.75h
Juillet 2018
0.00h
Juillet 2018
0.00h
Août 2018
30.50h
Août 2018
30.50h
Septembre 2018
63.00h
Septembre 2018
63.00h
Octobre 2018
78.50h
Octobre 2018
78.50h
Novembre 2018
Attestation de gain intermédiaire manquante
-.-
Novembre 2018
72.99h
Décembre 2018
79.75h
Décembre 2018
79.75h
Janvier 2019
0.00h
Janvier 2019
0.00h
Février 2019
0.00h
Février 2019
0.00h
Mars 2019
0.00h
Mars 2019
0.00h
Avril 2019
8.50 le 20/4 (sa)
8.00 le 27/4 (sa)
16.50h
Avril 2019
16.50h
Mai 2019
8.00 le 18/5 (sa)
7.75 le 23/5 (je)
8.00 le 25/5 (sa)
23.75h
Mai 2019
23.75h
Juin 2019
8.00 le 1/6 (sa)
8.00 le 7/6 (ve)
8.00 le 8/6 (sa)
8.00 le 14/6 (ve)
8.00 le 15/6 (sa)
7.75 le 21/6 (ve)
8.00 le 22/6 (sa)
8.00 le 28/6 (ve)
8.00 le 29/6 (sa)
71.75h
Juin 2019
71.75h
Juillet 2019
8.00 le 5/7 (ve)
8.00 le 6/7 (sa)
8.50 le 12/7 (ve)
8.50 le 13/7 (sa)
7.75 le 19/7 (ve)
8.00 le 20/7 (sa)
8.00 le 26/7 (ve)
8.00 le 27/7 (sa)
64.75h
Juillet 2019
64.75h
Août 2019
8.00 le 16/8 (ve)
8.00 le 17/8 (sa)
16.00h
Août 2019
16.00h
Septembre 2019
0.00h
Septembre 2019
0.00h
Octobre 2019
8.00 le 25/10 (ve)
8.00 le 26/10 (sa)
12.00 le 29/10 (ma)
12.00 le 30/10 (me)
11.00 le 31/10 (je)
51.00h
Octobre 2019
51.00h
Novembre 2019
8.25 le 27/11 (me)
8.25 le 28/11 (je)
8.00 le 29/11 (ve)
8.00 le 30/11(sa)
32.50h
Novembre 2019
32.50h
Décembre 2019
10.00 le 16/12 (lu)
8.50 le 17/12 (ma)
8.00 le 18/12 (me)
8.25 le 19/12 (je)
8.00 le 20/12 (ve)
7.75 le 21/12 (sa)
11.62 le 22/12 (di)
8.00 le 23/12 (lu)
7.75 le 24/12 (ma)
8.25 le 27/12 (ve)
7.75 le 28/12 (sa)
93.87h
Décembre 2019
117.62h
Janvier 2020
8.00 le 3/1 (me)
8.00 le 4/1 (je)
8.00 le 11/1 (sa)
8.25 le 30/1 (je)
8.00 le 31/1 (ve)
40.25h
Janvier 2020
24.25h
Février 2020
8.00 le 1/2 (sa)
8.50 le 6/2 (je)
8.00 le 7/2 (ve)
8.00 le 8/2 (sa)
8.00 le 29/2 (sa)
40.50h
Février 2020
40.50h
Mars 2020
0.00h
Mars 2020
0.00h
Avril 2020
0.00h
Avril 2020
0.00h
Mai 2020
0.00h
Mai 2020
0.00h
Juin 2020
0.00h
Juin 2020
0.00h
Juillet 2020
0.00h
Juillet 2020
0.00h
Août 2020
8.00 le 28/8 (ve)
8.25 le 29/8 (sa)
16.25h
Août 2020
16.25h
Septembre 2020
8.00 le 25/9 (ve)
8.00 le 26/9 (sa)
16.00h
Septembre 2020
16.00h
Octobre 2020
0.00h
Octobre 2020
0.00h
Novembre 2020
8.75 le 26/11 (je)
8.50 le 27/11 (ve)
17.25h
Novembre 2020
17.25h
Décembre 2020
0.00h
Décembre 2020
0.00h
Janvier 2021
0.00h
Janvier 2021
0.00h
Février 2021
0.00h
Février 2021
0.00h
Mars 2021
Attestation de gain intermédiaire manquante
-.-
Mars 2021
56.00h
Avril 2021
0.00h
0.00h
Mai 2021
0.00h
0.00h
TOTAL pour le délai-cadre de cotisation du 3 janvier 2019 au 1er juin 2021 selon les attestations de gain intermédiaire
500.37h
TOTAL pour le délai-cadre de cotisation du 3 janvier 2019 au 1er juin 2021 selon le courrier du 2/11/2021
564.12h
Même si la conclusion d’un contrat-cadre entre le recourant et D______, ainsi que l’ancienneté de leur collaboration, parlent plutôt en faveur d’un contrat de travail sur appel (improprement dit ; cf. ci-dessus : consid. 4.3.1), force est de constater que les nombreuses périodes sans activité, telles qu’elles ressortent du tableau ci-dessus, vont dans le sens d’une succession de contrats de durée déterminée (contrat de travail auxiliaire ou occasionnel). Cela étant, pour les raisons exposées ci-après, une qualification précise des relations contractuelles entre D______ et le recourant ne s’avère pas nécessaire.
7.3 Dans l’hypothèse où D______ et le recourant seraient liés par un contrat de travail sur appel improprement dit, éventualité que l’on assimile à un contrat de travail s’étendant sur plusieurs mois (cf. ci-dessus : consid. 5.2), le recourant remplirait la condition d’une durée de cotisation d’au moins douze mois durant le délai-cadre de cotisation (art. 13 al. 1 LACI en lien avec l’art. 9 al. 3 LACI). En effet, dans ce cas, les mois durant lesquels le recourant n’a travaillé que quelques jours, voire seulement un seul jour, compteraient comme des mois entiers de cotisation (cf. Bulletin LACI/IC, B150a) et l’intéressé totaliserait alors quatorze mois de cotisation, soit d’avril à août 2019 (5 mois), d’octobre 2019 à février 2020 (5 mois), d’août à septembre 2020 (2 mois), périodes auxquelles s’ajouteraient encore les mois de novembre 2020 et mars 2021.
S’agissant de la condition de la perte de travail à prendre en considération, la décision litigieuse en nie la réalisation, au motif que l’activité exercée sur appel ne serait pas suffisamment régulière. Pour parvenir à cette conclusion, l’intimée a examiné la question de la régularité tout d’abord sur la période de douze mois (juin 2020 à mai 2021) précédant la date à compter de laquelle les indemnités de chômage étaient sollicitées puis, faute de résultat concluant sur deux ans et trois ans, sur la base d’une période de référence plus longue de quatre ans, ce qui apparaît correct, compte tenu de rapports de travail s’étendant sur plusieurs années depuis 2013 (cf. ci-dessus : consid. 4.3.4 in fine). Par ailleurs, le fait d’avoir effectué cet examen sur les quatre dernières années précédant la demande d’indemnités de chômage à partir du 1er juin 2021, soit de juin 2017 à mai 2021, ne prête en principe pas non plus le flanc à la critique eu égard notamment à l’absence de données salariales disponibles auprès de D______ pour 2016 (cf. pièce 73 intimée). Il en va de même du fait que l’intimée se soit basée, pour la période de quatre ans précitée, sur les indications données le 2 novembre 2021 par D______ (pièces 73 et 74 intimée), plutôt que sur les attestations de gain intermédiaire (partiellement manquantes ou indiquant un nombre d’heures de travail inférieur) établies par ce même employeur.
Dans la mesure où la méthode choisie par l’intimée pour mesurer la régularité du travail sur appel peut être reprise par la chambre de céans, à tout le moins sur le principe (sous réserve des précisions apportées ci-après : consid. 7.4), il convient encore d’en vérifier l’application correcte. À cet égard, il ressort de la période comprise entre juin 2020 et mai 2021 que la durée totale de travail se monte à 105.5h, ce qui correspond à une moyenne de 8.79h par mois sur ces douze mois, d’où des écarts de -100% en juin et juillet 2020, +84.83% en août 2020, +81.99% en septembre 2020, -100% en octobre 2020, +96.21% en novembre 2020, -100% en décembre 2020, janvier 2021 et février 2021, +536.97% en mars 2021, -100% en avril et mai 2021. Dès lors qu’il suffit qu’un seul de ces douze mois présente une fluctuation dépassant de 20% la moyenne de 8.79h par mois (cf. Bulletin LACI/IC, B97) et qu’en l’espèce, aucun des mois compris entre juin 2020 et mai 2021 ne se situe dans la fourchette de 20% au-dessus ou en-dessous la moyenne de 8.79h, l’intimée était fondée, conformément à l’arrêt C 9/06 précité, à étendre la période de référence au-delà de la période de juin 2020 à mai 2021 prise pour référence. En conséquence de quoi, l’intimée a constaté qu’en étendant la période de référence à deux ans, soit de juin 2019 à mai 2021, l’horaire de travail moyen s’élevait à 21.83h [soit (8.79 + 34.86) / 2]. En se livrant au même exercice sur trois ans (juin 2018 à mai 2021), respectivement quatre ans (juin 2017 à mai 2021, on obtenait un horaire de travail moyen de 26.66h [(8.79 + 34.86 + 36.31) / 3], respectivement 26.99h [(8.79 + 34.86 + 36.31 + 27.98) / 4].
La chambre de céans observe que pour la moyenne sur deux ans (21.83h), les fluctuations admissibles par rapport à cette dernière correspondent à 26.196h (+20%), respectivement 17.464h (-20%). S’agissant de la moyenne sur trois et quatre ans (26.66h, respectivement 26.99h), les écarts autorisés dans ces mêmes proportions correspondent à 31,992h et 21.328h pour trois ans, respectivement 32.388h et 21.592h pour quatre ans.
Dans la dernière étape du raisonnement, il convient encore de vérifier dans quelle mesure le nombre d’heures accomplies par année (rétroactivement à partir de la date d’inscription au chômage) s’écarte de la moyenne annuelle, calculée au maximum sur les cinq années précédant la baisse de travail (cf. Bulletin LACI IC, B97). À cet égard, force est de constater que si les moyennes annuelles (8.79h pour la première année, 34.86h pour la deuxième année, 36.31h pour la troisième année) ne se situent pas dans la fourchette admise par la période de référence de quatre ans, l’intimée ne saurait être suivie en tant qu’elle affirme que la moyenne annuelle pour la quatrième année (27.98h), correspondant à la période de juin 2017 à mai 2018, ne se situerait pas dans ladite fourchette dont l’écart est compris entre 21.592h et 32.388h. Se pose dès lors la question de savoir s’il est permis de conclure à un horaire de travail normal si, sur une période de référence de quatre ans, seule la quatrième année ne dépasse pas l’écart admissible de 20% en dessus ou en dessous de la moyenne calculée sur la base des quatre années considérées. La jurisprudence ne se prononce pas à ce sujet, pas plus que les directives du SECO (cf. l’exemple cité dans le Bulletin LACI IC, B97). On ignore en outre si avant les quatre années examinées ci-dessus, le même type d’horaire irrégulier constituait déjà la norme pour cette activité exercée depuis 2013 (cf. Bulletin LACI IC, B96). Cela étant, ces questions n’ont pas besoin d’être approfondies au vu des développements qui suivent (consid. 7.4).
7.4 Dans un arrêt 8C_783/2012 du 25 avril 2013, en partie publié à l’ATF 139 V 259, le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu’un contrat de travail sur appel a été conclu au cours d’un délai-cadre d’indemnisation et qu’il a également été pris en considération à titre de gain intermédiaire pour le droit aux prestations dans le délai-cadre suivant, on ne peut plus parler, dans le cadre du nouvel examen des conditions du droit aux prestations pour l’ouverture éventuelle d’un délai-cadre supplémentaire, d’une activité exercée en vue de diminuer le dommage, compte tenu de la longue durée du rapport de travail. Dans un arrêt subséquent (ATF 146 V 112), le Tribunal fédéral a encore précisé sa jurisprudence en retenant qu’en cas de travail sur appel effectué dans le seul but de réduire le manque à gagner résultant du chômage, le procédé consistant à admettre l’existence d’une perte de travail en raison de l’emploi fixe exercé précédemment (en tant que dernier rapport de travail au sens de l’art. 4 al. 1 OACI) doit être limité à la durée d’un premier délai-cadre d’indemnisation compte tenu de la systématique de la loi et de l’égalité de traitement entre assurés. À ce dernier propos, le Tribunal fédéral a justifié la protection sociale limitée dans le temps du travail sur appel par l’assurance-chômage en considérant que le fait de faire durer la couverture d’assurance au-delà d’un premier délai-cadre d’indemnisation n’était pas seulement étranger au système, mais conduisait aussi à une inégalité de traitement choquante par rapport aux assurés (au chômage complet) qui, durant un délai-cadre d’indemnisation, ont commencé, sous le régime du gain intermédiaire, une activité à temps partiel pour réduire le dommage et continuent à l’exercer. En effet, ces chômeurs à temps partiel ne subissent une perte de travail déterminante – malgré une durée de cotisation suffisante pour l’ouverture d’un délai-cadre subséquent – que si l’activité lucrative commencée sous le régime du gain intermédiaire a été perdue ou abandonnée. Dans cette dernière éventualité, ils s’exposent en outre à une suspension de leurs indemnités journalières pour s’être retrouvés sans emploi par leur propre faute. Par opposition, un travail sur appel comportant des fluctuations extraordinaires et imprévisibles pourrait être interrompu à tout moment sans qu’il en résulte de sanctions. Il s’ensuit qu’en cas de travail sur appel effectué dans le seul but de réduire le manque à gagner résultant du chômage, le procédé consistant à admettre l’existence d’une perte de travail en raison de l’emploi fixe exercé précédemment (en tant que dernier rapport de travail au sens de l’art. 4 al. 1 OACI) doit être limité à la durée d’un premier délai-cadre d’indemnisation (ATF 146 V 112 consid. 5.5 et le renvoi aux consid. 4.2.1 et 4.2.2).
En l’espèce, il ressort du dossier (pièce 26, p. 2 intimée) qu’avant que se pose la question du droit à de nouvelles indemnités journalières à partir du 2 juin 2021, le recourant avait déjà bénéficié de quatre délais-cadre d’indemnisation, soit du 1er décembre 2009 au 30 novembre 2011, du 1er février 2012 au 31 janvier 2014, du 18 décembre 2015 au 17 décembre 2017 et du 3 janvier 2019 au 2 janvier 2021 (ce dernier ayant été prolongé jusqu’au 1er juin 2021 ; cf. ci-dessus : consid. 7.1). Il ressort en outre des attestations produites, que la plus ancienne d’entre elles fait état d’un gain intermédiaire réalisé auprès de D______ en décembre 2016 (pièce 18 intimée), s’inscrivant par conséquent dans le délai-cadre d’indemnisation du 18 décembre 2015 au 17 décembre 2017. On relève en outre que dans sa demande d’indemnité de chômage du 14 janvier 2019 (qui a donné lieu au versement de prestations durant le délai-cadre du 3 janvier 2019 au 1er juin 2021), le recourant n’a pas sollicité de prestations de l’assurance-chômage à la suite de la perte de son (seul) autre emploi au cours des deux années écoulées (activité auprès d’C______, exercée du 15 février au 30 avril 2018), mais en faisant état d’une perte d’emploi en lien avec son dernier emploi exercé auprès de D______, qu’il a pourtant continué à exercer sous le régime du gain intermédiaire durant le délai-cadre du 3 janvier 2019 au 1er juin 2021, et même au-delà (cf. sous pièce 18, les attestations de gain intermédiaire des mois de juillet et novembre 2021). En outre, comme le recourant travaillait déjà pour D______ avant de s’engager avec C______, on ne saurait considérer que l’activité en faveur de D______ aurait été prise pour diminuer le dommage résultant de la fin des rapports de travail avec C______ (cf. Bulletin LACI IC, B100). La chambre de céans constate enfin que dans la demande d’indemnités de chômage du 16 juillet 2021, déposée en vue de l’ouverture d’un cinquième délai-cadre d’indemnisation à partir du 2 juin 2021, succédant immédiatement au délai-cadre d’indemnisation précédent, le recourant n’a pas sollicité de prestations à la suite de son (seul) autre emploi durant le délai-cadre de cotisation écoulé (activité auprès de E______, exercée du 11 décembre 2020 au 31 janvier 2021), mais en faisant valoir une perte d’emploi en lien avec son emploi exercé auprès de D______, toujours en cours. Force est par ailleurs de rappeler une nouvelle fois, là aussi, que le recourant travaillait déjà pour D______ avant de s’engager avec E______. Il s’ensuit qu’on ne saurait considérer que l’activité en faveur de D______ aurait été prise pour diminuer le dommage résultant de la fin des rapports de travail à durée déterminée avec E______.
Compte tenu de l’ensemble de ces éléments et de la jurisprudence consacrée par les ATF 139 V 259 et 146 V 112 précités (cf. aussi Bulletin LACI IC, B100, auquel l’ATF 146 V 112 renvoie au consid. 5.5), le travail du recourant auprès de D______, si tant est qu’il est qualifié de travail sur appel, s’inscrit dans la normalité au vu de sa longue durée, empêchant ainsi la reconnaissance d’une perte de travail. En conséquence, dans le cadre de l’examen des conditions du droit aux prestations pour l’ouverture éventuelle d’un délai-cadre supplémentaire à compter du 2 juin 2021, l’intimée était fondée à nier le droit aux prestations en l’absence de perte de travail.
7.5 Il reste à examiner les conséquences, du point de vue du droit aux prestations d’assurance, de l’éventualité dans laquelle les relations juridiques entre D______ et le recourant seraient qualifiées de rapports de travail auxiliaire ou occasionnel. À ce propos, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir s’il y avait lieu de reconsidérer le bien-fondé de la jurisprudence consacrée à l’arrêt DTA 2011, p. 149, selon laquelle les principes applicables pour examiner l’existence éventuelle d’une perte de travail dans le cadre d’un contrat de travail sur appel le sont également en cas de rapports de travail auxiliaire ou occasionnel (cf. l’arrêt 8C_318/2014 précité, consid. 6.3). Dès lors que cette qualification juridique se heurte, selon la décision litigieuse, à une autre condition cumulative du droit aux prestations, à savoir une durée de cotisation de douze mois dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 8 al. 1 let. e en lien avec l’art. 13 al. 1 LACI), la chambre de céans examinera dite décision uniquement sous cet angle, pour autant que l’argument tiré de la durée de cotisation insuffisante se révèle fondé.
Comme la décision litigieuse le relève à juste titre, le choix de qualifier les périodes de collaboration du recourant avec D______ comme des missions uniques avec à chaque fois un nouveau contrat de travail entraîne une détermination du nombre de mois de cotisation qui diffère de celle appliquée en cas de travail sur appel (cf. ci-dessus : consid. 5.2). En conséquence, on ne saurait reprendre la durée (suffisante) de quatorze mois retenue en cas de travail sur appel (cf. ci-dessus : consid. 7.3 in initio). Cette dernière doit au contraire être calculée de manière distincte.
À cet égard, il ressort du tableau ci-dessus (consid. 7.2) que durant le délai-cadre de cotisation du 3 janvier 2019 au 1er juin 2021, le recourant a travaillé durant soixante jours (selon les attestations de gain intermédiaire), mais qu’il existe une inconnue concernant le nombre de jours de travail sur lequel se répartissaient les 56 heures de travail fournies en mars 2021. Sur les périodes travaillées, aucune ne représentait plus de cinq jours ouvrés par semaine, hormis la semaine du 16 au 22 décembre 2019.
Selon le Bulletin LACI IC, B150, les périodes de cotisation qui n’atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation. Lorsque le début ou la fin de l’activité soumise à cotisation ne coïncide pas avec le début ou la fin d’un mois civil, les jours ouvrables correspondants sont convertis en jours civils au moyen du facteur 1,4. Seuls sont réputés jours ouvrables les jours du lundi au vendredi. Sont également convertis en période de cotisation les jours ouvrés où l’assuré n’a pas travaillé pendant le rapport de travail. Les jours de travail qui tombent sur un samedi ou un dimanche sont assimilés à des jours ouvrables jusqu’au maximum de 5 jours de travail par semaine. Ce facteur est le résultat de la conversion des 5 jours ouvrables en sept jours civils (7 : 5 = 1,4).
En l’occurrence, sachant que sur les 60 jours listés au tableau, seuls deux d’entre eux tombaient sur un week-end clôturant une semaine entièrement travaillée (semaine du 16 au 22 décembre 2019), le nombre de jours à multiplier par le facteur 1.4 est de 58, ce qui représente 81.2 jours cotisés. Étant donné toutefois que les 60 jours de travaillés (correspondant à 500.37h) résultent des attestations de gain intermédiaire, et que D______ a précisé que le nombre d’heures de travail fournies était en réalité plus élevé (564.12h), il existe un écart de 63.75h, lequel correspond à 8 jours de travail (en partant d’une durée de travail d’environ 8h par jour), soit à 11.2 jours cotisés, portant ainsi le total des jours cotisés à 92.4 (ou 3 mois et 2.4 jours) dans le cadre de l’activité fournie pour D______. Sachant que la période travaillée auprès de E______ du 11 décembre 2020 au 31 janvier 2021 ne se chevauchait pas dans le temps avec l’activité exercée en faveur de D______, la période de cotisation réalisée auprès de cet employeur (1.7 mois, soit 1 mois et 21 jours cotisés selon le calcul non contesté de la caisse) peut être comptée entièrement (cf. Bulletin LACI IC, B150c). Il s’ensuit que durant le délai-cadre de cotisation, le recourant a totalisé 4 mois et 23.4 jours de cotisation, ce qui ne lui permet pas de remplir les conditions relatives à la période de cotisation. En conséquence, on se dispensera d’examiner s’il existe une perte de travail à prendre en considération en cas de rapports de travail auxiliaire ou occasionnel.
Compte tenu de ce qui précède, le recours est rejeté.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Marine WYSSENBACH
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d’État à l’économie par le greffe le