rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2773/2022 ATAS/504/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 27 juin 2023
Chambre 8
En la cause
A_____
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI
intimé
EN FAIT
A. a. Monsieur A_____ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né le ______ 1955, a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation ouvert par la caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse), après sa réinscription en avril 2019, jusqu'au 31 août 2020.
b. Dans le formulaire "Indications de la personne assurée" (ci-après : IPA) pour le mois de mai 2019 signé par l'assuré, celui-ci a déclaré avoir exercé une activité indépendante. Dans l'attestation de gain intermédiaire pour ce même mois, signée par ses soins, il a mentionné avoir travaillé du 6 au 15, du 20 au 24 et du 27 au 30 mai 2019. À ces formulaires, il a joint les documents suivants :
contrat avec B_____ (ci-après : B_____) pour la période du 6 au 15 mai 2019 pour la somme de Euros 3'140.- ;
facture de l'assuré du 21 mai 2019 à C_____ (ci-après : C_____) pour le paiement de la somme de Euros 3'072.-, sans indication concernant la période travaillée ;
contrat avec D_____ (ci-après : D_____) pour la période du 27 au 30 mai 2019 contre une rémunération de CHF 1'200.-.
c. Selon le décompte des indemnités de chômage du 6 juin 2019 pour le mois de mai 2019, la caisse a tenu compte d'un gain intermédiaire brut de CHF 4'792.95 et accordé au recourant des indemnités de CHF 2'893.40.
d. Dans le formulaire IPA pour le mois de juin 2019 signé par l'assuré, celui-ci a déclaré avoir travaillé en tant qu'indépendant pour le E_____. Dans l'attestation de gain intermédiaire afférente au même mois, signée par l'assuré, ce dernier a confirmé avoir réalisé un revenu brut d'une activité lucrative indépendante de USD 2'850.-, correspondant à un revenu net de USD 2'331.-, sans indiquer durant quels jours précis il avait travaillé.
e. Dans le décompte d'indemnités de chômage du 4 juillet 2019 pour juin 2019, la caisse a tenu compte d'un gain intermédiaire de CHF 2'320.60 et octroyé à l'assuré des indemnités de CHF 3'384.65.
B. a. Par courrier du 31 janvier 2022, la caisse a informé l'assuré que, dans le cadre d'une révision, elle avait constaté qu'il avait déclaré en 2019 à l'AVS une somme de CHF 80'186.-. Cela étant, elle l'a invité à lui faire parvenir les formulaires "Attestation de gain intermédiaire" et les factures des mois de janvier à décembre 2019 correspondant à cette activité.
b. Par courrier du 1er février 2022, l'assuré a informé la caisse avoir effectué les mandats suivants en 2019 :
de janvier à mars 2019 pour D_____ (Brazzaville) : USD 29'800.-
avril 2019 pour D_____ : USD 6'068.-
avril 2019 pour C______ : Euros 3'072.-
mai 2019 pour B_____ : Euros 3'140.-
diverses périodes pour le E_____ : USD 3'875.-
novembre 2019 pour le F_____
(ci-après : F_____) : USD 11'800.-
Il a joint à cette missive notamment le contrat avec D_____ pour la période du 1er au 11 mai 2019 pour la somme de CHF 6'068.15.
c. Par courrier du 21 février 2022, la caisse a constaté que le total du relevé de compte de l'assuré pour 2019 s'élevait à CHF 73'513.-, alors même que l'extrait de son compte individuel à l'AVS indiquait des revenus de CHF 80'186.-. Cela étant, elle a invité l'assuré à lui faire parvenir les documents manquants, ainsi que la décision définitive de cotisations personnelles pour l'année 2019.
d. Par courrier du 24 février 2022, l'assuré a fait parvenir à la caisse la page "récapitulation" de sa déclaration d'impôts pour 2019, d'où il ressort qu'il avait réalisé un revenu provenant de l'activité indépendante de CHF 45'160.-.
e. Le 24 mars 2022, la caisse a établi de nouveaux décomptes pour mai et juin 2019, remplaçant ceux des 6 juin et 4 juillet 2019. Selon les nouveaux décomptes, l'assuré n'avait droit à aucune indemnité journalière pour mai 2022 et à seulement CHF 3'008.60 pour juin 2022. Compte tenu des prestations déjà versées, il devait restituer CHF 2'893.40 pour mai et CHF 376.05 pour juin 2019.
f. Par décision du 28 mars 2022, la caisse a demandé à l'assuré la restitution de CHF 3'269.45 à titre d'indemnités journalières indûment perçues en mai et juin 2019. Selon la caisse, l'assuré avait œuvré en gain intermédiaire à D_____ pour un montant de CHF 6'068.15 en 2019, activité qu'il ne lui avait pas déclarée. En juin 2019, il avait œuvré en gain intermédiaire en tant qu'indépendant et n'avait que partiellement déclaré cette activité. Cela étant, elle avait recalculé les indemnités pour les mois de mai et juin 2019, en tenant compte de la somme totale des factures, moins 20% de déduction forfaitaire.
C. a. Par courrier du 1er avril 2022, l'assuré a fait savoir à la caisse qu'il n'avait gardé aucune documentation concernant la période de mai à juin 2019 et ne pouvait pas revoir ce qui aurait pu se passer. Toutefois, il n'avait nullement l'intention de demander indûment une indemnisation de chômage. En tant qu'indépendant, il faisait de son mieux pour rendre les comptes justes et s'excusait pour avoir commis cette erreur involontaire. Toutefois, il a demandé une remise de l'obligation de restituer la somme requise, ses modestes revenus ne lui permettant pas de rembourser cette somme.
b. Par décision du 28 juillet 2022, l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) a refusé d'accorder à l'assuré la remise de la somme de CHF 3'269.45, lui déniant la bonne foi. Ce faisant, il a considéré que l'assuré avait commis une négligence grave, en omettant d'informer la caisse de l'intégralité de ses gains intermédiaires perçus durant la période litigieuse.
c. Par courrier du 3 août 2022, l'assuré a formé opposition à cette décision. Il ne se souvenait absolument pas de ce qu'il avait fait ou qu'il n'avait pas fait en mai et juin 2019, mais en aucun cas, il se serait consciemment placé dans une situation potentiellement dangereuse vis-à-vis de l'OCE. Celui-ci n'avait pas non plus fourni de preuve documentaire de ses allégations, si bien que le recourant était dans l'ignorance de ce qui s'était réellement passé. Il s'opposait fermement à ce que son omission puisse être qualifiée de comportement dolosif et maintenait que sa prétendue erreur sur la non-déclaration de CHF 6'068.- n'était ni voulue ni souhaitée. Il avait réalisé en 2019 des revenus confortables, de sorte qu'il n'avait aucune raison de faire une demande frauduleuse pour obtenir plus d'argent. Pour le surplus, il s'est prévalu de sa situation financière précaire.
d. Par décision sur opposition du 22 août 2022, l'OCE a rejeté l'opposition, la condition de la bonne foi n'étant pas remplie.
D. a. Le 1er septembre 2022, l'assuré a interjeté recours contre cette décision, en concluant implicitement à l'octroi d'une remise. L'intimé n'avait pas apporté de preuve de son omission de déclarer le gain intermédiaire en cause ni fourni aucune explication comment il était arrivé au montant qu'il aurait perçu en trop. Au demeurant, le décompte de la caisse montrait qu'il n'avait pas reçu d'indemnité en mai 2019, raison pour laquelle il ne comprenait pas comment la caisse avait pu recalculer celle-ci. Il ne pouvait pas s'imaginer qu'il aurait négligé de déclarer le gain intermédiaire en cause. Par ailleurs, l'intimé était de mauvaise foi, en disant qu'il n'avait pas formé opposition à la décision de la caisse, de sorte que celle-ci était devenue définitive et exécutoire. Il avait bel et bien contesté cette décision, tout en demandant une remise. Pour le surplus, il a exposé que sa situation était difficile.
b. Dans son écriture du 22 septembre 2022, le recourant a répété n'avoir aucun souvenir des documents qu'il avait envoyés en juin 2019. Cependant, il n'aurait jamais omis délibérément de déclarer le gain de CHF 6'068.-, l'année 2019 ayant été pour lui une bonne année professionnellement. Entre les différents mandats, tout en cherchant un autre emploi, il avait demandé les indemnités de chômage pendant une partie des mois d'avril, juin, juillet, août et septembre. Son fiscaliste lui a confirmé avoir déclaré la somme de CHF 6'068.- et il n'avait aucune raison d'en douter. Par ailleurs, il avait fait en 2018 une déclaration spontanée à l'administration fiscale, afin de régulariser sa situation. De ce fait, il était obligé d'avoir une transparence totale et absolue sur sa fortune et ses revenus. Depuis lors, il avait pris la ferme décision de ne jamais faire de fausse déclaration à une autorité. En aucun cas, il avait agi d'une manière dolosive ou commis une grave négligence.
c. Dans sa réponse du 27 septembre 2022, l'intimé a conclu au rejet du recours, tout en se référant à la décision sur opposition quant à la motivation.
d. Par écriture du 8 octobre 2022, le recourant a persisté dans ses conclusions. L'intimé n'avait fait aucun effort pour répondre à ses préoccupations et son intention était de l'écraser. Les faits allégués par l'intimé n'étaient pas prouvés. En cas de rejet du recours, il demandait par ailleurs de pouvoir payer la somme requise sur la période la plus longue possible.
e. Par écriture du 24 octobre 2022, l'intimé a maintenu ses conclusions.
f. Par écriture du 15 novembre 2022, le recourant s'est demandé comment l'OCE avait pu constater la divergence entre ses revenus et ce qu'il avait déclaré. Son fiscaliste lui avait assuré que la déclaration fiscale pour 2019 était correcte.
g. Le 10 mars 2023, le recourant a fait parvenir à la Cour de céans une attestation du 3 janvier 2023 de la caisse, à joindre à la déclaration d'impôts, certifiant lui avoir versé en 2020 des indemnités journalières brutes de CHF 3'692.-. Selon le recourant, il s'agissait d'une attestation de gain intermédiaire qui représentait exactement la somme dont l'intimé réclamait la restitution. Cela montrait que l'intimé ne se souciait pas de ses droits. Cette attestation était en fait destinée à le piéger, dans la mesure où l'intimé attendait sans doute qu'il déclare cette somme dans sa déclaration fiscale 2022, ce qu'il s'est cependant abstenu de faire.
h. À la demande de la Cour de céans, la caisse lui a transmis le 21 mars 2023 les pièces relatives à sa décision de restitution.
i. Par écriture du 17 avril 2023, le recourant s'est plaint de ne pas avoir reçu copie des pièces de la caisse et d'être harcelé de façon injuste.
j. Par courrier du 21 avril 2023, l'intimé a maintenu ses conclusions.
k. Le 2 mai 2023, la Cour de céans a informé le recourant que les pièces produites par la caisse étaient à sa disposition au greffe pour consultation.
l. Par écriture du 8 mai 2023, le recourant a maintenu qu'il n'y avait pas de preuve d'un gain intermédiaire non déclaré, tant que l'intimé n'avait pas apporté la preuve sous forme d'un document IPA rempli à la main et signé.
m. Par écriture du 12 juin 2023, le recourant a repris ses précédents arguments. Il n'avait aucune raison d'agir de mauvaise foi, la preuve en était qu'il avait annoncé tous ses revenus à l'AVS. Il était choqué d'être traité de fraudeur. Il a par ailleurs joint deux détails de transaction bancaire concernant le versement de ses rentes.
n. Par écriture du 16 juin 2023, l'intimé a persisté dans ses conclusions.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Dans la mesure où le recours a été interjeté postérieurement au 1er janvier 2021, il est soumis au nouveau droit (cf. art. 82a LPGA a contrario).
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est en principe recevable.
En ce que le recourant soutient qu'il a contesté la décision de restitution du 28 mars 2022 de la caisse et pas seulement demandé une remise, il ne peut être suivi. En effet, cela ne résulte pas de son courrier du 1er avril 2022 à la caisse. Au contraire, dans cette lettre, il semble admettre son "erreur involontaire", en s'en excusant. Il ne s'est pas non plus prévalu d'un déni de justice de l'intimé respectivement de la caisse, pour avoir omis de statuer sur le bien-fondé de la décision de restitution, dans son opposition à la décision de l'intimé du 22 août 2022. Ce n'est que dans le cadre de son recours, qu'il allègue qu'il avait contesté avoir reçu des prestations indûment.
Partant, la décision de restitution du 28 mars 2022 de la caisse est entrée en force et seule est litigieuse la question de la remise de l'obligation de remboursement.
L'art. 4 OPGA précise que la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être exigée si l'intéressé se trouve dans une situation difficile (al. 1). Est déterminant, pour apprécier s'il y a une situation difficile, le moment où la décision de restitution est exécutoire (al 2).
La jurisprudence constante considère que l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_43/2020 du 13 octobre 2020 consid. 3 et 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4).
On parlera de négligence grave lorsque l'ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4). La mesure de l'attention nécessaire qui peut être exigée doit être jugée selon des critères objectifs, où l'on ne peut occulter ce qui est possible et raisonnable dans la subjectivité de la personne concernée (faculté de jugement, état de santé, niveau de formation, etc. ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_413/2016 du 26 septembre 2016 consid. 3.1 ; Sylvie PÉTREMAND, in Commentaire romand, LPGA, 2018, n. 69 ad art. 25 LPGA). Il faut ainsi en particulier examiner si, en faisant preuve de la vigilance exigible, l’assuré aurait pu constater que les versements ne reposaient pas sur une base juridique. Il n’est pas demandé à un bénéficiaire de prestations de connaître dans leurs moindres détails les règles légales. En revanche, il est exigible de lui qu’il vérifie les éléments pris en compte par l’administration pour calculer son droit aux prestations. On peut attendre d'un assuré qu'il décèle des erreurs manifestes et qu'il en fasse l'annonce (arrêt du Tribunal fédéral 9C_498/2012 du7 mars 2013 consid. 4.2). On ajoutera que la bonne foi doit être niée quand l’enrichi pouvait, au moment du versement, s’attendre à son obligation de restituer, parce qu’il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l’attention requise, que la prestation était indue (art. 3 al. 2 CC ; ATF 130 V 414 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_319/2013 du 27 octobre 2013 consid. 2.2).
En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi si son défaut de conscience du caractère indu de la prestation ne tient qu’à une négligence légère, notamment, en cas d’omission d’annoncer un élément susceptible d’influer sur le droit aux prestations sociales considérées, lorsque ladite omission ne constitue qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner sur un tel élément (ATF 112 V 97 consid. 2c ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_16/2019 précité consid. 4 et 9C_14/2007 du 2 mai 2007 consid. 4 ; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.2 et les références ; RSAS 1999 p. 384 ; Ueli KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts - ATSG, 2020, n. 65 ad art. 25 LPGA).
Dans la mesure où le recourant soutient avoir déclaré à la caisse l'intégralité de son gain intermédiaire pour les mois de mai à juin 2019 et reproche à l'intimé de ne pas avoir apporté la "contre-preuve", il y a lieu d'examiner le bien-fondé de la décision initiale de la caisse, dans le cadre de l'examen de la bonne foi.
Il ressort du dossier transmis par la caisse que le recourant a signé le 3 juin 2019 le formulaire IPA pour le mois de mai 2019. Dans ce document, il a déclaré avoir exercé une activité indépendante. Dans l'attestation de gain intermédiaire qu'il a signée le 28 mai 2019 pour ce même mois, il a indiqué avoir travaillé du 6 au 15, du 20 au 24 et du 27 au 30 mai. Il n’a pas indiqué quel gain intermédiaire il avait réalisé en ce mois, mais a annexé copie du contrat avec B_____ pour la période du 6 au 15 mai 2019 avec une rémunération de Euros 3'140.-, sa facture du 21 mai 2019 à C_____ pour un montant de Euros 3'072.- et le contrat avec D_____ pour la période du 27 au 30 mai 2019 avec une rémunération de CHF 1'200.-.
Sur la base de ces documents, la caisse a établi le 6 juin 2019 le décompte afférent à mai 2019 pour 10,6 jours d’indemnités, en tenant compte d’un gain intermédiaire brut de CHF 4'792.95.
Au vu des gains intermédiaires déclarés par le recourant, ce décompte semble être erroné, sans que cela puisse être imputé au recourant. En effet, les gains intermédiaires bruts déclarés par le recourant s’élèvent à CHF 8'209.88 (CHF 3'463.28 [= Euros 3'072 au 22.5.2019] + CHF 3'546.60 [= Euros 3'140 au 16.5.2019] + CHF 1'200). Après une déduction de 20%, pour tenir compte de ce qu’il s’agit d’honoraires bruts qui comprennent également les frais, le gain intermédiaire s’élève à CHF 6'567.90 et non CHF 4'792.95, comme retenu par la caisse dans les décomptes précités.
Il n’en demeure pas moins que le recourant a également travaillé pour D_____ du 1er au 11 mai 2019, pour USD 6'068.15 et qu’il n’a ni transmis le contrat y relatif, ni l'a mentionné dans l’attestation de gain intermédiaire afférente à mai 2019. Cela étant, il appert effectivement que le recourant a commis une omission. Il est à cet égard à relever que le recourant mentionne la somme de USD 6'068.- dans la liste de ses honoraires en 2019 qu'il a établie, mais pour avril 2019. Toutefois, cela est erroné. En avril 2019, il a réalisé un gain de CHF 11'952.-, selon le contrat signé avec D_____ le 21 décembre 2018 que le recourant a transmis à la caisse avec sa demande d'indemnités de chômage signée le 24 avril 2019, lors de sa réinscription, dans laquelle il requiert les prestations dès cette dernière date.
À cet égard, il est à relever que ces documents ont été transmis par le recourant lui-même et non par un intermédiaire, de sorte que son fiscaliste ne peut en principe pas savoir ce que son client a déclaré ou non à la caisse et doit se fonder sur les déclarations de ce dernier.
Pour le mois de juin, le recourant a signé le 25 juin 2019 le formulaire IPA, dans lequel il a indiqué avoir travaillé comme indépendant pour la E_____. Dans l’attestation de gain intermédiaire signée à la même date par ses soins, il n’a pas indiqué les jours travaillés, mais mentionné un gain intermédiaire brut d’USD 2'850.- et net d’USD 2'331.- provenant de la E_____, conformément à une facture qu’il a établie au montant brut le 13 juin 2019. À cette date, ce gain net correspondait à CHF 2'315.54. Ce montant correspond à peu près au gain intermédiaire brut de CHF 2'320.60 retenu par la caisse dans son décompte du 4 juillet 2019 afférent à juin 2019. Toutefois, dans son courrier du 1er février 2022, le recourant indique avoir réalisé durant diverses périodes une rémunération brute d’USD 3'875.- et non d’USD 2'850.-. Il semble dès lors qu’il a uniquement déclaré une partie de son gain intermédiaire pour juin 2019.
Au vu de ce qui précède, il est dûment établi par les pièces du dossier de la caisse, en particulier par les attestations de gain intermédiaire signées par le recourant, que celui-ci a omis de déclarer la totalité de ses gains intermédiaires et qu'il a de ce fait perçu indûment des indemnités journalières. Il résulte par ailleurs du décompte de la caisse du 6 juin 2019 qu'elle a versé au recourant des indemnités de chômage de CHF 2'893.40, contrairement à ce que le recourant allègue.
Ce comportement doit être qualifié de négligence grave, même si le recourant n'avait aucune intention dolosive. Il n'est à cet égard pas contesté qu'il était en parfaite possession de ses capacités cognitives. La violation de l'obligation d'annoncer le gain intermédiaire ne peut ainsi pas être qualifiée de faute légère.
Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si la restitution des prestations indûment perçues mettrait le recourant dans une situation difficile, les conditions de la bonne foi et de la situation difficile étant cumulatives.
Cela étant, le recours sera rejeté.
La procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente suppléante
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le