rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/807/2020 ATAS/652/2023
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 août 2023
Chambre 4
En la cause
A______
représentée par Me Sandra BERNASCONI SOLNA, avocate
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE
intimé
EN FAIT
A. a. Madame A______ (ci-après : l’assurée ou la recourante) est née le ______ 1985, de nationalité portugaise, mariée et mère d’un enfant né le 2 juin 2013. Elle est entrée en Suisse en août 2009 et est sans formation.
b. En décembre 2016, elle a formé une demande de prestations de l’assurance-invalidité, indiquant avoir travaillé comme femme de ménage de mars 2012 à mars 2013, au tarif horaire de CHF 26.68, et être femme au foyer depuis 2013. Elle souffrait d’une maladie rhumatismale et d’une maladie inflammatoire de l’intestin chroniques.
c. Dans un rapport du 22 décembre 2016, la doctoresse B______, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, a indiqué suivre l’assurée depuis le 17 novembre 2014 pour une spondylarthrite séronégative HLA-B-27 négative et une proctite RCUH (rectocolite ulcéro-hémorragique). Il s’agissait d’une maladie articulaire et digestive mal contrôlée pour le moment. L’assurée souffrait aussi d’un probable état dépressif.
d. Dans un rapport du 10 janvier 2017, la docteure C______, spécialiste FMH en gastro-entérologie et en médecine interne générale, a indiqué suivre l’assurée en raison d’une longue maladie qui avait débuté le 17 février 2015. Elle posait le diagnostic de RCUH et de spondylarthrite ankylosante. L’activité exercée était encore exigible à 50% avec des mesures adaptées et un rendement réduit de 50%. L’assurée présentait une fatigue et des douleurs ainsi que des diarrhées. Elle nécessitait un travail sans port de charges lourdes, en position assise et à proximité de toilettes.
e. Dans un rapport reçu par l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'OAI ou l’intimé) le 20 janvier 2017, la docteure D______, spécialiste FMH en médecine interne, a ajouté que l’assurée souffrait aussi depuis 2016 d’un état dépressif réactionnel, sans répercussion sur la capacité de travail.
f. Dans un rapport du 29 mai 2017, la Dre C______ a attesté que depuis l'introduction du traitement de Remicade le 4 février 2016, l’assurée présentait une évolution favorable sur le plan digestif. Elle se plaignait encore de douleurs abdominales basses intermittentes ainsi que d’une dyspepsie attribuable à une composante fonctionnelle. Actuellement, il n’y avait aucune limitation fonctionnelle au niveau de la maladie inflammatoire chronique de l’intestin (ci-après : MICI). L’assurée présentait toutefois encore des symptômes digestifs bas, probablement en lien avec un trouble fonctionnel digestif, qui pouvaient se chevaucher avec une MICI et diminuer le rendement du travail de 30%. Il y avait un absentéisme prévisible en raison des douleurs ainsi qu’une limitation à la mobilisation et à l’effort physique sur les plans quantitatif et qualitatif. Un examen médical complémentaire évaluant l’état de santé global de l’assurée était à envisager afin de déterminer sa capacité de travail. Sur le plan extra-digestif, l’assurée souffrait également d’une fatigue et d’une arthropathie séronégative en lien avec la MICI, diminuant la capacité de travail.
g. Le 29 mai 2017, la Dre B______ a attesté que l’état de santé de l’assurée s’était discrètement amélioré suite à l’introduction du médicament Remicade. Par contre, l’assurée souffrait de céphalées post perfusion, qui étaient en augmentation dans l’intensité et la durée (jusqu’à quinze jours). Si les céphalées persistaient, le traitement devrait être stoppé. Les limitations fonctionnelles étaient des douleurs, une fatigue et une fatigabilité. La compliance était optimale. L’assurée souffrait d’un état dépressif réactionnel, traité depuis quelques semaines par Venlafaxine 75 mg. Une reprise du travail pourrait être envisagée ultérieurement, probablement à 50% pour commencer, puis à réévaluer.
h. Dans un rapport du 18 juin 2017, la Dre D______ a attesté que l’état de santé de l’assurée s’était aggravé, un état dépressif s’étant ajouté aux autres diagnostics. L’assurée présentait des douleurs articulaires périphériques, des rachialgies, des céphalées de tension et un status post Remicade depuis mai 2017. Le pronostic était réservé, le Remicade devant être interrompu en cas de récidive de céphalées lors de la prochaine perfusion. Les troubles psychiques ne nécessitaient pour l’instant pas de prise en charge psychiatrique.
i. Dans un avis médical du 20 février 2018, la docteure E______, du service médical régional pour la Suisse romande de l’assurance-invalidité (ci-après : le SMR), a estimé qu’aucune limitation fonctionnelle ne pouvait être reconnue dans la sphère ménagère.
j. Le 27 février 2018, l’OAI a informé l’assurée qu’il avait l’intention de lui refuser le droit aux prestations de l’assurance-invalidité, son état de santé n’entraînant aucune limitation fonctionnelle dans l’exercice de ses travaux habituels.
k. Par décision du 3 avril 2018, l’OAI a confirmé sa décision.
l. Par acte du 8 mai 2018, l’assurée a formé recours contre la décision de l’OAI, auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimé pour complément d’instruction sur son statut et son état de santé, ainsi que nouvelle décision sur son droit à des mesures d’ordre professionnel et à une rente d’invalidité, sous suite de dépens. Elle a fait valoir que sans atteinte à la santé, elle travaillerait à 75%.
m. Dans sa réponse du 6 juin 2018, l’intimé a conclu au rejet du recours, confirmant qu'un statut de ménagère à 100% devait être retenu pour l’assurée.
n. Par arrêt du 17 janvier 2019 (ATAS/27/2019), la chambre de céans a annulé la décision du 3 avril 2018 et renvoyé la cause à l’intimé pour qu’il mette en œuvre une expertise par un rhumatologue et un gastroentérologue et rende une nouvelle décision sur le droit de l’assurée à une rente et à des mesures d'ordre professionnel, notamment une orientation professionnelle, sur la base d’un statut mixte (75% pour l’activité lucrative et 25% pour les activités ménagères), qui devait être retenu dès septembre 2017.
B. a. Le F______a ensuite procédé à une expertise pluridisciplinaire de l’assurée et rendu son rapport le 19 août 2019.
b. Par projet de décision du 14 novembre 2019, l’OAI a rejeté la demande de prestations de l’assurée. À l’issue de l’instruction médicale complémentaire, il lui reconnaissait une incapacité de travail de 100% dans son activité habituelle depuis 2013 (début du délai d’attente d’un an) et une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée à son état de santé, avec une baisse de rendement de 20%. Les atteintes de l’assurée impactaient peu le fonctionnement des activités ménagères, en tenant compte de l’aide exigible de son mari. La chambre des assurances sociales avait estimé qu’il fallait retenir, dès le mois de septembre 2017, un statut mixte, avec une part professionnelle de 75% et une part pour les travaux habituels dans le ménage de 25%.
Dès lors, jusqu’au 31 août 2017, l’invalidité devait être considérée comme nulle, au sens de la LAI.
L’invalidité de l’assurée dans la sphère professionnelle se calculait en tenant compte d’un revenu sans invalidité de CHF 35'436.- et d’un revenu avec invalidité de CHF 39'632.-. La perte de gain était nulle, de même que le taux d’invalidité global.
Dès janvier 2018, le revenu que l’assurée aurait pu obtenir de l’activité lucrative exercée à temps partiel était extrapolé pour la même activité exercée à plein temps.
Le taux invalidité dans la sphère professionnelle se calculait en tenant compte d’un revenu sans invalidité de CHF 47'248.- et d’un revenu avec invalidité CHF 39'632.-. La perte de gain était de 16% et le taux d’invalidité global était de 12% (75% x 16%).
La condition d’un taux d’invalidité de 20% n’étant pas remplie, l’assurée n’avait pas droit à une mesure de reclassement professionnel.
c. L’assurée a formé opposition au projet de décision précité.
d. Par décision du 31 janvier 2020, l’OAI a confirmé son projet de décision.
C. a. L’assurée a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre de céans le 5 mars 2020, concluant à ce qu’un droit à un reclassement lui soit reconnu – sur la base d’un taux d’invalidité de 30% pour la part active, en tenant compte d’une capacité de travail de 50% et d’un abattement de 10% – ainsi qu’une aide au placement.
b. Par réponse du 2 avril 2020, l’intimé a conclu au rejet du recours, considérant que le rapport d’expertise bidisciplinaire du 19 août 2019 devait se voir reconnaître une pleine valeur probante.
c. Par réplique du 13 mai 2020, la recourante a persisté dans ses conclusions.
d. Les parties ont été entendues par la chambre de céans le 4 novembre 2020.
e. Par ordonnance du 30 avril 2021, la chambre de céans a ordonné une nouvelle expertise, considérant que l’expertise de F______souffrait d’un défaut important, car les experts avaient relevé que la recourante pouvait avoir des interruptions de travail si la maladie était en poussée et qu’on assistait depuis le début de l’année 2019 à une péjoration de son état de santé, sans en tenir compte dans l’appréciation de sa capacité de travail. L’expertise judiciaire a été confiée au docteur G______, sous la supervision du professeur H______, spécialistes FMH en rhumatologie, et au docteur I______, sous la supervision du professeur J______, spécialistes FMH en gastroentérologie.
f. Dans un rapport du 14 septembre 2021 contresigné par le Prof. H______, le Dr G______ a posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de spondylarthrite, fibromyalgie secondaire et RCH avec atteintes rectales dès 2015, probable début de la symptomatologie en 2003 et pose du diagnostic en 2014. La recourante n’était pas capable d’exercer son ancienne activité lucrative à cause de la limitation liée à une spondylarthrite ankylosante avec une fibromyalgie secondaire. La fatigue importante était également influencée par la dose élevée de méthotrexate (25 mg par semaine).
La capacité travail avait diminué progressivement à partir de 2019 au moment où l’assurée avait présenté une poussée de la maladie aux niveaux digestif et articulaire. Elle était capable d’exercer une activité lucrative adaptée à ses limitations fonctionnelles à 50% environ. L’expert était d’accord avec les diagnostics retenus par les experts du F______, mais considérait que la capacité de travail retenue par ces derniers (100% avec une perte de rendement de 20%) n’était pas réaliste à ce jour, surtout concernant la « SPA » avec une fibromyalgie secondaire et un traitement plutôt lourd, une fatigue persistante et la persistance des crises concernant la maladie digestive. Concernant le diagnostic et la prise en charge thérapeutique, il était d’accord avec la Dre B______. Il était également d’accord avec les rapports établis par la Dre D______ les 26 juillet 2018 et 28 janvier 2020, surtout concernant la capacité de travail.
g. Dans son rapport du 2 novembre 2021, contresigné par le Prof. J______, le Dr I______ a retenu les diagnostics de proctite à RCUH, diagnostiquée en février 2015, mais avec un début de symptomatologie en 2014. Malgré l’activité sévère de la RCUH dans le passé avec l’échec de trois anti-TNF, l’activité était actuellement bien contrôlée sous Xeljanz 2 × 10 mg. Dans ce contexte et avec des poussées tous les trois mois, une capacité de travail de 100%, avec une réduction de 20% à cause des poussées, était envisageable.
h. Le 14 décembre 2021, la recourante n’a pas contesté les conclusions des experts et relevé qu’un abattement d’au moins 10% sur la part du salaire statistique devrait être appliqué. Dans ces conditions, elle maintenait ses conclusions.
i. L’intimé a émis plusieurs critiques sur les rapports d’expertise, sur la base d’un avis médical du SMR.
j. Le Prof. H______ et le Dr I______ ont rendu des rapports complémentaires les 22 juin 2022 et 27 février 2023.
k. La recourante a fait valoir que compte tenu des contraintes liées à la maladie gastroentérologique, l’abattement devait être augmenté à 15% et qu’un abattement de 10% était un minimum dans le cas d’espèce.
Le taux d’invalidité pour la part active devait être fixé en tenant compte d’un revenu sans invalidité de CHF 47'248.- et d’un revenu avec invalidité de CHF 23'624.-. Le gain d’invalide après abattement minimum était CHF 21'261.60 et le taux d’invalidité globale de 41.25% (55% x 75%), ce qui lui ouvrait le droit à une rente ainsi qu’à des mesures de reclassement.
l. Le 24 mars 2023, l’intimé a fait valoir que les experts ne s’étaient toujours pas prononcés sur la période antérieure à 2018 et qu’ils n’avaient pas envoyé d’appréciation consensuelle.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le 1er janvier 2022, sont entrées en vigueur les modifications de la LAI du 19 juin 2020 (développement continu de l’AI ; RO 2021 705) ainsi que celles du 3 novembre 2021 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RAI - RS 831.201 ; RO 2021 706).
En cas de changement de règles de droit, la législation applicable reste, en principe, celle en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge se fonde, en règle générale, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 et les références).
En l’occurrence, la décision querellée a été rendue antérieurement au 1er janvier 2022, de sorte que les dispositions légales applicables seront citées dans leur ancienne teneur.
Le litige porte sur le droit de la recourante aux prestations de l’assurance-invalidité.
5.1 Aux termes de l’art. 8 al. 1 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al. 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2).
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 aLAI).
L'art. 28 al. 1 aLAI prévoit les conditions d'octroi de la rente. Entre autres exigences, l'assuré a droit à une rente s'il a présenté une incapacité de travail d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b).
L'art. 29 al. 1 LAI établit le moment où naît le droit à la rente, soit au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations. Selon l’art. 29 al. 3 LAI, la rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance.
5.2 Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire, le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa et les références).
En cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2).
5.3 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
6.1 Cette dernière répond a priori aux réquisits permettant de lui reconnaître une force probante.
6.2 L’intimé reproche aux experts de ne pas avoir décrit les activités quotidiennes de la recourante.
La chambre relève à cet égard que la mission d’expertise ne demandait pas aux experts de décrire la vie quotidienne de la recourante. S’il est usuel de retrouver une telle rubrique dans les rapports d’expertise, elle n’est pas forcément indispensable, d’autant moins dans le cadre d’une expertise orthopédique ou rhumatologique, dont les conclusions reposent essentiellement sur les constats objectifs des médecins et les rapports d’examens radiologiques (ATAS/900/2021 1er septembre 2021).
Quoi qu’il en soit, le Dr I______ a complété l’expertise sur ce point et il n’en ressort pas d’éléments qui remettraient en cause les conclusions des experts. Ce grief doit en conséquence être rejeté.
6.3 Le SMR a encore fait valoir que les experts n’ont pas transmis à la chambre de céans une appréciation consensuelle.
Le but d'une expertise pluridisciplinaire est d'apprécier toutes les atteintes à la santé et leurs conséquences sur la capacité de travail (ATF 137 V 210). Il est parfois difficile de distinguer les atteintes à la santé des facteurs étrangers à l'invalidité. Dans ce cadre, l'appréciation globale et consensuelle des experts ayant participé à l'expertise est souhaitable, sans être obligatoire (arrêt du Tribunal fédéral 9C_889/2015 du 15 janvier 2016). De même, le fait qu'une partie de l'expertise pluridisciplinaire ne soit pas convaincante ne signifie pas nécessairement que toute l'expertise ait perdu toute valeur probante (arrêt du Tribunal fédéral 9C_556/2012 du 25 février 2013).
En l’espèce, bien que le Prof. H______ ait indiqué qu’il envoyait à la chambre le consensus par courrier séparé de son complément d’expertise du 22 juin 2022, il ne l’a pas fait. Cela étant, l’appréciation consensuelle des experts ressort clairement de la teneur de leurs rapports complémentaires. En effet, le Dr I______ a indiqué que la capacité de travail globale de la recourante correspondait à l’appréciation rhumatologique et le Prof. H______ que, de manière consensuelle, la capacité de travail était de 50% dans une activité adaptée.
Ce second grief doit en conséquence également être écarté.
6.4 Concernant le diagnostic de spondylarthrite ankylosante, le SMR a fait valoir que des atteintes inflammatoires radiologiques ou cliniques n’avaient jamais pu être démontrées.
Le Prof. H______ a complété son rapport sur ce point et précisé, le 22 juin 2022, que malheureusement, on ne voyait pas toujours de signes inflammatoires objectivables dans les spondylarthrites. Un diagnostic de spondylarthrite associée à une MICI avait été posé par trois rhumatologues différents, dont le docteur K______, qui était un expert internationalement reconnu dans le domaine, avis auquel il s’était rallié. Il était en outre possible que les signes d’inflammation soient réduits ou masqués par la forte immunosuppression avec Xeljanz et 25 mg de méthotrexate.
S’agissant du diagnostic de spondylarthrite ankylosante remis en cause par le SMR, ses collègues des HUG et lui-même ne posaient pas ce diagnostic, mais celui d’une spondylarthrite associée à une MICI. Dans le cas présent, il n’y avait pas d’ankylose (fusion pathologique des eaux due à une inflammation).
Il faut constater que l’expert H______ n’a effectivement pas mentionné le diagnostic de spondylarthrite ankylosante dans son rapport du 14 septembre 2021, mais celui de spondylarthrite HLA-B27 négatif dans le cadre d’une MICI. Ses explications complémentaires sur ce diagnostic sont par ailleurs suffisantes et convaincantes.
6.5 S’agissant du fait que le SMR avait déploré qu’aucun critère de diagnostic n’avait été indiqué pour la fibromyalgie, le Prof. H______ a encore indiqué qu’il s’agissait dans le cas présent d’une fibromyalgie secondaire et que celle-ci ne correspondait pas à une fibromyalgie primaire, pour laquelle les critères de diagnostic avaient été validés. Il fallait poser le diagnostic de fibromyalgie secondaire en présence d’une généralisation et d’une intensification globale des douleurs, accompagnées de fatigue, de troubles du sommeil, ou d’une absence de réponse aux médicaments classiques de la spondylarthrite. En cas de fibromyalgie secondaire avec propagation de la douleur, une maladie psychiatrique substantielle, en particulier une dépression, n’était pas obligatoire.
Dans son premier rapport, l’expert avait indiqué que dans la littérature le diagnostic de fibromyalgie secondaire en association avec le « SPA » était très fréquent et que chez la recourante, ce diagnostic contribuait considérablement, en association avec la spondylarthrite associée à une MICI, à une réduction de ses ressources physiques.
En conclusion, l’expert a motivé le diagnostic de fibromyalgie secondaire de manière suffisante et convaincante et le grief du SMR doit être écarté.
6.6 Le SMR a indiqué ne pas comprendre pourquoi la capacité de travail était évaluée sur le plan rhumatologique comme abaissée à 50%, alors que la recourante ne présentait aucun signe inflammatoire, clinique, biologique ni radiologique et que ses activités quotidiennes n’étaient pas connues. Les experts retenaient une aggravation de l’état de santé de l’assurée depuis 2019 sans plus de précisions. Ils ne se prononçaient pas sur la capacité de travail antérieure à cette date et n’expliquaient pas suffisamment pourquoi ils se distanciaient des experts du F______.
Le Prof. H______ a répondu que les évaluations rétrospectives de la capacité de travail ou des ressources étaient toujours difficiles. La Dre D______ parlait déjà depuis 2018 d’une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée. Sur la base du dossier et de son évaluation anamnestique, il avait suivi cette estimation au moins depuis 2019, car, malgré différents immunosuppresseurs, l’état de santé s’était détérioré avec des poussées de colite et de douleurs. Il supposait également que la fibromyalgie secondaire s’était développée ici. Du point de vue rhumatologique, la recourante était capable de travailler avant 2019, du moins dans une activité adaptée. Les différents diagnostics se potentialisaient en partie, surtout en ce qui concernait les ressources de la recourante. Selon l’appréciation consensuelle, la recourante était capable de travailler à 50% dans une activité adaptée.
Cette réponse répond de manière satisfaisante aux critiques du SMR. Le Prof. H______ avait déjà indiqué dans son premier rapport qu’il ne rejoignait pas l’appréciation du F______sur la capacité de travail, car une capacité de 100% avec une perte de rendement de 20% ne lui apparaissait pas réaliste à ce jour, surtout concernant la « SPA » avec une fibromyalgie secondaire et un traitement plutôt lourd, une fatigue persistante et la persistance des crises concernant la maladie digestive.
6.7 L’intimé a encore fait valoir que les experts ne s’étaient pas prononcés dans leurs rapports complémentaires sur la période antérieure à 2018, ce qui est inexact puisque le Prof. H______ a indiqué dans son rapport du 22 juin 2022 qu’il retenait que la recourante était capable de travailler dans une activité adaptée depuis 2019 et qu’elle, était, du point rhumatologique déterminant en l’occurrence, capable de travailler avant 2019 dans une activité adaptée.
6.8 En conclusion, les critiques émises par l’intimé et le SMR contre les rapports de l’expertise judiciaire ne suffisent pas à remettre en cause cette dernière, qui doit se voir reconnaître une pleine valeur probante. Sur cette base, il y a lieu de retenir que la recourante était capable de travailler à 50% dans une activité adaptée dès janvier 2019.
7.1 Lorsque les tableaux ESS sont applicables, les salaires mensuels contenus dans le tableau TA1, Total secteur privé, sont généralement utilisés ; il s'agit de la statistique des salaires bruts standardisés, valeur moyenne ou centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b), et à partir de l’ESS 2012 le tableau TA1_tirage_skill_level doit être utilisé au lieu de TA_b (ATF 143 V 295 consid. 4.2.2 p. 302 ss ; 142 V 178 consid. 2.5.3.1 p. 184 ss).
Dans certains cas, cependant, il peut être nécessaire de se référer aux revenus statistiques réalisés dans un secteur de l’économie (secteur 2 [production] ou 3 [services]) ou même à une branche économique en particulier. Tel sera le cas s'il est plus objectif de tenir compte dans le cas concret d'une exploitation de la capacité de travail exigible, notamment pour les assurés qui, avant l'atteinte à la santé, travaillaient dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans un autre domaine n'entre pas en ligne de compte.
Au vu de la jurisprudence précitée, il apparait que l’intimé aurait dû fixer le revenu avant invalidité comme le revenu sans invalidité sur la base des ESS 2016, TA 1 (privé) pour une femme, correspondant à la ligne Total dans une activité de niveau 1, car la recourante n’a pas travaillé pendant de longues années comme femme de ménage et a exercé d’autres activités (serveuse, caissière, ouvrière, secrétaire et employée de maison selon l’expertise du Prof. H______).
En conséquence, le taux d’invalidité dans la sphère professionnelle dès 2019 doit être fixé en prenant en compte un revenu sans invalidité de CHF 55'045.- et un revenu avec invalidé de CHF 24'770.- (soit CHF 55'045.- – 50%, – 10%), étant précisé que comme les revenus avant et sans invalidité sont fixés sur la même base, il est inutile de les indexer à 2019.
Il en résulte un taux d’invalidité de 55% dans la part professionnelle, soit un taux de 41.25% ramené à un statut d’active de 75%. Le taux d’invalidité global est également de 41.25%, compte tenu d’une invalidité nulle dans la sphère ménagère, ce qui ouvre à la recourante le droit à un quart de rente. Même si par hypothèse, on retenait un taux d’abattement de 15%, cela n’ouvrirait pas plus de droit à la recourante.
8.1 Il n'existe pas un droit inconditionnel à obtenir une mesure professionnelle (arrêt du Tribunal fédéral 9C_385/2009 du 13 octobre 2009). Si une perte de gain de 20% environ ouvre en principe droit à une mesure de reclassement dans une nouvelle profession (ATF 139 V 399 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_500/2020 du 1er mars 2021 consid. 2 et les références), la question reste ouverte s'agissant des autres mesures d'ordre professionnel prévues par la loi (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_464/2009 du 31 mai 2010).
8.2 Selon l’art. 17 LAI, l’assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée (al. 1). La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement (al. 2). Sont considérées comme un reclassement les mesures de formation destinées à des assurés qui en ont besoin, en raison de leur invalidité, après achèvement d'une formation professionnelle initiale ou après le début de l'exercice d'une activité lucrative sans formation préalable, pour maintenir ou pour améliorer sensiblement leur capacité de gain (art. 6 al. 1 RAI).
Par reclassement, la jurisprudence entend l’ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l’assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. La notion d'équivalence approximative entre l'activité antérieure et l'activité envisagée ne se réfère pas en premier lieu au niveau de formation en tant que tel, mais aux perspectives de gain après la réadaptation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_644/2008 du 12 décembre 2008 consid. 3). En règle générale, l’assuré n’a droit qu’aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 110 consid. 2a et les références ; VSI 2002 p. 109 consid. 2a).
L'assuré ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. Enfin, si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (ATF 139 V 399 consid. 5.4; 130 V 488 consid. 4.2 et les références).
8.3 Aux termes de l'art. 18 al. 1 aLAI, l'assuré présentant une incapacité de travail (art. 6 LPGA) et susceptible d'être réadapté a droit à un soutien actif dans la recherche d'un emploi approprié (let. a) et à un conseil suivi afin de conserver un emploi (let. b).
Selon la jurisprudence, les raisons de santé pour lesquelles l'assuré rencontre des difficultés dans la recherche d'un emploi approprié entrent dans la notion d'invalidité propre à l'aide au placement si l'atteinte à la santé occasionne des difficultés dans la recherche d'un emploi au sens large (ATF 116 V 80 consid. 6a). Tel est le cas par exemple si, en raison de sa surdité ou de son manque de mobilité, l'assuré ne peut avoir un entretien d'embauche ou est dans l'incapacité d'expliquer à un employeur potentiel ses possibilités réelles et ses limites (par ex. les activités qu'il peut encore exécuter en dépit de son atteinte visuelle), de sorte qu'il n'aura aucune chance d'obtenir l'emploi souhaité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances] I 421/01 du 15 juillet 2002, consid. 2c in VSI 2003 p. 274; arrêt du Tribunal fédéral 9C_859/2010 du 9 août 2011 consid. 2.2).
Une mesure d'aide au placement se définit comme le soutien que l'administration doit apporter à l'assuré qui est entravé dans la recherche d'un emploi adapté en raison du handicap afférent à son état de santé. Il ne s'agit pas pour l'office AI de fournir une place de travail, mais notamment de soutenir une candidature ou de prendre contact avec un employeur potentiel.
Lorsque la capacité de travail est limitée uniquement du fait que seules des activités légères peuvent être exigées de l'assuré, il faut qu'il soit entravé de manière spécifique par l'atteinte à la santé dans la faculté de rechercher un emploi (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 421/01 du 15 juillet 2002 consid. 2c, in VSI 2003 p. 274) principe dont la jurisprudence a admis qu'il demeurait valable également après l'entrée en vigueur de la 4ème et de la 5ème révision de l'AI (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 427/05 du 24 mars 2006, in SVR 2006 IV Nr. 45 p. 162; arrêt du Tribunal fédéral 9C_416/2009 du 1er mars 2010 consid. 5.2).
8.4 En l'espèce, au vu du taux d'invalidité de la recourante, une mesure de reclassement au sens de l'art. 17 LAI serait envisageable. Elle ne se justifie toutefois pas, dès lors que les activités adaptées légères que la recourante est à même d'exercer ne nécessitent pas de formation (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_467/2012 du 25 février 2013 consid. 5.2; ATAS/432/2018 du 23 mai 2018 consid. 15e).
Le droit à une aide au placement doit également être nié à la recourante, car elle n’est pas entravée par les limitations liées à son état de santé dans ses démarches pour retrouver un emploi.
Enfin, il y a lieu d'admettre, compte tenu des limitations fonctionnelles retenues, qu'il existe un nombre suffisant large d’activités légères sur le marché du travail que la recourante peut assumer, de sorte qu’elle ne peut pas non plus se voir reconnaître le droit à une orientation professionnelle selon l'art. 15 LAI.
9.1 Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision du 31 janvier 2020 réformée et il sera dit que la recourante a droit un quart de rente d’invalidité dès le 1er janvier 2019.
9.2 La recourante obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 4'000.- lui sera accordée, y compris les frais de transport pour l’expertise de CHF 372.40 (532 km x CHF 0.7), à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
9.3 Les frais qui découlent de la mise en œuvre d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire peuvent être mis à la charge de l’OAI (cf. ATF 139 V 349 consid. 5.4), si ce dernier a procédé à une instruction présentant des lacunes ou des insuffisances caractérisées et que l'expertise judiciaire sert à pallier des manquements commis dans la phase d'instruction administrative (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2).
En l’espèce, l’expertise judiciaire a été ordonnée au motif que l’expertise administrative souffrait d’un défaut important, il se justifie en conséquence d’en mettre les frais à la charge de l’intimé.
9.4 Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.- (art. 69 al. 1bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Admet partiellement le recours.
Réforme la décision du 31 janvier 2020.
Dit que la recourante a droit à un quart de rente d’invalidité dès le 1er janvier 2019.
Alloue à la recourante CHF 4'000.- à titre de frais et dépens à la charge de l’intimé (y compris CHF 372.40 de frais de transport).
Met les frais de l’expertise judiciaire à hauteur de CHF 2'800.- à la charge de l’intimé.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le