POUVOIR JUDICIAIRE
A/603/2017-INIT ACST/1/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre constitutionnelle
Arrêt du 2 mars 2018
dans la cause
Monsieur A______
et
ASSOCIATION DES PROMOTEURS CONTRUCTEURS GENEVOIS
et
CHAMBRE GENEVOISE IMMOBILIÈRE
et
UNION SUISSE DES PROFESSIONNELS DE L’IMMOBILIER GENÈVE représentés par Me François Bellanger, avocat
contre
CONSEIL D’ÉTAT
et
COMITÉ D'INITIATIVE « CONSTRUISONS DES LOGEMENTS POUR TOUTES ET TOUS », représenté par Me Damien Chervaz et Me Christian Dandrès, avocats
EN FAIT
b. L’Association des promoteurs constructeurs genevois (ci-après : APCG) est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), ayant son siège à Genève. Elle a pour but notamment de regrouper les personnes physiques ou morales exerçant à Genève la profession de promoteur constructeur, de représenter et défendre collectivement les intérêts des maisons membres et de veiller à ce qu’en tout temps soient sauvegardés les intérêts des tiers qui recourent aux services de ses membres. Selon ses statuts, pour réaliser ses buts, l’APCG peut notamment représenter la profession auprès des autorités et, en cas de nécessité, agir par la voie judiciaire ou administrative contre toute mesure de nature à porter atteinte aux intérêts de la profession ou d’un de ses membres.
c. La Chambre genevoise immobilière (ci-après : CGI) est une association au sens des art. 60 ss CC, ayant son siège à Genève. Elle a pour but la promotion, la représentation et la défense de la propriété foncière dans le canton. Ses membres sont des propriétaires de biens fonciers sous toute forme juridique et des personnes manifestant un intérêt particulier pour la propriété immobilière.
d. L’Union suisse des professionnels de l’immobilier Genève (ci-après : USPI Genève) est une association au sens des art. 60 ss CC, ayant son siège à Genève. Elle a pour but notamment de défendre collectivement les intérêts des maisons membres et de promouvoir au sens large la profession de régisseur et de courtier. Peut être admise à faire partie de l’USPI Genève toute entreprise individuelle ou personne morale dont les ayants droit remplissent notamment les conditions d’être inscrits au registre du commerce de Genève et d’exercer les activités principales (de régisseurs ou de courtiers) dans le canton de Genève.
Le comité d’initiative proposait de modifier la loi d’application de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) par l’introduction d’un article 12A nouveau, libellé comme suit, intitulé « Modification de zone en période de pénurie de logement » :
En période de pénurie de logements, soit lorsque le taux de logements vacants est inférieur à 2 %, et afin de favoriser la création de logements répondant aux besoins prépondérants de la population, le Conseil d’État ne peut proposer que des modifications de limites de zones soumises à la loi générale sur les zones de développement, du 29 juin 1957, à l’exception des périmètres qui ne sont pas destinés au logement.
L’initiative ne comportait aucun exposé des motifs.
L’IN 162 a été publiée dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 15 mars 2016. Le délai de récolte des signatures arrivait à échéance le 15 juillet 2016. Celles-ci ont été déposées auprès du service des votations et élections le 14 juillet 2016.
Par arrêté du 21 septembre 2016, publié dans la FAO du 23 septembre 2016, le Conseil d’État a constaté l’aboutissement de l’initiative et a fixé ses délais de traitement.
Par courrier du 5 octobre 2016, le Conseil d’État a invité le comité d’initiative à se déterminer sur la validité de celle-ci, sous l’angle du respect du principe de la clarté, sur les points de savoir d’une part si le Conseil d’État serait uniquement limité dans le cadre de ses propres propositions de modifier le régime des zones, mais resterait libre d’approuver celles émanant d’une autre entité, comme une commune, et d’autre part si la pénurie de logements visait toutes les catégories de logements ou uniquement certaines d’entre elles.
Par courrier du 4 novembre 2016, le comité d’initiative s’est déterminé sur ces questions.
En période de pénurie, le Conseil d’État pouvait proposer uniquement un déclassement en zone de développement (ci-après : ZD) quelle que soit l’entité à l’origine de la proposition de déclassement. La pénurie devait être comprise comme visant toutes les catégories de logements « lorsque le taux de logements vacants est inférieur à 2 % ».
L’IN 162 était une initiative formulée. Elle respectait l’unité de genre, de même que l’unité de la matière.
S’agissant du principe de clarté, deux éléments de son texte pouvaient certes soulever des interrogations, soit la portée de la restriction de la marge de manœuvre du Conseil d’État et le type de logements visés par l’hypothèse de pénurie. Cependant, conformément aux explications fournies par le comité d’initiative, la norme proposée pouvait et devait être comprise d’une part comme une interdiction de proposition faite au Conseil d’État quelle que soit l’entité à l’origine du processus de modification du régime des zones, et d’autre part comme faisant référence au taux moyen de vacance des logements estimé à Genève figurant dans l’arrêté que le Conseil d’État prend chaque année pour déterminer les catégories de logements où sévit la pénurie. Le principe de clarté était respecté.
L’IN 162 était conforme au droit supérieur, notamment au droit fédéral. Celui-ci laissait l’aménagement du territoire dans la compétence des cantons, en particulier l’affectation du territoire en différentes zones, sous réserve de principes généraux fixés en la matière par la Confédération. L’article proposé visait les ZD affectées à l’habitat, soit des zones qui n’étaient pas interdites par la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700). La restriction prévue à la marge de manœuvre du Conseil d’État ne contrevenait à aucun principe formulé dans la LAT ou dans l’ordonnance sur l’aménagement du territoire du 28 juin 2000 (OAT - RS 700.1). Elle ne retirait pas non plus à l’autorité compétente (soit au Grand Conseil) la possibilité d’effectuer une pesée des intérêts en présence. Elle n’imposait pas des modifications de zones qui, par leur ampleur, pouvaient dépasser les besoins réels au regard des réserves de terrains disponibles et des nouveaux logements prévus par le plan directeur cantonal (ci-après : PDCant). Elle ne visait pas non plus à déroger aux plans contraignants déjà établis dans la mesure où elle ne précisait pas où et quelles surfaces seraient les ZD considérées ni si et quand leur déclassement devait intervenir ; la création de logements pour sortir de la situation de pénurie s’inscrivait au contraire dans les objectifs du PDCant 2030. L’IN 162 n’empêchait pas la pesée de tous les intérêts en cause dans l’affectation du sol genevois, dès lors qu’elle ne précisait pas l’étendue du déclassement de zones pour construire des logements et ne restreignait donc pas la prise en compte des autres activités requérant des terrains constructibles et des autres besoins liés aux tâches de planification et de protection de la nature et du paysage. Elle ne touchait pas aux procédures que prévoyait le droit fédéral, ni même ne remettait en cause celles du droit cantonal.
L’IN 162 ne posait pas non plus de problème de compatibilité avec le droit constitutionnel cantonal, et elle était exécutable.
Dans son rapport du 18 janvier 2017 au Grand Conseil sur la prise en considération de l’IN 162 (ci-après : IN 162-A), le Conseil d’État a estimé qu’en proposant de privilégier la création de ZD pour répondre aux besoins lorsque le taux de logements vacants était inférieur à 2 %, l’IN 162 renforçait le mécanisme de mise à disposition de logements répondant aux besoins de la population ; elle allait dans le sens, voulu par la constitution genevoise, de la mixité sociale, d’un usage rationnel des zones urbanisées par l’optimisation de leur densité et de la préservation des surfaces agricoles. La ZD offrait en effet une palette d’instruments inconnus en zone ordinaire, permettant une politique déterminée de l’État en vue de la construction de logements, si bien qu’il y avait effectivement lieu de privilégier, en période de pénurie, la ZD à la zone ordinaire. C’était ce que le Conseil d’État faisait de longue date ; ainsi, environ 80 % de la production de logements dans le canton était effectué au sein de ZD. L’IN 162 n’apportait aucune solution nouvelle, mais elle amenait un élément de contrainte absolue non souhaitable et ajoutait une couche législative et réglementaire supplémentaire dans le domaine déjà complexe de l’aménagement et du logement. En conclusion, il a indiqué ne pas vouloir prendre position sur cette initiative.
Par acte posté le 20 février 2017, M. A______, l’APCG, la CGI et l’USPI ont interjeté recours par-devant la chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle) contre l’arrêté précité du Conseil d’État, en concluant à l’annulation de cet arrêté et à l’invalidation de l’IN 162.
Il y avait ambiguïté sur le point de savoir si l’IN 162 faisait interdiction aussi à d’autres entités que le Conseil d’État de proposer des déclassements de périmètres destinés au logement dans d’autres zones que des ZD.
L’IN 162 n’était pas conforme au droit supérieur, car elle allait à l’encontre des principes de l’aménagement du territoire prévus par le droit fédéral, en particulier par l’art. 2 al. 3 LAT, selon lequel les « autorités chargées de l’aménagement du territoire veillent à laisser aux autorités qui leur sont subordonnées en cette matière la liberté d’appréciation nécessaire à l’accomplissement de leurs tâches ». Cette liberté d’appréciation devait s’exercer en tenant compte des objectifs et des lignes directrices mentionnés dans le PDCant ainsi que des conceptions et plans sectoriels de la Confédération. Elle devait être suffisamment étendue pour que puisse être retenue de cas en cas la solution tirant le meilleur parti des ressources du territoire à gérer.
Or, l’IN 162 proposait d’enlever toute liberté d’appréciation au Conseil d’État dans l’accomplissement de ses tâches de planification sur une partie importante du sol genevois, dans l’unique but de lutter contre la pénurie de logements, alors qu’il fallait aussi prendre en compte les besoins en terrains constructibles pour les activités des secteurs économiques secondaire et tertiaire et celles des équipements publics ; elle n’apportait d’ailleurs aucune solution nouvelle qui contribuerait réellement à diminuer la pénurie de logements. Le Conseil d’État devait, au bénéfice d’un large pouvoir d’appréciation, pouvoir proposer des déclassements dans une autre zone qu’une ZD, ainsi qu’il arrivait occasionnellement qu’il le fasse, lorsque cela assurait plus efficacement le développement des secteurs considérés, comme l’illustraient plusieurs changements de zone récents (PL 11699 : passage d’une zone de bois et forêts à une zone ordinaire 3 à Veyrier ; PL 11696 : création d’une zone ordinaire 3 à la place d’une ZD 4B à Chêne-Bougeries ; PL 11698 : création d’une zone ordinaire 4B à Anières ; PL 11806 : création de deux zones 4B ordinaires et de deux zones de développement 4A à Plan-les-Ouates).
La contrainte absolue imposée au Conseil d’État par l’IN 162 ne reposait pas sur un motif valable. La pénurie chronique de logements n’était pas liée au type de zone utilisé pour les déclassements, mais à une augmentation de la population plus rapide que la production de logements ; le taux de vacance de logements restait extrêmement bas (entre 0.38 % et 0.41 % entre 2001 et 2015) en dépit du fait que le Grand Conseil déclassait majoritairement les terrains en ZD depuis de nombreuses années. L’application du droit en vigueur permettait de lutter contre la pénurie du logement en laissant au Conseil d’État la flexibilité nécessaire pour gérer tous les cas particuliers.
Les art. 1 à 3 LAT ne citaient pas le logement social et la mixité sociale au nombre des buts et principes de l’aménagement du territoire, mais de tels objectifs, qui ne devaient pas nécessairement figurer dans le PDCant, pouvaient être fixés dans une loi pour orienter la pesée des intérêts à effectuer par l’autorité de planification, sans que la liberté d’appréciation de cette dernière ne soit vidée de sa substance. Les ZD participaient d’une politique générale de densification de la zone à bâtir, répondant au double intérêt public de l’aménagement du territoire et de la politique sociale, en considération desquels le législateur cantonal pouvait préciser la marge de manœuvre du Conseil d’État ainsi que le faisait l’IN 162. Toutes les zones à bâtir prévues par l’art. 19 LaLAT se prêtaient à faire l’objet d’une ZD correspondante ; cela aurait été possible notamment dans les quatre exemples de zones ordinaires modifiées que citaient les recourants ; l’IN 162 ne restreignait pas le pouvoir d’appréciation du Conseil d’État. Il n’était pas acquis que les droits des propriétaires seraient davantage préservés lorsque leur bien-fonds était incorporé en 5ème zone ordinaire plutôt qu’en ZD correspondante.
L’unique grief juridique invoqué par les recourants tenait à une prétendue non-conformité de l’IN 162 avec l’art. 2 al. 3 LAT. La liberté de décision des autorités subordonnées dont cette disposition-ci exigeait le respect devait s’apprécier au regard de l’autonomie leur étant conférée par l’art. 15A LaLAT. L’autorité cantonale d’approbation était le Grand Conseil, auquel revenait la compétence, en période de pénurie de logements, de préserver l’intérêt public visé par la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957 (LGZD - L 1 35), sans qu’il en résulte d’arbitraire dans la délimitation de la compétence reconnue à l’autorité subordonnée qu’est le Conseil d’État, le cas échéant une commune. L’IN 162 laissait au Conseil d’État et aux communes la liberté de choisir, en zone à bâtir, l’un des dix plans d’affectation prévus par l’art. 19 LaLAT, se bornant à exiger, en période de pénurie de logement et uniquement pour des secteurs destinés à l’habitat, que les déclassements soient proposés en ZD et non en zone ordinaire, généralisant ainsi, comme mesure conjoncturelle, les principes contenus dans la LGZD. Les visées poursuivies par les quatre PL cités par les recourants auraient pu être atteintes en cas d’application de l’IN 162, en permettant le cas échéant (notamment dans le cas de la création d’une zone ordinaire 3 à la place d’une ZD 4B à Chêne-Bougeries) de réaliser des logements correspondant aux besoins prépondérants de la population, de mettre les futurs habitants au bénéfice d’un contrôle des loyers durant dix ans et, pour des logements réalisés en propriété par étages (ci-après : PPE), de contrôler leur prix et d’assurer qu’ils servent à loger leurs propriétaires et leurs familles.
L’IN 162 ne retirerait pas au Grand Conseil la possibilité d’effectuer une pesée des intérêts en présence, et elle déploierait ses effets en aval de l’arbitrage opéré entre les différents besoins et intérêts entrant en considération puisqu’elle ne concernerait que les secteurs qu’il s’agirait d’affecter à la construction de logements.
Le déclassement en ZD ne lésait pas les intérêts des propriétaires. Ces derniers n’avaient pas un droit à un déclassement en zone ordinaire ou en ZD. Le propriétaire bénéficiait d’une plus-value en cas de déclassement en zone ordinaire ou en ZD. Les rendements admis sur fonds propres investis pour la construction de logements en ZD étaient élevés. En ZD, qui était une zone d’affectation différée, l’État disposait de toute la souplesse nécessaire pour tenir compte du contexte et des circonstances méritant de l’être, par le biais de plans localisés de quartier (ci-après : PLQ), lors de l’élaboration desquels les propriétaires concernés pouvaient faire valoir leurs droits. L’initiative avait pour but d’empêcher la spéculation.
L’IN 162 ôtait aux autorités chargées de l’aménagement la grande marge de manœuvre que leur réserve l’art. 2 al. 3 LAT dans le but de réaliser leurs tâches en tenant compte de l’ensemble des circonstances et des intérêts publics et privés en jeu, au regard des objectifs multiples de l’aménagement du territoire. Le système contraignant qu’elle prévoyait ne présentait aucune utilité, dans la mesure où le Conseil d’État recourait déjà quasi systématiquement au régime des ZD, et il conduirait à des solutions arbitraires dans l’appréciation de situations particulières. La nécessité de pouvoir déclasser en zone ordinaire était démontrée par les exemples de tels déclassements cités dans le recours, qui n’auraient pas pu être réalisés en ZD.
La législation imposait aux propriétaires de biens-fonds situés en ZD un certain nombre de contraintes dictées par l’intérêt public, liées à l’adoption d’un PLQ assorti d’un règlement, auxquels les projets de construction devaient être conformes, et comportant la réalisation de logements d’utilité publique répondant aux besoins prépondérants de la population, un contrôle des prix de vente et des loyers pendant dix ans. Ainsi la modification d’une zone ordinaire en ZD correspondante impactait les intérêts des propriétaires des terrains sis dans ces zones.
Les recourants mélangeaient critiques de la validité et de l’opportunité des mesures proposées par l’initiative. Cette dernière ne s’appliquerait que lorsqu’il serait décidé de déclasser une zone pour la création de logements. La ZD n’était pas destinée uniquement à la création de logements d’utilité publique, mais également à celle de PPE. Les recourants ne précisaient pas en quoi l’IN 162 empêcherait les autorités subordonnées d’accomplir leurs tâches en matière d’aménagement du territoire. Les déclassements en zone ordinaire cités par les recourants auraient pu se faire en ZD. L’IN 162 ne conduisait pas à des solutions arbitraires. Les propriétaires fonciers n’avaient aucun droit acquis à voir leurs terrains demeurer indéfiniment ou être déclassés dans une zone déterminée. Le Conseil d’État pourrait déclasser systématiquement en ZD des terrains pour la création de logements même sans qu’une norme, telle que proposée par l’initiative, le lui impose.
Le 17 juillet 2017, le comité d’initiative a persisté dans ses conclusions, en se référant à ses arguments antérieurs.
Le 31 août 2017, M. A______, l’APCG, la CGI et l’USPI ont de nouveau persisté dans leurs écritures et conclusions antérieures.
L’IN 162 n’excluait de son champ d’application que les rares périmètres affectés de manière exceptionnelle uniquement à des activités ; elle aurait un impact sur quasiment tous les déclassements, avec l’effet notamment que la possibilité de réaliser des PPE ne serait plus garantie mais dépendrait uniquement du pouvoir d’appréciation du Conseil d’État. Elle imposait un seul mode de déclassement quelles que soient les circonstances, en violation du droit fédéral. Les déclassements en zone ordinaire cités à titre d’exemples attestaient que, dans l’usage de son pouvoir d’appréciation, le Conseil d’État avait estimé que le régime des zones ordinaires était plus approprié dans ces cas, pouvoir d’appréciation dont l’IN 162 le priverait ; peu importait que ces déclassements eussent pu être faits en ZD.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile, le délai légal ordinaire de trente jours (art. 62 al. 1 let. a et d de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10) s’appliquant en la matière nonobstant le silence de la loi (ACST/17/2015 précité consid. 3a). Il respecte les conditions de forme et de contenu prévues par les art. 64 al. 1 et 65 al. 1 et 2 LPA.
b. Au regard de la LTF, le recours contre une décision relative à la validité d’une initiative populaire concerne le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires (art. 82 let. c LTF ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_33/2013 du 19 mai 2014 consid. 1 ; 1C_306/2012 du 25 février 2013 consid. 1 ; 1C_261/2007 du 5 mars 2008 consid. 11, non publié in ATF 134 I 172 ; Alain WURZBURGER, in Bernard CORBOZ et al. [éd.], Commentaire de la LTF, 2ème éd., 2014, n. 110 ss, 121 p. 859 ad art. 82 LTF ; Christoph HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, 1990, p. 104 ss). Ainsi – non seulement devant le Tribunal fédéral, mais aussi devant la chambre constitutionnelle (art. 111 al. 1 LTF) –, toute personne physique ayant le droit de vote dans l’affaire en cause est recevable à interjeter un tel recours (art. 89 al. 3 LTF) ; aurait cette même qualité pour recourir, indépendante d’un intérêt juridique ou digne de protection à l’annulation de l’acte attaqué, les partis politiques et des organisations à caractère politique formées en vue d’une action précise, comme le lancement d’une initiative ou d’un référendum (ATF 139 I 195 consid. 1.4 ; 134 I 172 consid. 1.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_305/2012 du 26 février 2016 consid. 1.2 ; 1C_357/2009 du 8 avril 2010 consid. 1.2 ; ACST/14/2017 du 30 août 2017 consid. 1b ; Florence AUBRY GIRARDIN, in Bernard CORBOZ et al. [éd.], op. cit., n. 58 ad art. 89 LTF ; Stéphane GRODECKI. L’initiative populaire cantonale et municipale à Genève, 2008, p. 409 n. 1489).
En l’espèce, en tant que titulaire des droits politiques dans le canton de Genève, le recourant A______ a qualité pour recourir. La question est plus délicate s’agissant des associations recourantes, qui, en tant que personnes morales, ne peuvent être titulaires des droits politiques, étant précisé par ailleurs qu’elles ne constituent ni des partis politiques, ni ne sauraient être assimilées à un comité d’initiative dès lors que ce ne sont pas elles qui ont lancé l’IN 162.
c. Dans un arrêt du 28 juillet 2004 (ATF 130 I 290 consid. 1.3 ; JdT 2006 I 384 ; RDAF 2005 I 454), le Tribunal fédéral a admis la qualité pour recourir pour violation des droits politiques à des associations ayant vocation statutaire de défendre les intérêts professionnels et politiques de leurs membres dans une votation concernant leur champ d’activité, étant précisé qu’une grande partie de ceux-ci disposaient du droit de vote pour ladite votation. Cet arrêt est resté isolé et a été critiqué (Bénédicte TORNAY SCHALLER, Le Recours au Tribunal fédéral en matière d’élections fédérales, PJA 2017 p. 351 ss, 363 ; Florence AUBRY GIRARDIN, op. cit., n. 58 ad art. 89 LTF ; Gerold STEINMANN, in Marcel Alexander NIGGLI / Peter UEBERSAX / Hans WIPRÄCHTIGER [éd.], Bundesgerichtsgesetz, 2ème éd., 2011, n. 73 ad art. 89 ; Michel BESSON, Legitimation zur Beschwerde in Stimmrechtssachen, RJB 2011, p. 843 ss, 854 et note 37 ; cf. aussi Yves DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 3191 ; Stéphane GRODECKI, op. cit., n. 1490). Dès lors, cependant, que le Tribunal fédéral n’a pas dans l’intervalle contesté la pertinence de cette jurisprudence, la chambre constitutionnelle doit s’y tenir en vertu de l’art. 111 al. 1 LTF.
Il ne se justifie en revanche pas d’élargir davantage la qualité pour recourir en matière de contrôle de validité d’une initiative législative formulée, en particulier en la reconnaissant au cercle à certains égards plus large des personnes, physiques ou morales, qui auraient ultérieurement vocation pour requérir un contrôle abstrait des normes qui résulteraient de l’acceptation d’une telle initiative (ATF 137 II 40 consid. 2.6.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_380/2016 du 1er septembre 2017 consid. 1.3 ; ACST/10/2016 du 10 novembre 2016 consid. 1c). Certes, le contrôle de validité d’une telle initiative comporte matériellement un examen de la conformité au droit (art. 60 al. 4 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00) similaire au contrôle abstrait des normes ; de plus, le constituant genevois (BOACG tome V, p. 2342) a écarté la solution que prévoyait l’art. 66 al. 3 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (aCst-GE) de ne sanctionner le cas échéant qu’une non-conformité manifeste au droit (Stéphane GRODECKI, op. cit., p. 353 ss ; Thierry TANQUEREL, Note sur l’ATF 132 I 282, RDAF 2007 I 332 ss, p. 335), entendant prévenir de la sorte qu’un même texte ne soit pas invalidé au stade du contrôle de la validité de l’initiative le proposant, mais le soit ensuite, une fois celui-ci devenu loi du fait de l’adoption de l’initiative, dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes (Michel HOTTELIER / Thierry TANQUEREL, La Constitution genevoise du 14 octobre 2012, SJ 2014 II 341 ss, p. 373). Le contrôle de la validité d’une initiative législative, même formulée, ne s’inscrit toutefois pas moins d’un point de vue procédural dans le contexte d’un recours pour violation des droits politiques (ACST/14/2015 du 27 août 2015 consid. 2d), et la norme que propose une initiative législative formulée n’est à ce stade jamais qu’un projet de norme.
Il s’ensuit en l’espèce qu’en vertu de l’ATF 130 I 290 précité, la qualité pour recourir peut être reconnue à la CGI, dans la mesure où il apparaît qu’un grand nombre de ses membres sont des personnes physiques à la fois propriétaires de biens fonciers et titulaires des droits politiques dans le canton de Genève et que de ses statuts peut se déduire la vocation de défendre les intérêts professionnels et politiques de ses membres. Il est en revanche douteux que cette jurisprudence élargissant la qualité pour recourir pour violation des droits politiques doive profiter à l’APCG et à l’USPI Genève, dès lors que leurs membres sont principalement des entreprises ou maisons, certes sans que ne soit exclu qu’il s’agisse d’entreprises individuelles, donc de personnes physiques dont un certain nombre sont sans doute titulaires des droits politiques dans le canton de Genève. La question souffrira en l’occurrence de rester ouverte, du fait que le recours doit être déclaré recevable en tant qu’il est interjeté par M. A______ et la CGI.
b. Les recourants estiment pour l’essentiel que l’art. 12A LaLAT/IN 162 serait contraire au droit fédéral, en particulier à l’art. 2 al. 3 LAT, invoquant ainsi le grief de violation du principe de la primauté du droit fédéral.
Ils font cependant aussi valoir qu’il ne ressort pas clairement de la norme proposée si elle restreindrait le pouvoir d’appréciation du Conseil d’État pour les seules propositions de déclassement émanant de sa propre initiative ou si elle ferait l’interdiction considérée au Conseil d’État et à toutes les entités proposant des déclassements. Ce faisant, ils soulèvent le grief de violation du principe de clarté. Il est rationnel d’examiner ce dernier en même temps que de déterminer le sens des propositions formulées par l’initiative, démarche que requiert en tout état le contrôle de sa validité (ACST/23/2017 précité consid. 6c).
b. Pour déterminer le sens de normes proposées par une initiative rédigée comme en l’espèce de toutes pièces – dont il faut rappeler qu’elle se transforme en loi en cas d’acceptation par le Grand Conseil ou en votation populaire (art. 61 et 63 Cst-GE ; art. 122B et 123 de la loi portant règlement du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 13 septembre 1985 - LRGC - B 1 01) –, il faut appliquer pour l’essentiel les mêmes principes d’interprétation qu’en matière de contrôle abstrait des normes. Ainsi, il y a lieu d’utiliser les méthodes habituelles d’interprétation des normes, à savoir les méthodes littérale, historique, systématique et téléologique (ACST/2/2014 précité consid. 7e). Conformément à la règle de l’interprétation objective, c’est le texte de l’initiative qui est déterminant, et non l’intention des auteurs de cette dernière (arrêt du Tribunal fédéral 1C_127/2013 du 28 août 2013 consid. 7.2.4 ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., vol. I, n. 872 ; Stéphane GRODECKI, op. cit., p. 280 s. n. 989 ; Bénédicte TORNAY, op. cit., p. 67 ss). L’interprétation d’initiatives fait certes aussi appel aux règles dites de l’interprétation la plus favorable aux initiants (qu’exprime l’adage in dubio pro populo) et de l’interprétation conforme au droit supérieur, mais ni l’une ni l’autre de ces règles n’autorisent à s’écarter à tout le moins sensiblement du texte d’une initiative, ni en tout état à faire abstraction des exigences que le principe de la légalité impose. La marge d’interprétation en la matière est plus limitée pour des initiatives rédigées de toutes pièces (ATF 124 I 107 consid. 5b.aa p. 119 ; arrêt 1C_529/2015 du 5 avril 2016 consid. 2.2 in fine ; SJ 2001 I 253 consid. 2b ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., vol. I, n. 872 ; Stéphane GRODECKI, op. cit., p. 280 s. n. 990 ; Bénédicte TORNAY, op. cit., p. 67 ss).
b/aa. L’interprétation systématique fait ressortir à cet égard deux compréhensions possibles de cette disposition. D’une part, l’insertion de cette dernière comme art. 12A LaLAT – soit juste après l’art. 12 LaLAT sur les plans de zones et juste avant l’art. 13 LaLAT énumérant les autres plans d’affectation – accrédite la thèse que l’exécutif cantonal doit user des compétences lui revenant en matière de régime des zones pour ne proposer que des déclassements en ZD aux conditions précitées, indépendamment du point de savoir s’il a initié lui-même ou non le processus de modification du régime des zones. Mais d’autre part, la procédure de modification des limites de zones prévue par l’art. 15A LaLAT distingue, par des intitulés d’alinéas spécifiques, trois auteurs possibles de propositions de déclassement, à savoir le Conseil d’État (art. 15A al. 1 et 2 LaLAT), une commune concernant son territoire (art. 15A al. 3 et 4 LaLAT) et le Grand Conseil (art. 15A al. 5 LaLAT) ; or, l’IN 162 ne fait mention que de l’un d’eux (le Conseil d’État), en utilisant le mot de « proposer », très proche de celui de « proposition » retenu dans cette norme. À l’art. 15A LaLAT, ce terme-ci désigne les trois initiateurs possibles d’un processus de modification du régime des zones (auquel s’ajoute le département en charge de l’application de la LaLAT à défaut de désignation expresse d’une autre autorité, soit le département de l’aménagement, du logement et de l’énergie [ci-après : DALE ; art. 2 al. 4 et 15A al. 1 LaLAT]). S’il est chargé de faire avancer le processus d’élaboration et d’adoption du déclassement envisagé, le Conseil d’État n’assume cependant pas à cet égard un rôle identique dans les différents cas de figure considérés.
b/bb. Pour des déclassements dont l’initiateur est le DALE ou le Conseil d’État, ce dernier détient la compétence de décider de soumettre à enquête publique l’avant-projet de loi mis au point par le DALE en collaboration avec la commune et la commission d’urbanisme (art. 15A al. 1 et 2 LaLAT). Il ne fait pas de doute que dans ces cas, les plus nombreux, la restriction du pouvoir d’appréciation résultant de l’IN 162 s’appliquerait : le Conseil d’État serait tenu de proposer des déclassements en ZD.
b/cc. Pour des déclassements demandés par une commune, l’exécutif communal, en liaison avec le DALE, élabore un avant-projet de loi, qui, sur préavis favorable du conseil municipal, est transmis au Conseil d’État. Ce dernier est alors tenu d’engager la procédure d’enquête publique, pour peu que cet avant-projet de loi réponde sur le plan formel aux exigences légales (art. 15A al. 3 et 4 LaLAT). Ainsi en a décidé le législateur le 29 avril 1993 (ROLG 1993 p. 366 ss), dans le contexte d’un train de lois 6705 à 6709 et 6740 visant à permettre aux communes de jouer un rôle plus actif dans le cadre de l’aménagement de leur territoire (ROLG 1993 p. 188 s. ; ACST/14/2017 précité consid. 4c).
La question peut rester ouverte de savoir si l’art. 12A LaLAT/IN 162 devrait conduire le Conseil d’État à refuser de soumettre à enquête publique un avant-projet de loi qui prévoirait un déclassement en zone ordinaire qu’une commune aurait élaboré. La maîtrise de proposer un déclassement, donc aussi sous quel régime il y a lieu de le faire, lui reviendrait en effet à tout le moins à l’issue de l’enquête publique, pour la transformation de l’avant-projet de loi en projet de loi et l’examen de savoir « s’il entend saisir le Grand Conseil du projet » (art. 16 al. 5 phr. 1 LaLAT) ; le Conseil d’État se mettrait en contradiction avec la disposition litigieuse si, à ce stade, il proposait un déclassement en zone ordinaire. Si donc l’art. 12A LaLAT/IN 162 ne restreint pas directement le pouvoir de proposition des communes, il le fait indirectement.
b/dd. En cas de déclassement demandé par le Grand Conseil, le DALE doit mettre au point un avant-projet de loi en liaison avec la commission d’aménagement du canton, s’assurer de sa conformité aux exigences légales (notamment au PDCant), au besoin l’adapter après en avoir informé ladite commission et ouvrir l’enquête publique (art. 15A al. 5 LaLAT). Dans la suite de la procédure, le Conseil d’État est dans ce cas tenu de déposer un projet de loi (art. 16 al. 5 phr. 3 LaLAT). Il ne peut être exclu que le Grand Conseil requière formellement, déjà par le biais de la motion nécessaire à cette fin, un déclassement spécifiquement en zone ordinaire (art. 15A al. 1 phr. 2 et 5 LaLAT). On voit mal que, dans une telle hypothèse, le Conseil d’État refuse de déposer un projet de loi allant dans le sens voulu par le Grand Conseil, d’autant plus que c’est en tout état cette autorité-ci qui décide en définitive de modifier les limites de zones (art. 15 LaLAT), par le truchement de lois (art. 16 al. 7 LaLAT), sujettes à référendum (art. 67 Cst-GE). La norme proposée par l’IN 162 ne s’appliquerait pas au Grand Conseil.
c. L’interprétation téléologique de la norme proposée par l’IN 162 tend à donner à cette dernière le sens que si, formellement et directement, seul le Conseil d’État serait tenu de ne proposer de déclassements qu’en ZD en cas de pénurie de logements s’agissant de périmètres destinés au logement, ladite autorité n’en devrait pas moins mettre en œuvre ses diverses compétences en matière d’aménagement du territoire, déjà à travers l’action du DALE, de façon à favoriser au maximum de tels déclassements lorsque l’initiative de les entreprendre émanerait de communes ou du Grand Conseil. L’objectif de l’IN 162 est en effet de généraliser, comme mesure conjoncturelle, les principes contenus dans la LGZD en période de pénurie de logements, indépendamment de l’autorité initiatrice de la modification considérée du régime des zones.
d. En conclusion – ainsi que la règle dite de l’interprétation la plus favorable aux initiants amène elle aussi à le retenir –, il ne faut pas limiter l’application de la norme proposée aux seuls cas dans lesquels l’initiative de déclassements émanerait du Conseil d’État ou du DALE, sans pour autant en déduire qu’elle prive les communes ni a fortiori le Grand Conseil de leur compétence de requérir un déclassement en zone ordinaire. Dans ces cas-ci, elle impose au Conseil d’État le devoir d’intervenir en vue de soumettre au Grand Conseil un projet de loi proposant un déclassement en ZD, s’il y a lieu en faisant état de la divergence qui n’aurait pas pu être résorbée quant au type de zone à prévoir. L’arbitre d’éventuels conflits quant au type de zone à créer ou modifier – de développement plutôt qu’ordinaire ou inversement – serait en définitive le Grand Conseil, le cas échéant sur opposition « de toute personne, organisation ou autorité qui dispose de la qualité pour recourir contre le changement d’affectation visé par le projet de loi » (art. 16 al. 6 et 7 LaLAT) dont le Conseil d’État le saisirait.
e. Quant au taux de logements vacants inférieur à 2 % fixé par l’IN 162 pour que le Conseil d’État doive ne proposer des déclassements de périmètres destinés au logement qu’en ZD, il s’agit bien – ainsi que l’intimé l’a retenu – du taux moyen global que le Conseil d’État indique dans les considérants de l’arrêté qu’il édicte chaque année pour déterminer les catégories de logements où sévit la pénurie en vue de l’application de l’art. 207 de la loi d'application du Code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile du 28 novembre 2010 (LaCC - E 1 05).
f. Tel est le sens de l’IN 162, qui s’avère n’être pas contraire au principe de clarté, ni d’ailleurs à l’exigence de densité normative suffisante se déduisant du principe de la légalité.
b. Selon le principe de la primauté du droit fédéral, consacré à l’art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne peuvent adopter des règles qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou en contredisent le sens ou l'esprit, ou encore empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Une loi cantonale peut cependant subsister dans un même domaine que celui régi par le droit public fédéral si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral, à moins que la législation fédérale n’exclue toute réglementation cantonale en la matière (ATF 137 I 167 consid. 3.4 ; 133 I 110 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_659/2009 du 24 juillet 2010 consid. 6.3 et 2C_312/2009 du 5 octobre 2009 consid. 4.1 ; ACST/2/2014 du 17 novembre 2014 consid. 7).
La Confédération détient la compétence d’établir des principes et lignes directrices (FF 1978 I 1007, 1017, 1020 ss). Les cantons restent compétents pour adopter une réglementation de détail (Michel HOTTELIER, Les Droits octroyés par la Constitution fédérale et par la CEDH en matière de planification territoriale, in Bénédict FOËX [éd.], Planification territoriale. Droit fédéral et spécificités cantonales, 2013, p. 51).
b. La LAT prévoit ainsi, notamment, que la Confédération, les cantons et les communes veillent à une utilisation mesurée du sol et à la séparation entre les parties constructibles et non constructibles du territoire (art. 1 al. 1 phr. 1) ; elle leur impose le devoir d’aménager le territoire de façon concertée (art. 2 al. 1 et 2) ; elle précise les principes dont les autorités chargées de l’aménagement du territoire doivent tenir compte (art. 3), soit, s’agissant des territoires réservés à l’habitat et à l’exercice des activités économiques, celui de les aménager selon les besoins de la population et de limiter leur étendue (art. 3 al. 3 phr. 1).
Au titre des mesures d’aménagement du territoire, la LAT charge les cantons d’établir chacun un plan directeur, ayant force obligatoire pour les autorités, soumis à l’approbation du Conseil fédéral (art. 6 à 12). Dans le domaine de l’urbanisation, le plan directeur définit notamment la dimension totale des surfaces affectées à l’urbanisation, leur répartition dans le canton et la manière de coordonner leur expansion à l’échelle régionale, la manière de coordonner l’urbanisation et les transports et de garantir un équipement rationnel qui permet d’économiser du terrain, la manière de concentrer le développement d’une urbanisation de qualité à l’intérieur du milieu bâti, la manière d’assurer la conformité des zones à bâtir aux conditions de l’art. 15 LAT, la manière de renforcer la requalification urbaine (art. 8a LAT). La LAT charge aussi les cantons d’établir des plans d’affectation réglant le mode d’utilisation du sol (art. 14 al. 1), qui délimitent en premier lieu les zones à bâtir, les zones agricoles et les zones à protéger (art. 14 al. 2), sans préjudice de la possibilité de prévoir d’autres zones (art. 18 al. 1). Ces plans d’affectation sont établis selon les règles de compétence et de procédure édictées par les cantons ; ils doivent être conformes aux plans directeur cantonal, être soumis à l’approbation d’une autorité cantonale, et ils ont force obligatoire pour chacun (cf. not. art. 21, 25 et 26).
c. En rapport avec l’obligation d’aménager le territoire, l’art. 2 al. 3 LAT précise que les autorités chargées de l’aménagement du territoire veillent à laisser aux autorités qui leur sont subordonnées en cette matière la liberté d’appréciation nécessaire à l’accomplissement de leurs tâches. Cette obligation s’applique pour l’établissement autant du plan directeur cantonal que des plans d’affectation.
Cette disposition ne figurait pas dans le projet de LAT présenté par le Conseil fédéral le 27 février 1978 (FF 1978 I 1007 ss). Elle a été introduite lors des débats parlementaires. Selon une proposition soumise au Conseil des États, mais rejetée par celui-ci dans un premier temps, la responsabilité première, en matière d’aménagement du territoire, revenait aux cantons et aux communes ; les cantons devaient veiller à laisser aux communes une nécessaire liberté d’appréciation, et la Confédération également à l’égard des cantons (BOCE 1978, p. 450). D’après les débats au Conseil national, cet al. 3 était une disposition de compétence, prévoyant qu’il revenait d’abord à la collectivité la plus proche du citoyen, soit la commune, la région voire le canton, d’avoir la possibilité d’apprécier et de trancher les questions liées à l’aménagement du territoire (BOCN 1979, p. 306) ; il ne constituait pas une norme juridique directement applicable, mais était l’expression d’un principe important sur les rapports entre cantons et communes mais aussi entre la Confédération et les cantons. Son introduction dans la loi s’expliquait pour des raisons essentiellement politiques et psychologiques ; la Confédération ne devait pas interférer dans les législations cantonales (BOCN 1979, p. 305 à 307). Au vote final du Conseil national, la proposition a été acceptée par 85 voix pour et 46 contre. Le Conseil des États s’est rallié à la position du Conseil national lors de son vote du 6 juin 1979 (BOCE 1979, p. 180). Cet art. 2 al. 3 LAT n’a pas été modifié lors de la révision de la LAT intervenue le 15 juin 2012, en vigueur depuis le 1er mai 2014 (RO 2014 899 ; FF 2010 959 ss).
Nonobstant une remarque contraire faite lors des débats parlementaires, il est admis que l’art. 2 al. 3 LAT est directement applicable (Heinz AEMISEGGER / Pierre MOOR / Alexander RUCH / Pierre TSCHANNEN [éd.], Commentaire de la loi sur l’aménagement du territoire, 2010, p. 32 ss n. 60 ss ; Bernhard WALDMANN / Peter HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, p. 59 n. 61 ; Piermarco ZEN-RUFFINEN / Christine GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, p. 67 n. 156). Dans la casuistique tirée de la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce sont essentiellement les communes qui invoquent l’art. 2 al. 3 LAT, notamment sous l’angle de la violation de leur autonomie (ATF 118 Ia 446 consid. 4 = JdT 1994 I 408 ; 117 Ia 352 consid. 3b = JdT 1993 I 417 ; 113 Ia 192 consid. 2 = JdT 1989 I 422). Cette disposition peut être invoquée également par les particuliers en relation avec la violation de la garantie de la propriété ou celle des buts et des principes de l’aménagement du territoire (ATF 115 Ia 343 consid. 5e = JdT 1991 I 427 ; 111 Ia 329 consid. 3 = JdT 1987 I 554). Dans la mesure où le législatif cantonal détient la compétence d’adopter des plans d’affectation, comme dans le canton de Genève (cf. ci-après consid. 8c), le gouvernement cantonal chargé de les lui proposer constitue une autorité subordonnée devant bénéficier d’une liberté d’appréciation au sens de l’art. 2 al. 3 LAT.
d. À teneur de l’art. 3 OAT – dont le Conseil fédéral avait précisé d’emblée, dans son message précité de 1978 (FF 1978 I 1007, p. 1037 et 1038), qu’elle ne contiendrait aucune prescription nouvelle limitant les droits des cantons ou des citoyens –, lorsque, dans l’accomplissement et la coordination de tâches ayant des effets sur l’organisation du territoire, les autorités disposent d’un pouvoir d’appréciation, elles sont tenues de peser les intérêts en présence. Il leur faut déterminer les intérêts concernés (let. a), apprécier ces intérêts notamment en fonction du développement spatial souhaité et des implications qui en résultent (let. b), fonder leur décision sur cette appréciation, en veillant à prendre en considération, dans la mesure du possible, l’ensemble des intérêts concernés (let. c).
Pour déterminer les intérêts en jeu, il convient que les autorités se réfèrent aux buts et principes énoncés dans la LAT, mais aussi tiennent compte des intérêts publics ne relevant pas directement de l’aménagement du territoire ainsi que des intérêts privés (ATF 122 II 103 consid. 3 = JdT 1997 I 461 ; 117 Ia 302 consid. 4 = JdT 1993 I 423). Si la décision à prendre concerne l’établissement ou la modification d’un plan d’affectation, il s’impose de tenir compte des dispositions correspondantes du plan directeur cantonal (Heinz AEMISEGGER / Samuel KISSLING, Remarques préliminaires, in Heinz AEMISEGGER / Pierre MOOR / Alexander RUCH / Pierre TSCHANNEN [éd.], Commentaire pratique LAT : planifier l’affectation, 2016, p. 11 n. 14 et p. 12 n. 16). Le principe d’une pesée globale des intérêts s’applique à l’ensemble de l’aménagement du territoire (Heinz AEMISEGGER / Samuel KISSLING, Art. 15 LAT. Zones à bâtir, in Heinz AEMISEGGER / Pierre MOOR / Alexander RUCH / Pierre TSCHANNEN [éd.], Commentaire pratique LAT : planifier l’affectation, op. cit., p. 334 n. 74).
b. Le plan directeur cantonal est élaboré sur la base d’études menées par le DALE, en concertation avec une commission consultative cantonale pour l'aménagement du territoire ; son projet fait l’objet d’une vaste enquête publique ; le Conseil d’État le soumet au Grand Conseil, qui l’adopte sous forme de résolution (art : 3 ss LaLAT).
Le PDCant 2030 a été adopté le 20 septembre 2013 par le Grand Conseil (R 724 et RD 975) et approuvé le 29 avril 2015 par le Conseil fédéral (FF 2015 3241). Il prévoit la construction de 50'000 logements à l’horizon 2030, par la densification et le renouvellement de périmètres déjà urbanisés ainsi que la mise à disposition de nouveaux terrains constructibles.
c. Au niveau des plans de zones, la LaLAT a prévu trois types de plans dont l’adoption relève de la compétence du Grand Conseil (art. 15 al. 1 LaLAT), à savoir les zones ordinaires, les zones de développement et les zones protégées (art. 12 LaLAT).
c/aa. Les zones ordinaires ont pour objet de définir l’affectation générale des terrains qu’elles englobent (art. 12 al. 3 LaLAT), sur l’ensemble du territoire cantonal (art. 18 LaLAT). Réparties au sein des trois catégories précitées que prévoit l’art. 14 al. 2 LAT, elles représentent un maillage du territoire cantonal en de nombreuses zones. Ainsi, dans la zone à bâtir ici pertinente (art. 19 LaLAT), aux trois premières zones de construction, destinées aux grandes maisons affectées à l’habitation, au commerce et aux autres activités du secteur tertiaire, s’ajoutent une 4ème zone, destinée principalement aux maisons d’habitation comportant en principe plusieurs logements (et elle-même subdivisée en deux classes, urbaine et rurale), la 5ème zone résidentielle destinée aux villas, ainsi que les zones industrielles et artisanales, la zone ferroviaire, la zone aéroportuaire, les zones d’activités mixtes et les zones affectées à de l’équipement public.
c/bb. Les ZD se superposent aux zones ordinaires, sur une certaine portion de territoire (François BELLANGER, La gestion juridique des Grands Projets, in Thierry TANQUEREL / François BELLANGER [éd.], Les agglomérations, 2015, p. 160). Elles sont des périmètres que le Grand Conseil délimite et dont il fixe le régime d’affectation en vue de favoriser l’urbanisation, la restructuration de certains territoires, l’extension des villages ou de zones existantes, la création de zones d’activités publiques ou privées (art. 12 al. 4 phr. 1 LaLAT). Elles sont vouées à des affectations qui correspondent à celles de zones ordinaires, auxquelles la loi les créant fait référence (en particulier à celles de l’une ou l’autre des zones à bâtir visées par l’art. 19 LaLAT), ou à des affectations spécifiques qui précisent celles visées aux art. 19, 30 et 30A LaLAT ou au besoin s’en écartent (art. 12 al. 4 phr. 2 LaLAT). La mention de catégories spécifiques de zones de développement dans la LaLAT (art. 30 et 30A LaLAT) n’a pas pour effet d’empêcher le Grand Conseil d’adopter toute autre catégorie de zone de développement, assimilable à des zones d’affectation différées (arrêt du Tribunal fédéral 1P.264/1997 du 5 mars 1998 cons. 2 e.aa = SJ 1998 636, p. 641) destinées à des affectations spécifiques, qui pourraient s’avérer nécessaires. Le Grand Conseil est relativement libre lorsqu’il fixe le régime d’affectation d’une zone de développement, pour autant que son choix soit justifié et qu’il n’en résulte pas d'inconvénients graves pour le voisinage (MGC 2011-2012 VIII A 7690).
À l’intérieur de ces périmètres de développement, le Conseil d’État peut, en vue de la délivrance d’une autorisation de construire, autoriser le DALE à faire application des normes résultant de la ZD, en lieu et place de celles de la zone à laquelle elle se substitue (art. 12 al. 4 phr. 3 laLAT). La délivrance d’autorisations de construire selon les normes d’une ZD est subordonnée, en règle générale, à l'adoption préalable, par le Conseil d’État, d'un PLQ assorti d’un règlement (art. 2 al. 1 let. a LGZD), ainsi que de conditions particulières applicables au projet (art. 2 al. 1 let. b LGZD). Au titre de ces conditions est exigé que les bâtiments d'habitation répondent à un besoin prépondérant d'intérêt général, par le nombre, le type et respectivement les loyers ou prix des logements prévus (art. 5 al. 1 LGZD), et est instauré un contrôle des prix du foncier, des prix de construction, de la typologie des logements ainsi que, durant dix ans, des prix de vente ou des loyers (art. 5 al. 2 et 3 LGZD). Les instruments qu’une ZD permet de mettre en place visent à freiner la spéculation foncière usuellement engendrée par le transfert de terrains en une zone à plus fort potentiel à bâtir, à diminuer les coûts engendrés par la création de nouveaux équipements pour la collectivité publique, et à imposer un urbanisme cohérent, à l’échelle d'un quartier, composé notamment d’espaces libres et d’aires de verdure (RDAF 1998 I 267-268). Le Conseil d’État dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour l’élaboration et la mise en œuvre de PLQ en ZD.
c/cc. Les zones protégées ou à protéger comprennent la Vieille-Ville et le secteur sud des anciennes fortifications, le vieux Carouge, le secteur Rôtisserie-Pélisserie, ainsi que les villages protégés, de même que les ensembles du XIXème et du début du XXème siècle. Ces zones et bâtiments sont régis par des dispositions particulières incluses dans la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05 ; art. 28 LaLAT).
Sans doute les autorités en charge de l’aménagement du territoire doivent-elles se conformer aux indications résultant du PDCant lorsqu’elles adoptent ou modifient des plans d’affectation (ATA/532/2012 du 21 août 2012 consid. 4 ; FF 2010 959, p. 970 ; Heinz AEMISEGGER / Samuel KISSLING, Art. 15 LAT. Zones à bâtir, in Heinz AEMISEGGER / Pierre MOOR / Alexander RUCH / Pierre TSCHANNEN [éd.], Commentaire pratique LAT : planifier l’affectation, op. cit., p. 355 n. 118). Par un arrêt 1P.387/2006 du 19 septembre 2007, le Tribunal fédéral a annulé l’IN 128 intitulée « 15'000 logements pour sortir Genève de la crise », qui prévoyait de déclasser en zone à bâtir primaire au minimum 1 % du territoire cantonal dans sa partie alors non constructible afin d’y construire des logements répondant aux besoins de toutes les catégories de la population, en particulier de la classe moyenne, en sus des terrains déjà prévus à cet effet par le PDCant. Le Tribunal fédéral a invalidé cette initiative notamment pour le motif qu’elle s’écartait du processus de planification prévu par le droit fédéral en ordonnant le classement en zone à bâtir de terrains non constructibles, dans une mesure très considérable puisqu’il s’agissait de permettre la construction de 15'000 logements, et ce en sus de ceux prévus par le PDCant (arrêt précité consid. 3.3 in initio).
Quant à elle, l'IN 162 ne remet nullement en question le principe que, si elle était acceptée, les déclassements prévus pour sa mise en œuvre devraient s’inscrire dans les prévisions du PDCant 2030. Les recourants ne prétendent pas, ni a fortiori ne démontrent que cela ne serait pas possible. S’il identifie plusieurs périmètres de développement en vue de construire nombre des 50'000 logements dont il prévoit la construction à l’horizon 2030, le PDCant 2030 n’a au demeurant pas vocation à localiser dans le détail et exhaustivement tous les terrains destinés au logement, ni de déterminer si la réalisation des logements à construire doit se faire conformément aux normes de zones ordinaires ou au bénéfice de celles de ZD.
b. Il ne s’ensuit pas que les autorités en charge de l’aménagement du territoire, en particulier le Conseil d’État, seraient privées de la possibilité de tenir compte, dans l’accomplissement de leurs tâches, d’autres intérêts que celui de lutter contre la pénurie de logements, en particulier pour délimiter les terrains constructibles. Il leur resterait loisible – ainsi qu’elles le doivent, comme le Tribunal fédéral l’a relevé dans l’arrêt 1P.387/2006 précité (consid. 3.2 et 3.3) – de mettre cet important intérêt public en balance avec les intérêts découlant des besoins en parcelles constructibles liés aux activités des secteurs économiques secondaires et tertiaires et aux activités d’intérêt public, dans le respect des buts et principes d’aménagement du territoire posés par la LAT et d’ailleurs d’autres lois fédérales encore (comme la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 [LPE - RS 814.01]), des exigences posées par l’art. 15 LAT pour les zones à bâtir, mais aussi des besoins liés à l’agriculture et à la protection de la nature et du paysage (cf. art. 16 et 17 LAT). En effet, l’IN 162 n’implique pas que tout terrain constructible soit affecté au logement, mais uniquement que les périmètres destinés au logement ne soient le cas échéant déclassés qu’en ZD.
Or, premièrement, cette initiative n’oblige pas en elle-même à procéder à des déclassements. Les normes des zones primaires permettant la construction de logements pourraient continuer à être appliquées pour la construction de logements ; le Conseil d’État pourrait fort bien décider de ne pas procéder à des modifications de limites de telles zones pour les périmètres constructibles auxquels il reconnaîtrait la vocation de permettre la réalisation de logements selon les possibilités offertes par les normes des zones primaires les régissant. Ce serait au demeurant possible même si des ZD étaient superposées à de telles zones primaires, bien que tel ne serait assurément pas l’objectif visé par la création de ZD.
En second lieu, les périmètres des ZD à créer en vue de permettre la réalisation de logements peuvent être délimités de façon fine, en sorte de ne pas y englober des parcelles se prêtant à la satisfaction d’autres besoins de construction que celui de logements, et de soumettre ces dernières au régime d’une zone ordinaire appropriée dans la mesure où leur zone ordinaire préexistante ne permettrait pas de concrétiser lesdits besoins.
Troisièmement, les ZD peuvent être conçues, en termes de régime applicable aux constructions susceptibles d’y être autorisées, de façon à prendre en compte les besoins variés résultant de la pesée des intérêts en cause à effectuer pour déterminer l’affectation du sol. Il pourrait suffire à cette fin de soumettre des périmètres considérés aux normes, estimées appropriées, de telle ou telle zone ordinaire déclarées applicables à titre de ZD, étant rappelé que leur affectation est définie avec souplesse ; en effet, celle des trois premières zones de construction s’étend à l’habitation, au commerce et aux autres activités du secteur tertiaire, et même à d’autres activités non incommodantes (art. 19 al. 1 phr. 1 et 2 LaLAT), et celle de la 4ème zone peut aussi être souple (art. 19 al. 2 LaLAT). Ou alors, il y aurait lieu de créer des ZD vouées à des affectations spécifiques précisant celles visées aux art. 19, 30 et 30A LaLAT ou s’en écartant (art. 12 al. 4 phr. 4 LaLAT).
Quatrièmement, la création de ZD n’oblige pas à opérer d’emblée une pesée des intérêts pertinents intégrale et exhaustive, dans la mesure où elle permet de l’affiner au stade ultérieur de l’élaboration de PLQ et de leur règlement ainsi que la fixation des conditions particulières applicables au projet.
c. Sans doute arrive-t-il occasionnellement que le Conseil d’État propose de déclasser des périmètres en zone ordinaire plutôt qu’en ZD, comme dans les quatre exemples cités par les recourants. Or, ainsi que l’intimé et le comité d’initiative l’ont relevé, il aurait été concevable de procéder à ces déclassements en ZD.
Dans le cas ayant fait l’objet de la loi 11699 du 26 février 2016 (ROLG 2016 p. 155 s.) concernant le passage de 1'088 m2 d’une zone de bois et forêts à une zone ordinaire 5 à Veyrier, il aurait été envisageable de régulariser l’affectation existante du périmètre considéré en le classant en zone résidentielle de développement, d’autant plus que cela n’aurait pas permis que des conditions particulières conditionnent la délivrance d’autorisations de construire (art. 2 al. 1 let. b LGZD).
Pour mettre en conformité des constructions existantes et permettre la réalisation d’environ 130 logements grâce à une surélévation de bâtiments à Chêne-Bougeries, il aurait été possible de mettre le périmètre considéré en ZD 3, plutôt que de créer une zone ordinaire 3 à la place de la ZD 4B (comme l’a fait la loi 11696 du 18 mars 2016 [ROLG 2016 p. 262 ss]). Cela a d’ailleurs été évoqué lors des débats (PL 11696-A p. 19 ss) ; ce sont des considérations d’opportunité qui ont amené à la solution retenue, qui n’a pas ouvert la possibilité d’assurer la réalisation de logements correspondant à des besoins prépondérants spécifiques de la population et de contrôler leurs loyers ou, en cas d’appartements en PPE, d’en contrôler le prix de vente et leur utilisation pour habitation par leurs propriétaires et leurs familles.
Dans le cas visé par la loi 11698 du 22 avril 2016 (ROLG 2016 p. 336 s.), ayant créé une zone ordinaire 4B de 3'300 m2 à la place de la zone agricole, la réalisation de 23 logements au lieu de deux maisons d’habitation individuelle existantes en bordure du village d’Anières aurait pu se faire par la création d’une ZD 4B, sans que cela n’impose la poursuite d’objectifs de politique sociale dans une mesure qui ne relèverait pas de la seule opportunité.
Par la loi 11806 du 3 juin 2016 (ROLG 2016 p. 709 ss), il a été opté pour une solution combinant la création de deux zones 4B ordinaires et de deux ZD 4A dans le village d’Arare-Dessous à Plan-les-Ouates, couvrant une superficie de 51'245 m2 constituée de 78 parcelles, à la place de la zone agricole et de la zone 5, dans le but de préserver les noyaux historiques dudit village et de développer et densifier des secteurs non bâtis situés le long de la route de Saint-Julien. La création de deux ZD 4B plutôt que de deux zones 4B ordinaires aurait aussi été envisageable.
Ce sont des considérations d’opportunité qui, dans ces cas, ont présidé au choix de modifier le régime des zones ordinaires, et non d’adopter (le cas échéant uniquement) des ZD. On ne saurait en inférer que sous le régime de l’IN 162, le Conseil d’État n’aurait pas disposé de la liberté d’appréciation nécessaire à l’accomplissement de ses tâches au sens de l’art. 2 al. 3 LAT.
d. Il faut rappeler au demeurant que si le Conseil d’État élabore les projets de loi modifiant le régime des zones, la compétence de les adopter revient au Grand Conseil (art. 15 al. 1 LaLAT) ; elle inclut celles de les modifier, le cas échéant de faire modifier le plan qui en constitue l’annexe (cf. art. 136 LRGC), et en tout état de les refuser tout en formulant la proposition impérative de présenter un déclassement en zone ordinaire. Si donc, dans de rares cas particuliers, le Conseil d’État estimait qu’un déclassement en zone ordinaire présenterait des avantages (autrement dit qu’un déclassement en ZD comporterait des inconvénients), il lui serait loisible de l’expliquer au Grand Conseil, en indiquant que sa proposition de créer une ZD lui serait dictée par le souci de se conformer à l’art. 12A LaLAT/IN 162 (supposé adopté), et ainsi de lui faire arbitrer la solution à adopter en définitive.
Force est même d’indiquer que, d’un point de vue strictement juridique, dans des cas particuliers dans lesquels – hypothèse envisagée ici à titre théorique – un déclassement en ZD plutôt qu’en zone ordinaire s’avérerait contraire au droit supérieur, le Conseil d’État pourrait et même devrait s’écarter d’une stricte application de la norme litigieuse, en vertu du pouvoir qu’il détient, comme toute autorité, de procéder à un contrôle concret d’une telle norme cantonale, dans le système dit du contrôle décentralisé ou diffus des normes (Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, vol. I, 2018, n. 819 s ; Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI / Michel HOTTELIER, op. cit., vol. I, n. 1956 ss ; Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., 2012, p. 345 ss). Le fait qu’un tel cas pourrait le cas échéant se présenter, très exceptionnellement, n’impliquerait pas que l’IN 162 devrait être invalidée pour contrariété au droit fédéral. En effet, pour le contrôle de validité d’une initiative formulée comme pour le contrôle abstrait des normes, l’éventualité que, dans certains cas, une norme puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge lorsque cette norme apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir (ATF 140 I 2 consid. 4 ; 137 I 131 consid. 2 ; 135 II 243 consid. 2 ; ACST/12/2017 du 6 juillet 2017 et jurisprudence citée).
Sans doute toute activité de l’État doit-elle être proportionnée au but visé (art. 5 al. 2 Cst.), et en particulier être apte à atteindre le but d’intérêt public visé (arrêt du Tribunal fédéral 1C_529/2015 du 5 avril 2016 consid. 4.2 et jurisprudence citée ; Jacques DUBEY, op. cit., vol. I, n. 733 ss ; Pascal MAHON, op. cit., vol. II, n. 38). Or, il n’est pas contestable qu’en tant que tels les mécanismes dont le classement de périmètres en ZD permet la mise en œuvre (consid. 8c/bb) participent des moyens appropriés de lutter contre la pénurie de logement, comme le Conseil d’État l’a relevé dans son rapport sur la prise en considération de l’IN 162 (IN 162-A ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_529/2015 du 5 avril 2016 consid. 4.3 ; 1C_223/2014 du 15 janvier 2015 consid. 4.3 ; Alain MAUNOIR, Les Zones de développement dans le canton de Genève, 1999, p. 15). En proposant de privilégier la création de ZD, en cas de pénurie de logements, l’IN 162 renforce le mécanisme de mise à disposition de logements répondant aux besoins de la population et va dans le sens à la fois de la mixité sociale, d’un usage rationnel des zones urbanisées par l’optimisation de leur densité et de la préservation des surfaces agricoles. La ZD permet une politique plus déterminée de l’État dans ce domaine. Savoir s’il faut déclasser systématiquement les périmètres destinés au logement en ZD plutôt qu’en zone ordinaire relève d’un choix politique, donc d’une question d’opportunité, dont la chambre constitutionnelle n’a pas vocation d’être juge (art. 61 al. 2 LPA).
Vu l’issue donnée au recours, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 al. 1 LPA).
Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée au comité d’initiative, à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 20 février 2017 en tant qu’il est formé par Monsieur A______ et la Chambre genevoise immobilière contre l’arrêté du Conseil d’État du 18 janvier 2017 relatif à la validité de l’initiative législative cantonale formulée 162, intitulée « Construisons des logements pour toutes et tous : Une priorité en période de pénurie ! » ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 2'000.- à la charge de Monsieur A______, la Chambre genevoise immobilière, l’Association des promoteurs constructeurs genevois et l’Union suisse des professionnels de l’immobilier Genève, pris conjointement et solidairement ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- au comité d’initiative « Construisons des logements pour toutes et tous », à la charge de Monsieur A______, la Chambre genevoise immobilière, l’Association des promoteurs constructeurs genevois et l’Union suisse des professionnels de l’immobilier Genève, pris conjointement et solidairement ;
dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me François Bellanger, avocat des recourants, au Conseil d’État, à Me Damien Chervaz et Me Christian Dandrès, avocats du comité d’initiative, ainsi que, pour information, au Grand Conseil.
Siégeant : M. Verniory, président, Mmes Cramer et Montani, MM. Pagan et Martin, juges.
Au nom de la chambre constitutionnelle :
le greffier-juriste :
I. Semuhire
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :