POUVOIR JUDICIAIRE
A/2605/2016 DOMPU
JTAPI/1364/2016
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 22 décembre 2016
dans la cause
ASSOCIATION A______ et Madame B______, représentées par C______, avec élection de domicile
contre
VILLE DE GENÈVE, SERVICE DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ESPACE PUBLICS
Par décision sur mesures préprovisionnelles et mesures provisionnelles du 11 août 2016 (DITAI/460/2016), le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) a retenu l'état de fait suivant, dont de larges extraits seront repris tels quels.
L'association A______ (ci-après : l'association) a pour but principal, selon l'art. 3 de ses statuts du ______ 2015, de « promouvoir la protection ______ des animaux ______ ».
En vue de l'organisation d'une manifestation, au nom de L'ASSOCIATION, Madame B______ a complété une requête en ligne, reçue par le service de la sécurité et de l'espace publics (ci-après : le SSEP) de la VILLE DE GENÈVE (ci-après : LA VILLE) le 23 juin 2016. Cette demande visait l'autorisation de tenir en date du ______ 2016, de 15 heures à 17 heures à la rue du Marché, place du Molard, une manifestation de type « représentation » intitulée ______. Cette action réunirait cinq personnes au maximum assises à une table. Elles tiendraient des panneaux illustrant un animal, les mains barbouillées de peinture rouge. À leurs pieds, au maximum dix personnes couchées en sous-vêtements (ou combinaison), représentant des animaux morts pour la consommation alimentaire, barbouillées de peinture rouge. Autour de la table, au maximum dix personnes tenant des banderoles, panneaux, affiches, et cinq à six personnes pour informer les personnes qui le demanderaient. Les organisateurs souhaitaient également pouvoir utiliser un micro ou mégaphone afin de diffuser un message explicatif de la scène. Le message d'une durée maximum de cinq minutes passerait toutes les quinze à vingt minutes environ. Le but était d'interpeller les passants sur la consommation de viande et non pas de choquer. Il était encore précisé que cette action avait déjà été organisée à Lausanne le ______ 2016 sur la place de ______. Elle avait reçu un très bon accueil et réveillé la curiosité des passants.
Par courriel du 29 juin 2016, Mme B______ s'est adressée au SSEP pour donner suite au téléphone qu'elle avait eu le jour même avec un collaborateur de ce service. La demande que ce dernier avait adressée à L'ASSOCIATION pour que l'événement soit déplacé aux abords de la poste du Mont-Blanc était acceptée.
Par courriel du 13 juillet 2016, Mme B______ s'est enquise auprès du SSEP des suites données à sa demande.
Par décision du 14 juillet 2016, la VILLE, soit pour elle le SSEP, a autorisé L'ASSOCIATION à tenir un stand de sensibilisation à la consommation de viande le samedi 13 août 2016 de 14 heures à 17 heures, montage démontage inclus. Cette autorisation consistait en l'utilisation du domaine public « par l'installation d'une mise en scène ou des individus aux mains barbouillées de rouge sont devant une table surplombant des individus couchés en sous-vêtements maculés en rouge représentant des animaux abattus ». Cette permission était accordée à titre d'essai. Si la mise en scène devait susciter des plaintes et heurter la sensibilité d'un certain public, elle pourrait être retirée sur-le-champ, sans préjuger d'une nouvelle décision en cas de demande similaire ultérieure. Cette permission pouvait être retirée pour de justes motifs, notamment si l'intérêt général l'exigeait. Elle était révocable si le bénéficiaire ne se conformait pas aux dispositions légales ou conditions fixées. S'agissant des conditions spécifiques de l'autorisation, la décision précisait que « les piétons ne devront pas être importunés ou se sentir contraints de répondre ou de participer d'une manière quelconque à une discussion à laquelle ils ne souhaiteraient pas prendre part. Par ailleurs en aucun cas, ils ne seront incités, directement ou indirectement, à se déporter sur la chaussée ; leur libre circulation ne pas être entravée. Les membres de l'association présents à l'intérieur de la surface octroyée ne [doivent] en aucune manière déambuler aux alentours pour apostropher les passants. Les participants ne déborderont pas du périmètre alloué. L'usage d'appareils amplifiant le son est interdite (sic), sauf dérogation expresse du Département de la sécurité et de l'économie qu'il vous appartient de solliciter et d'obtenir. Si d'autres groupements devaient obtenir l'autorisation d'occuper un emplacement à proximité du vôtre, il vous appartiendrait de prendre toutes les dispositions utiles pour que votre présence conjointe ne soit pas préjudiciable à l'ordre public. La tranquillité publique devra être garantie en tout temps ».
Par acte unique du 4 août 2016 adressé à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après: la chambre administrative), L'ASSOCIATION et Mme B______, représentées par Monsieur C______, ont recouru contre la décision susmentionnée. La chambre administrative était invitée, sur mesures superprovisionnelles, à annuler cette décision, à autoriser l'action du ______ 2016 avec la possibilité d'utiliser un moyen d'amplification sonore et sans indication d'un éventuel retrait « sur-le-champ » suite à de simples plaintes, subsidiairement à autoriser l'action du ______ 2016 avec la possibilité d'utiliser un moyen d'amplification sonore et sans indication d'un éventuel retrait « sur-le-champ » suite à de simples plaintes, avec conditions et charges fixées par le juge, plus subsidiairement à ce qu'il soit constaté que la décision attaquée est illicite et viole la liberté d'expression des recourantes, à ce qu'il soit constaté que quelque membres de l'association ont le droit de distribuer des tracts à but idéal lors de l'action du 13 août 2016 dans les limites de l'usage commun du domaine public, subsidiairement à ce que les recourantes soient autorisées à organiser une distribution de tracts à but idéal lors de l'action du ______ 2016, et enfin à ce que les frais et dépens soient mis à la charge de l'autorité inférieure. Les mêmes conclusions étaient prises pour le cas où il serait statué par voie de mesures provisionnelles, et à nouveau pour le cas il serait statué par voie de mesures ordinaires.
Aux faits déjà mentionnés ci-dessus, les recourantes ont ajouté que, par courriel du 15 juillet 2016, le SSEP avait adressé la décision litigieuse mentionnant les coordonnées personnelles « de la recourante » à 21 destinataires, services ou collaborateurs de la VILLE de l'État de Genève.
Les arguments développés par les recourantes à l'encontre de la décision litigieuse seront abordés ci-après en droit, dans la mesure nécessaire.
Par courrier du 5 août 2016, la chambre administrative a transmis le recours au tribunal comme objet de sa compétence.
Le 8 août 2016, le tribunal a imparti à la VILLE un délai au 11 août 2016 pour se déterminer sur la requête de mesures provisionnelles.
Le même jour, il a imparti à M. C______ un délai au 9 août 2016 pour produire la preuve de son inscription au Barreau du canton de Vaud ou indiquer quelles étaient ses qualifications pour représenter les recourantes.
Par courrier du 8 août 2016, le précité a indiqué, documents à l'appui, qu'il avait obtenu sa licence en droit à l'université de Lausanne en 1990, qu'il avait ensuite travaillé comme greffier pour le Tribunal ______ ainsi que pour le Tribunal ______ de 1991 à 1993, comme secrétaire juriste pour l'Office ______ de 1994 à 1995, puis qu'après 10 années passées dans l'enseignement, il travaillait depuis 2006 à raison de 10 à 20 % comme juriste auprès de la fondation ______ ainsi qu'auprès de L'ASSOCIATION.
Par écritures du 10 août 2016, la VILLE, soit pour elle le SSEP, s'est déterminée sur la demande de mesures superprovisionnelles et provisionnelles en concluant à ce qu'elles soient rejetées.
Par décision du 11 août 2016, le tribunal a rejeté la demande de mesures préprovisionnelles et de mesures provisionnelles, retenant en substance que les conditions fixées par le SSEP dans son autorisation ne constituaient pas des restrictions à la liberté telles qu'elles imposaient de modifier dans l'urgence les rapports de droit entre les parties, et qu'en tout état, de telles mesures provisionnelles ne pouvait être accordées sans vider de sa substance la procédure au fond.
La manifestation s'est tenue comme prévu le ______ 2016 et aucun débordement nécessitant une intervention des forces de l'ordre n'a eu lieu.
Le 19 septembre 2016, le SSEP a formulé ses observations sur le fond du litige, concluant principalement au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, à la confirmation du bien-fondé de la décision rendue le 14 juillet 2016 et à la condamnation des recourantes en tous les frais de la procédure.
La permission avait été accordée à la suite de discussions avec Mme B______ s'agissant du lieu, du jour et des horaires.
Les termes « à titre d'essai » et susceptible d'être « retirée sur le champ » figurant dans la permission pouvaient être supprimés puisqu'ils découlaient de la législation elle-même dans le cadre d'autorisations accordées à titre précaire.
Par réplique du 10 octobre 2016, les recourantes ont maintenu les conclusions prises dans leur acte de recours.
Par duplique du 1er novembre 2016, le SSEP a persisté dans les allégués, observations et conclusions de ses écritures du 19 septembre 2016 tout en spécifiant nier une quelconque violation des droits fondamentaux alléguée par les recourantes.
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés contre les décisions prises en application de la loi sur les routes du 28 avril 1967 (LRoutes - L 1 10) ou de ses dispositions d’application, tel, par exemple, que le règlement concernant l’utilisation du domaine public du 21 décembre 1988 (RUDP - L 1 10.12) (art. 93 al. 1 RUDP cum 96 al. 1 LRoutes).
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est formellement recevable sous cet angle selon les art. 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA – E 5 10).
Selon la jurisprudence, la qualité pour recourir contre une décision est subordonnée à l’existence d’un intérêt actuel (ATA/607/2011 du 27 septembre 2011 et les réf. citées). Il est toutefois renoncé à faire d'un tel intérêt une condition de recevabilité du recours lorsque cette exigence ferait obstacle au contrôle d'un acte qui peut se reproduire en tout temps et qui échapperait toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 82 ; ATA/579/2011 du 6 septembre 2011).
La recevabilité du recours suppose également que son auteur dispose de la qualité pour recourir.
La qualité pour recourir appartient, outre aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, à toute personne touchée directement par une décision qui a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985, LPA – E 5 10).
Cette notion de l’intérêt digne de protection est identique à celle qui a été développée par le Tribunal fédéral sur la base de l’art. 103 let. a de l'ancienne loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 et correspond aux critères exposés à l’art. 89 al. 1 let. c de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), en vigueur depuis le 1er janvier 2007.
L'intérêt digne de protection implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, répondant ainsi à l’exigence d’être particulièrement atteint par la décision. L'intérêt invoqué, qui peut être un intérêt de fait, doit se trouver dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation. Ces exigences ont été posées de manière à empêcher l’action populaire (ATF 137 II 40 consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_56/2015 consid. 3.1 ; 1C_152/2012 consid. 2.1 ; ATA/902/2015 du 1er septembre 2015 ; François BELLANGER/ Thierry TANQUEREL, Le contentieux administratif, 2013, pp. 115-116).
S'agissant de Mme B______, membre de l'ASSOCIATION et participante de l'action concernée, est touchée de manière concrète et directe par les restrictions que la décision litigieuse apporte à la manière dont sa participation peut ou ne peut pas se manifester.
Les recourantes n'ont plus d'intérêt actuel et pratique à requérir l'annulation de l'acte attaqué, puisque la date de la manifestation est passée. Cela étant, la même situation est de nature à se reproduire à l'avenir avec le risque concret qu'à chaque fois, le tribunal ne soit pas en mesure de se prononcer à temps sur le fond du litige. Dans ces circonstances, leur qualité pour agir doit être admise.
Le recours est ainsi recevable.
Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), en soi non réalisée dans le cas d'espèce. Il n'en résulte toutefois pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble, puisqu'elle ne peut pas faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (ATA/366/2013 du 11 juin 2013 consid. 3a et la référence citée).
Les recourantes soutiennent dans un premier temps que la décision attaquée est entachée d'un vice formel puisqu'en violation des exigences légales, elles n'indiquent pas le délai et les voies de recours.
a. Selon l’art. 46 LPA, les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies ordinaires et délais de recours (al. 1) ; elles doivent être notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit (al. 2).
Concernant les exigences de forme de la décision, la doctrine estime que certaines violations peuvent être aisément corrigées. C’est pourquoi une première maxime est que le vice n’a pas de sanction s’il peut être réparé sans préjudice pour les parties. Ainsi, un recours tardif sera néanmoins jugé recevable, si la décision n’était pas munie de l’indication du délai, lorsque la loi exige cette mention, ou si elle indiquait un délai trop long, ou enfin si elle n’a pas été notifiée au recourant (P. MOOR / E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, n. 2.2.8.5 p. 355 et les références citées).
b. En l'espèce, l'autorité intimée ne pouvait s'abstenir de mentionner dans sa décisions les voies et délais de recours, ce procédé étant contraire à la lettre claire de l'art. 46 al. 1 LPA. En outre, il ne lui appartient pas de juger elle-même de l'utilité de ces indications ni de la probabilité d'un recours contre ses propres décisions.
Cependant, les recourantes ont interjeté recours dans le délai légal et auprès de la chambre administrative – qui l'a renvoyé au tribunal pour raison de compétence – de sorte que ce manquement n’entraîne aucune conséquence juridique.
Ce grief sera dès lors rejeté.
a. Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l’autorité l’obligation de motiver sa décision. Il suffit toutefois que l’autorité, ou le juge, mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. L’autorité n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 ; 133 III 439 consid. 3.3 p. 445 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_382/2013 du 30 juillet 2013 consid. 2.2). La motivation peut pour le reste être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêts du Tribunal fédéral 6B_970/2013 du 24 juin 2014 consid. 3.1 et 6B_1193/2013 du 11 février 2014 consid. 1.2). Une réparation d'une violation du droit d'être entendu devant l’instance de recours est possible si celle-ci jouit du même pouvoir d’examen que l’autorité intimée (ATF 138 I 97 consid. 4.16.1 p. 103 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 s. ; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_572/2011 du 3 avril 2012 consid. 2.1 et les références citées ; 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 8C_104/2010 précité consid. 3.2 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; 1C_104/2010 du 29 avril 2010 consid. 2 ; ATA/572/2014 du 29 juillet 2014 consid. 2). Si la décision n’a pas été motivée, l’intéressé qui a recouru recevra connaissance des motifs par le mémoire de réponse de l’autorité et sera autorisé à répliquer (P. MOOR / E. POLTIER, op. cit., n. 2.2.8.5 p. 355 et 356 et les références citées). La jurisprudence admet que la violation du droit d’être entendu peut être réparée devant une instance de recours disposant du même pouvoir d’examen que l’autorité intimée (ATF 135 I 279 ; 133 I 201 ; 132 V 387 ; 125 V 368 ; 124 V 180 ; ATA/530/2012 du 21 août 2012 ; ATA/452/2008 du 2 septembre 2008 ; ATA/430/2008 du 27 août et les références citées).
b. En l'espèce, la permission attaquée contient tous les éléments nécessaires à sa compréhension, étant précisé que l'autorité intimée a justifié le fait d'interdire aux membres de l'ASSOCIATION de sortir du périmètre et d'utiliser un mégaphone sans autorisation expresse du DSE pour une raison de tranquillité publique. Les recourantes en ont d'ailleurs parfaitement compris la teneur, puisqu’elles ont motivé de manière complète leur recours et leurs observations subséquentes.
Partant, la décision du 14 juillet 2016 était suffisamment motivée et le droit d’être entendu des recourantes n’a pas été violé.
Ce grief sera également rejeté.
a. Selon l’article 22 al. 2 Cst., toute personne a le droit d’organiser des réunions. Cette liberté consacre le droit de toute personne de se rassembler avec d’autres, notamment en vue d’échanger des idées et de les communiquer à des tiers (A.AUER/G.MALINVERNI/M.HOTTELIER, précité, p. 403, n. 800). Elle est également garantie par l’article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), qui dispose que toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association (art. 11 § 1 CEDH).
Le droit à la liberté de réunion est un droit fondamental dans une société démocratique et, à l'instar du droit à la liberté d'expression, l'un des fondements de pareille société. Dès lors, il ne doit pas faire l'objet d'une interprétation restrictive (ATF 103 Ia 310 consid. 5 p. 315 ; G. c. Allemagne, décision de la Commission du 6 mars 1989, no 13079/87, DR 60, p. 256 ; Rassemblement jurassien et Unité jurassienne c. Suisse, décision de la Commission du 10 octobre 1979, no 8191/78, DR 17, p. 93 ; Rai et autres c. Royaume-Uni, décision de la Commission du 6 avril 1995, no 25522/94, DR 81-B, p. 146). Comme tel, ce droit couvre à la fois les réunions privées et celles tenues sur la voie publique, ainsi que les réunions statiques et les défilés publics (Chrétiens contre le racisme et le fascisme c. Royaume-Uni, décision de la Commission du 16 juillet 1980, no 8440/78, DR 21, pp. 138, § 162A ; ACEDH Djavitan AN c. Turquie du 20 février 2003, Recueil des arrêts et décisions [ci-après : recueil], § 56 ss. ; Rassemblement jurassien et Unité jurassienne, décision précitée, p. 119).
Selon la jurisprudence, les Etats doivent non seulement protéger le droit de réunion pacifique mais également s'abstenir d'apporter des restrictions indirectes abusives à ce droit (ACEDH Djavitan AN précité, § 57 ; Ezelin c. Francedu 26 avril 1991, série A no 202, § 37). Ils peuvent même être amenés à devoir prendre des mesures positives pour en assurer l’exercice (ACEDH Djavitan AN précité, § 57 ; Chrétiens contre le racisme et le fascisme, décision précitée, p. 162).
b. Selon l’article 16 Cst., les libertés d’opinion et d’information sont garanties. Cette disposition consacre le droit de toute personne de former, d’exprimer et de répandre librement son opinion (art. 16 al. 2 Cst.), de recevoir librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles et de les diffuser (art. 16 al. 3 Cst.). En droit conventionnel, cette garantie découle de l’article 10 § 1 CEDH qui dispose que toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière.
Selon la jurisprudence, la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique » (ACEDH Handyside c. Royaume-Uni du 7 décembre 1976, série A no 24, p. 23, § 49, et Gerger c. Turquie du 8 juillet 1999, no 24919/94, § 46 , non publié). Elle ne protège pas seulement le contenu des informations, mais aussi leur moyen et leur modalité de transmission et de réception (ATF 120 Ib 142 = JT 1996 I 643). Ainsi, une interdiction générale d’utiliser des haut-parleurs lors de rassemblements politiques en plein air viole cette liberté (ATF 107 Ia 64 = JT 1983 I 454).
Dans la même mesure, la liberté de réunion protège les manifestations susceptibles de heurter ou de mécontenter par des éléments hostiles aux idées ou revendications qu’elles veulent promouvoir (ACEDH Plattform « Ärzte für das Leben » c. Autriche du 21 juin 1988, série A no 139, p. 12, § 32).
Malgré son rôle autonome et la spécificité de sa sphère d’application, la liberté de réunion doit s’envisager aussi à la lumière de la liberté d’expression, car la protection des opinions et de la liberté de les exprimer constitue l’un des objectifs de cette liberté (ATF 111 Ia 322 consid. 6a p. 322; ACEDH Stankov et Organisation macédonienne unie Ilinden c. Bulgarie du 2 octobre 2001, Recueil 2001-IX, § 85 ss ; Parti de la liberté et de la démocratie (ÖZDEP) c. Turquie, Recueil 1999-VIII, § 37; Djavit AN précité, § 39 ; Ezelin c. France, précité, § 37).
Toutefois, lorsque la décision attaquée statue spécifiquement sur le droit des personnes de se réunir, il n’y a pas lieu de considérer la question séparément sous l'angle de la liberté d’expression (ACEDH Maestri c. Italie du 17 février 2004, non publié, § 23. ; Djavit AN précité, § 39).
c. Selon l'art. 36 Cst., outre qu'elle doit être fondée sur une base légale et être proportionnée au but visé, toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.
L’intérêt public peut viser aussi bien la nécessité de limiter un usage commercial accru ou anormalement excessif du domaine public en cause que l’intérêt des tiers à pouvoir utiliser le domaine public à d’autres fins (B. KNAPP, L’utilisation commerciale des biens de l’Etat par des tiers, in Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l’honneur du Professeur Charles-André Junod, 1997, p. 224). Le souci d’assurer la protection de l’usage commun, de la conservation du domaine public et de l’ordre public sont les intérêts parmi les plus courants dans les décisions de refus, ce dernier motif comprenant notamment les risques de vandalisme ou de heurts, l'incitation à commettre des actes illégaux, ou encore l'immoralité d'une publication (P. MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 305).
Les droits fondamentaux génèrent un certain droit à l'usage accru du domaine public, et cela qu'il s'agisse de libertés idéales, comme les libertés d'expression et de réunion, ou qu'il s'agisse de la liberté économique. Le refus d’autorisation doit répondre à un intérêt public – des restrictions fondées sur des motifs de police ne sont pas les seules admissibles –, reposer sur des critères objectifs et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 126 I 133, consid. 4d ; ATA/63/2012, consid. 8a ; ATA/69/2004 du 20 janvier 2004, consid. 5 ; ATA/28/2004, consid. 5, T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, N 215).
Par ailleurs, l'exercice d'un droit fondamental de nature idéale portant atteinte à l'usage commun du domaine public ou à un autre intérêt public sera plus facilement toléré qu'une atteinte découlant de l'exercice d'une autre activité (ATF 126 I 133, consid. 4d). Dans le cadre de la liberté d'expression par exemple, il est interdit à l'autorité de se prononcer en fonction des opinions exprimées, à moins qu'il existe un motif de police (P. MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 306).
Enfin, un intérêt public donné ne justifie pas nécessairement une restriction à toutes les libertés. Pour chaque liberté, le juge doit en effet déterminer le ou les intérêts publics généraux et spécifiques susceptibles de justifier des restrictions. Il faut donc distinguer, évaluer et soigneusement peser les intérêts publics en jeu (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 3e éd., 2013, N 214). En matière de liberté d'expression, le principe de l'intérêt public se confond en pratique avec le souci de maintenir l'ordre public. La protection de la sécurité, de la tranquillité, de la morale et de la santé publique répond à un intérêt public (cf. art. 10 par. 2 CEDH). Celui-ci ne commande toutefois pas de censurer ou de réprimer l'expression des opinions qui sont subversives ou simplement choquent les sentiments moraux, religieux, politiques de la population ou encore qui mettent en cause les institutions. L'interdiction préalable n'est en effet pas compatible avec la liberté d'expression, même lorsque celle-ci s'exerce sur le domaine public. Lorsqu'elle est saisie d'une demande d'autorisation, l'autorité doit donc prendre une décision impartiale, après l'avoir examinée aussi objectivement que possible; elle ne peut pas refuser une autorisation uniquement parce qu'elle désapprouve les idées et les objectifs politiques des organisateurs. Autrement dit, vu la portée reconnue à la liberté d'expression, seules des conditions restrictives peuvent justifier une ingérence de l'Etat, en particulier lorsqu'il intervient à titre préventif. Au demeurant, cette ingérence doit avoir pour but la protection de biens juridiques élémentaires (arrêt du Tribunal fédéral 1C_9/2012 du 7 mai 2012, consid. 2.2).
S'agissant de la liberté de réunion, ce principe est exprimé à l’article 11 § 2 CEDH, qui dispose que l’exercice de cette liberté ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.
Les mesures de police pouvant justifier une restriction à la liberté de réunion sont celles qui visent à protéger l’ordre public, soit la sécurité, la tranquillité, la santé et la moralité publique, ainsi que la bonne foi dans les affaires (ATF 110 Ia 99, consid. 5a, p. 102 ; ATF 108 Ia 300 consid. 3 p. 302 ; ATF 107 Ia 226 consid. 5b p. 230). En droit conventionnel, les intérêts publics pouvant justifier une restriction à la liberté de réunion sont la sécurité nationale, la sûreté publique, la défense de l’ordre et la prévention du crime, la protection de la santé ou de la morale (art. 11 § 2 CEDH).
d. Le principe de proportionnalité suppose que la mesure soit apte à atteindre le but visé, et se limiter à l'atteinte la moins grave possible aux intérêts privés (ATF 125 I 474, consid. 3). Elle doit être nécessaire – ce qui suppose la comparaison des divers moyens disponibles ou envisageables – et qu'enfin elle pèse plus lourd, dans le cas particulier, que le respect de la liberté – soit la proportionnalité au sens étroit (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 3e éd., 2013, N 226ss). Cette dernière notion interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (arrêt du Tribunal fédéral 1C_9/2012 du 7 mai 2012, consid. 2.5).
La collectivité a l'obligation d'agir dans le respect du droit, notamment lorsqu'il s'agit de restrictions aux droits fondamentaux. Elle se conformera au principe de proportionnalité, même si cela engendre pour elle un accroissement de ses charges et divers problèmes pratiques de mise en œuvre (ATF 126 I 133, consid. 4d).
Le Tribunal fédéral a précisé que les communes genevoises jouissent en vertu du droit cantonal d’une importante liberté d’appréciation dans la gestion du domaine public communal et, plus particulièrement, dans l’octroi ou le refus de permissions d’utilisation excédant l’usage commun (ATF 2P.69/2003 du 5 juillet 2006, consid. 2.2 ; 2P.107/2002, consid. 2.2). L'autonomie communale ne peut toutefois exister que dans les limites des principes constitutionnels (ATF 126 I 133, consid. 4d).
Il a ainsi précisé qu'il existe en principe, sur la base de la liberté d'opinion, d'information et de réunion, un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public pour des manifestations. Lors de la procédure d'autorisation, il ne faut pas seulement examiner l'admissibilité ou l'inadmissibilité de la requête, mais aussi les conditions cadres, les éventuelles charges ainsi que les alternatives possibles. Les organisateurs ne peuvent dès lors pas exiger de pouvoir effectuer une manifestation à un endroit et à un moment déterminés ainsi qu'à des conditions cadres qu'ils auraient eux-mêmes définies. En revanche, ils ont droit à ce que l'effet d'appel au public qu'ils ont prévu soit pris en considération (arrêt du Tribunal fédéral 1C_9/2012 du 7 mai 2012, consid. 2.1).
Dans le cadre d'une autorisation, le principe de proportionnalité suppose que seul un danger vraisemblable, réel et concret justifie l'interdiction d'une manifestation. Les charges et conditions accompagnant une autorisation doivent être raisonnables et pertinentes, ce qui est le cas par exemple pour l'obligation de retirer d'un stand une publication contraire à l'ordre public, mais pas lorsqu'il s'agit de fournir à l'avance le nom d'un orateur (P. MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 307). Cas échéant, le principe de proportionnalité conduira à préférer l'imposition de charges à un refus pur et simple d'autorisation (T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, N 215), voire même requérir des mesures pour prévenir tout risque de heurts, en demandant notamment des forces de police supplémentaires (Arrêt du Tribunal fédéral 1C_9/2012 du 7 juillet 2012, consid. 2.5).
e. En vertu de l’art. 12 de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961 (LDPu – L 1 05), chacun peut, dans les limites des lois et des règlements, utiliser le domaine public conformément à sa destination et dans le respect des droits d’autrui. Toutefois, selon l’art. 13 al. 1 LDPu, toute utilisation du domaine public excédant l’usage commun est subordonnée à une permission. La permission est délivrée à titre précaire, peut être retirée sans indemnité pour de justes motifs, notamment si l’intérêt général l’exige et est révocable sans indemnité si le bénéficiaire ne se conforme pas aux dispositions légales ou aux conditions fixées (art. 19 LDPu). Du fait de leur caractère précaire, les permissions d'usage accru du domaine public ne donnent pas de droit à leur renouvellement et peuvent être modifiées sans entraîner un droit à l'indemnisation (M. HOTTELIER, op. cit. p. 160).
L’art. 1 al. 2 RUDP prévoit que dans les limites de la loi et le respect des conditions liées à l’octroi de la permission, les particuliers disposent d’un droit à l’utilisation du domaine public excédant l’usage commun si aucun intérêt prépondérant ne s’y oppose. Ce droit est conditionnel, conformément à la jurisprudence, en ce sens qu’il n’est reconnu que dans les limites de la loi et moyennant le respect des conditions liées à l’octroi de la permission. Il ne doit en outre aller à l’encontre d’aucun intérêt prépondérant (ATA/147/2012 du 20 mars 2012, consid. 9a ; ATA/63/2012 du 31 janvier 2012, consid. 7b). L’art. 1 al. 3 RUDP précise que l’autorité compétente tient compte des intérêts légitimes du requérant, de ceux des autres usagers du domaine public et des voisins, de ceux découlant des concessions ou droits d’usage exclusif ainsi que du besoin d’animation de la zone concernée.
L’art. 15 LDPu, indiquant que les permissions sont accordées par l’autorité cantonale ou communale qui administre le domaine public, constitue une base légale suffisante pour limiter les libertés (ATA/646/2014 du 19 août 2014 ; ATA/63/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/417/2007 du 28 août 2007.
Par ce grief, les recourantes semblent voir une restriction à leurs libertés dans le fait qu'elles entendaient organiser une « action » et qu'elles se sont vues autoriser à tenir un « stand d'information ». En réalité, le libellé de l'autorisation n'a pas d'incidence sur le contenu de l'action ni sur l'étendue des libertés exercées par ses participants. Il s'agit d'examiner comment ces dernières devaient concrètement s'exercer en termes de nombre de participants, de surface occupée, de moyens d'information du public, etc. À ce titre, ce sont les réductions imposées par l'autorité sur ces paramètres qui constituent des restrictions aux libertés.
Au demeurant, l'autorisation contestée résume la mise en scène prévue à savoir « utilisation du domaine public par l'installation d'une mise en scène où les personnes aux mains barbouillées de rouge sont devant une table surplombant des individus couchés en sous-vêtements maculés en rouge représentant des animaux abattus ». Le fait que des policiers aient pu se montrer empruntés au sujet de la portée de l'autorisation n'est pas en soi un critère pour retenir l'existence de restrictions aux libertés fondamentales, ce d'autant qu'ils ont finalement laissé l'action se poursuivre.
Partant, le grief suscité sera rejeté.
Le tribunal relèvera tout d'abord que l'intérêt actuel de ce grief paraît douteux. En effet, lorsqu'une autorité met en garde un administré sur les conséquences possibles de ses futurs actes et énonce, même de manière erronée, les mesures qu'elle pourrait être amenée à prendre, on n'a affaire ni à une décision (par exemple sous forme d'interdiction), ni à un acte déployant des effets matériels ou juridiques, de sorte que les critères des art. 4 et 4A LPA ne sont pas réunis et qu'une contestation par la voie du recours n'est pas ouverte à ce stade, mais ultérieurement, au moment où l'autorité met cas échéant sa menace exécution.
En outre , il convient de rappeler que l’autorité intimée, lorsqu’elle statue sur une requête en autorisation de manifester, dispose d’un large pouvoir d’appréciation d’assortir sa décision positive de conditions et de charges.
La permission est assortie en l'occurrence de la condition suivante « Si la mise en scène devait susciter des plaintes et heurter la sensibilité d'un certain public, elle pourra être retirée sur le champ ». La question de savoir si des plaintes représentent un juste motif permettant de retirer la permission sur-le-champ au sens de l'art. 19 LDPu ne pourrait être tranchée qu'en fonction d'une situation concrète, ce qui rejoint les considérations précédentes au sujet de l'intérêt actuel de ce grief. Ainsi, des plaintes isolées révélant une sensibilité excessive, ou au contraire des plaintes nombreuses liées à des scènes choquantes, conduiraient selon les cas à une réaction légitime ou illégitime de l'autorité.
Les recourantes se méprennent enfin en soutenant que seuls des intérêts publics peuvent permettre le retrait de la permission, l'art. 19 LDPu permettant également un retrait sur la base de justes motifs, étant précisé que le principe de la proportionnalité devra être analysé au cas par cas.
Par conséquent, la mention y relative reprend ce que codifie la loi à cet égard, de sorte que le grief des recourantes est rejeté.
Le tribunal relève à titre liminaire que la décision litigieuse n'interdit pas aux manifestants de distribuer des tracts, mais seulement de sortir du périmètre qui leur a été attribué pour ce faire, leur laissant la possibilité de distribuer des tracts dans ledit périmètre. Les recourantes n'avaient d'ailleurs mentionné ni dans leur demande en ligne ni ultérieurement leur volonté de distribuer des tracts aux passants.
En tout état, aucune des dispositions susmentionnées (supra, consid. 20) ne soumet expressément à autorisation la distribution de tracts sur la voie publique. Il convient donc d'examiner si ce comportement entre de manière plus générale dans le cadre des activités entraînant un usage accru soumis à autorisation, puisque les articles 13 alinéa 1 LDPu et 56 alinéa 1 LRoutes soumettent de manière générale au régime d'autorisation toute utilisation du domaine public qui excède l'usage commun.
Dans un jugement JTAPI/526/2012, le tribunal de céans a retenu que la distribution de tracts commerciaux sur la voie publique, sans recours à aucune installation, ne pouvait être qualifiée d'usage accru du domaine public et ne devait pas faire l'objet d'une autorisation sous cet angle.
Une restriction à l'usage commun n'est admissible que pour autant qu'elle vise un intérêt général, comme par exemple la protection d'un site, et qu'elle se fonde sur une disposition légale, lorsqu'il s'agit de restreindre un usage communément admis (P. MOOR, op. cit., p. 295-296).
En l'espèce, il n'est pas contesté que l'interdiction de sortir du périmètre dévoué à l'action des recourantes, les empêchant notamment de distribuer des tracts, constitue une restriction de leur liberté d'expression.
Cependant, le tribunal admet que cette interdiction, ayant pour but de chercher à éviter l'« envahissement » des voies publiques, représente un but d'intérêt public. Toutes sortes de milieux associatifs, se vouant par exemple à des activités de nature idéale ou politique, sont également présentes dans la vie de la cité et doivent pouvoir bénéficier d'un espace d'expression. Il convient que chacun trouve une place, mais pour autant, le public doit aussi pouvoir bénéficier du domaine public comme d'un espace de délassement, sans se voir en tous lieux et en permanence sollicité.
Il reste par conséquent à examiner si la décision respecte le principe de proportionnalité. A ce titre, la limitation imposée par le SSEP ne rend pas la circulation des idées des recourantes impossible puisqu'elles gardent l'opportunité de distribuer les tracts aux passants sans sortir du périmètre qui leur a été dévolu ou de les poser sur une table afin que les personnes intéressées puissent venir se servir. En tout état, aucune autre mesure n'aurait permis d'atteindre le but recherché, étant précisé que les mesures proposées par les recourantes soit ne permettent pas de s'assurer efficacement du respect de l'ordre et de la tranquillité publics, soit, par un effet de dispersion, vont précisément à l'encontre du but d'intérêt public poursuivi par la décision litigieuse.
Partant, la condition imposée par la décision de ne pas sortir du périmètre déterminé ne viole pas la liberté d'expression des recourantes.
Ce grief sera rejeté.
Il s'agit ainsi d’examiner si cette mesure prise par l'autorité intimée est appropriée afin de s'assurer efficacement que la manifestation garde un caractère effectivement pacifique et qu’elle ne trouble pas l'ordre public.
a. A teneur de l'art. 7 du règlement concernant la tranquillité publique du 8 août 1956 (F.3 10.03 – RTP), toute diffusion parlante ou musicale, transmise au moyen d’un appareil quelconque sur la voie publique ou de manière à être entendu de la voie publique est interdite, sauf autorisation du département de la sécurité et de l’économie (ci-après : DSE).
Pour rappel, selon l’art. 13 al. 1er LDPu, l’usage accru est celui qui excède l’usage commun, lequel est décrit par l’art. 12 LDPu comme une utilisation du domaine public conforme à sa destination et effectuée dans le respect des droits d’autrui.
Dans un arrêt ATA/510/2010, la Chambre administrative de la Cour de justice mentionne que l’utilisation de haut-parleurs dans la rue doit être considéré comme relevant de l’usage accru (ATAF 107 I a 64 in JT 1983 I 454) (consid. 7).
b. En l'espèce, l'utilisation d'un mégaphone relevant d'un usage accru du domaine public, sa soumission à autorisation est exigée, ce que les recourants ne contestent pas. Ils reprochent cependant à la procédure genevoise de les obliger à demander une dérogation au DSE, constituant ainsi une restriction à la liberté d'expression, et alternativement au SSEP de ne pas avoir transmis leur requête directement au département compétent alors même que cela ressortait du formulaire d'autorisation d'une manifestation.
En premier lieu et à teneur du formulaire en ligne, [http://ge.ch/e-demarches/media/e-demarches/files/GuichetManif/Demande-Manifestation_Formulaire-Principal.pdf, consulté pour la dernière fois le 22 novembre 2016] « en aucun cas, la commune recevant [la] demande ne peut se substituer aux autres autorités concernées. En conséquence, celles-ci [...] adresseront directement et séparément les autorisations relevant de leur compétence ». Le formulaire suscité renvoie à des annexes à remplir pour certaines autorisations du ressort d'autorité tierces (par exemple utilisation d'une mongolfière, diffusion de musique, etc.). Il ne ressort cependant pas du formulaire qu'une annexe ait été prévue pour une demande d'utilisation d'un mégaphone. Les recourantes ont donc été informées par l'autorité intimée de leur devoir d'interpeller le DSE à ce sujet.
Le tribunal relève qu'une telle mesure, à savoir la soumission à une nouvelle autorisation par le DSE, est proportionnelle dans la mesure où le droit des recourantes d'utiliser un mégaphone n'est pas refusé, mais dépend de la décision du DSE. Ne constitue pas non plus une restriction à leur liberté d'expression l'obligation faite aux recourantes de déposer séparément auprès du DSE une nouvelle demande pour utiliser un mégaphone.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourantes, prises conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnées au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 1'200.-, lequel tient compte notamment de la décision incidence rendue par le tribunal le 11 août 2016 ; il est partiellement couvert par l’avance de frais de CHF 500.- versée à la suite du dépôt du recours.
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 3 août 2016 par Madame B______ et l'ASSOCIATION A______ contre la décision de la Ville de Genève du 15 juillet 2016 ;
le rejette ;
met à la charge des recourantes, prises conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1'200.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais de CHF 500.-;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (18 rue du Mont-Blanc, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Siégeant : Olivier BINDSCHEDLER TORNARE, président, Julien PACOT et Jean-Luc RICHARDET, juges assesseurs
Au nom du Tribunal :
Le président
Olivier BINDSCHEDLER TORNARE
Copie conforme de ce jugement a été communiquée aux parties.
Genève, le
La greffière