république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2647/2023 ICC
JTAPI/850/2024
JUGEMENT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
du 26 août 2024
dans la cause
Monsieur A______, représenté par Me Antoine BERTHOUD, avocat, avec élection de domicile
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
EN FAIT
Le présent litige concerne les impôts cantonaux et communaux (ICC) 2017 de Monsieur A______.
Le contribuable est administrateur, avec signature individuelle, d’B______ SA (ci-après : la SA), laquelle détient des participations dans trois sociétés (C______ SA ; D______ SA ; E______ SA).
Dans l’état des titres de sa déclaration fiscale 2017 du 28 novembre 2018, il a déclaré détenir, d’une part, une créance envers la SA dont la part non postposée s’élevait à CHF 2’079’800.- et, d’autre part, 4’000 actions de la SA, soit l’intégralité de son capital-actions, à la valeur imposable au 31 décembre 2017 nulle.
Selon son bilan 2017, la SA était débitrice d’un montant de CHF 3’850’000.- envers le contribuable à titre d’« avance actionnaire (postposée) » et ce dernier avait une créance en compte courant de CHF 4’769.- envers elle.
Par bordereau ICC 2017 du 30 septembre 2019, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a refusé, après analyse des comptes de la SA, la postposition fiscale de la créance de CHF 3’850’000.- au motif que le débiteur devait apparaître comme définitivement insolvable, ce qui n’était pas le cas, pour que la postposition soit admise en totalité ; la fortune mobilière brute du contribuable était ainsi arrêtée à CHF 5’578’847.-.
La valeur des actions de la SA a été fixée à CHF 1’208’000.-, en application de la circulaire n° 28 de la Conférence suisse des impôts du 28 août 2008 (ci-après : la circulaire n° 28) ; la valeur fiscale brute de chaque action était ainsi de CHF 302.-.
Le 29 octobre 2019, par l’intermédiaire d’un mandataire, le contribuable a élevé réclamation contre ce bordereau, contestant en substance les valeurs retenues des actions de la SA et de la créance postposée. Il a réitéré que la SA était surendettée.
Le 1er juin 2023, faisant suite à cette réclamation, l’AFC-GE a indiqué que son service des titres, après analyse du dossier, avait déterminé la part recouvrable de la créance envers la SA à CHF 2’969’378.- au lieu et place de CHF 2’079’800.-.
Elle a joint le calcul détaillé, sous forme de tableau, de la valeur imposable de cette créance postposée, invitant le contribuable à lui confirmer s’il était d’accord avec ce nouveau montant. Il ressort dudit tableau que, lors du calcul, les réserves latentes issues des participations de la SA dans les trois sociétés ont été prises en compte pour déterminer le montant de la part recouvrable de la créance envers la SA.
Il s’en est suivi un échange de courriel au terme duquel les intéressés ont campé sur leurs positions.
Par décision sur réclamation ICC 2017 du 14 juillet 2023, l’AFC-GE a maintenu la valeur estimée des actions de la SA, conformément à la loi et à la circulaire n° 28, en particulier son chiffre 34 (moyenne pondérée entre la valeur de rendement doublée et la valeur substantielle) dans la mesure où la SA avait principalement une activité commerciale.
La créance était couverte en partie par les actifs figurant au bilan 2017, de sorte qu’une partie de celle-ci n’apparaissait pas comme définitivement perdue, à savoir, selon ses calculs, un montant de CHF 2’969’378.-.
Un bordereau rectificatif a été remis au contribuable ; sa fortune mobilière brute a ainsi été arrêtée à CHF 4’693’456.-.
Sur la base d’un calcul détaillé du 10 juillet 2019, l’AFC-GE avait estimé la valeur de chacune des 4’000 actions de la SA à CHF 302.-, soit une valeur totale taxée de CHF 1’208’000.-. La SA détenait trois participations qui avaient fait elles-mêmes l’objet d’estimations de la valeur des actions. La différence entre la valeur estimée de CHF 1’208’000.- et la valeur comptable avait été reprise comme « réserves latentes non imposées » dans le calcul de la valeur substantielle des actions de la SA. Ces mêmes participations avaient produit des dividendes de CHF 120’000.- en 2015 et CHF 200’000.- en 2016. Si l’on faisait abstraction de cette distribution de dividendes, le résultat de l’activité opérationnelle de la SA avait été un bénéfice de CHF 39’950,82 en 2015 et une perte de CHF 14’709,59 en 2016. Or, l’AFC-GE avait pris en considération l’intégralité du bénéfice annuel dans le calcul de la valeur de rendement des actions litigieuses, sans tenir compte du fait qu’il provenait essentiellement des dividendes précités.
Dans sa décision querellée, l’AFC-GE indiquait avoir appliqué le chiffre 34 de la circulaire n° 28. Conformément à cette circulaire, l’estimation des titres non cotés se fondait sur une moyenne pondérée entre valeur de rendement, d’une part, et valeur substantielle, d’autre part. Par la capitalisation des bénéfices réalisés, la valeur de rendement cherchait en réalité à appréhender le goodwill de l’entreprise. C’était pour ce motif que, dans certains cas, la pratique admettait une pondération simple entre valeur substantielle et valeur de rendement. De fait que les holdings pures ne réalisaient aucun bénéfice découlant de leur propre activité et susceptible de générer un goodwill, elles étaient évaluées exclusivement sur la base de leur valeur substantielle ; il en était de même des sociétés immobilières. Dans le cas de sociétés commerciales avec des participations croisées, les dividendes reçus étaient déduits du résultat pour le calcul de la valeur de rendement. Il ne se justifiait pas de limiter cette méthode de calcul aux seuls cas de participations croisées ou réciproques. En effet, le résultat bénéficiaire de participations était constitutif de leur propre goodwill et était pris en compte dans le cadre du calcul de la valeur substantielle de la société-mère. En l’espèce, des réserves latentes non imposées de CHF 816’650.- avaient été intégrées dans le calcul de la valeur substantielle de la SA en tenant compte de l’estimation de ses participations. Or, il était contraire à la notion de goodwill appréhendée par la valeur de rendement de prendre en compte des résultats réalisés par une société tierce. Il n’y avait par ailleurs aucune raison de corriger le bénéfice déterminant en le diminuant des dividendes dans le seul cas des participations croisées. Si la Conférence suisse des impôts avait donné cet exemple dans sa circulaire (exemple n° 2 au ch. 34), c’était en raison de la complexité de la méthode qui, toutefois, avait manifestement une portée générale dès qu’il y avait perception de dividendes. La valeur de rendement de la SA devait par conséquent être calculée sur la base de la moyenne suivante :
Exercice
Bénéfice
Corrections
Déterminant
2016
185’302.-
200’000.-
14’698.-
2015
159’951.-
39’951.-
2014
35’998.-
0.-
35’998.-
Total :
25’253.-
Revenu annuel imposable moyen : CHF 8’418.-
Valeur de rendement (capitalisée à 7%) CHF 120’257.-
Compte tenu de la pondération avec une valeur substantielle nulle, le total de la valeur des actions de la SA devait être fixé à CHF 80’171.-.
S’agissant de sa créance postposée envers la SA de CHF 3’850’000.-, l’AFC-GE avait évalué sa valeur imposable à CHF 2’969’378.- en prenant en considération un total d’actifs de CHF 4’432’563.- et de passifs hors créance postposée de CHF 2’357’533.-, chiffres correspondant à ceux du bilan de la SA. Elle avait toutefois augmenté la valeur des actifs de la réserve latente sur les participations détenues par la SA de CHF 894’347,50, alors même que cette réserve avait déjà été prise en compte dans l’estimation des actions de la SA, étant précisé que celle-ci se basait sur le bilan au 31 décembre 2016 et que le calcul de la postposition se fondait sur les chiffres au 31 décembre 2017. Or, la même réserve ne pouvait pas, dans la taxation du même contribuable, être prise en compte à la fois pour le calcul de la valeur des actions et pour celui de la créance postposée, sous peine de créer une double imposition des mêmes valeurs. L’évaluation de la créance ne devait par conséquent pas tenir compte de la réserve latente sur les participations détenues par la SA et être ramenée à CHF 2’075’030.- (4’432’563.- moins 2’357’533.-).
Il n’était pas contesté que la SA était une société de type commercial, de sorte que sa valeur résultait, selon le chiffre 34 de la circulaire n° 28, de la moyenne pondérée entre la valeur de rendement qui était doublée, d’une part, et la valeur substantielle déterminée selon le principe de continuation de l’exploitation, d’autre part.
Le contribuable se plaignait du fait que les dividendes issus des participations de la SA dans les trois entreprises qu’elle détenait étaient pris en compte dans le calcul de la valeur de rendement, faisant d’abord valoir que le bénéfice annuel de la SA proviendrait « essentiellement des dividendes précités ». Toutefois, la comparaison des revenus générés par les postes de produits au bilan, en 2015 et 2016, faisait apparaître que les dividendes de participation étaient très largement inférieurs au chiffre d’affaires réalisé. Partant, le bénéfice annuel de la SA ne provenait pas essentiellement des dividendes issus de ses participations, mais en grande partie de son chiffre d’affaires réalisé dans le cadre de son activité commerciale.
Le commentaire de la circulaire n° 28 cité par le contribuable relatif au goodwill traitait de l’estimation d’une société avec valeur de rendement inaliénable respecti-vement difficilement aliénable, car dépendante de la performance individuelle de l’actionnaire, soit le cas où l’actionnaire d’une société générait à lui seul la création de valeur de l’entreprise et n’employait pas d’autres personnes, hormis quelques personnes occupées à des tâches administratives et de logistique, ce qui n’était pas le cas ici. En effet, il apparaissait à ses bilans 2015 et 2016 que la SA avait eu des charges salariales de plus de CHF 3 millions pour ces deux années et elle avait, selon le registre des entreprises du canton de Genève, entre 50 et 99 employés. La SA ne dépendait ainsi pas uniquement de la performance du recourant et, par conséquent, une pondération simple entre valeur substantielle et valeur de rendement n’était pas admissible. L’exemple n° 2 du chiffre 34 de la circulaire n° 28 n’avait pas lieu à être appliquer ici. En effet, selon ladite circulaire, les dividendes issus de participation étaient retranchés du calcul de la valeur de rendement uniquement en cas de participations croisées, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Le recourant ne saurait enfin être suivi en tant qu’il concluait à ce que les dividendes perçus soit déduits du résultat pour le calcul de la valeur de rendement. Les chiffres avancés par le contribuable dans son recours étaient en tout état erronés.
Le montant de la créance postposée avait été évalué au 31 décembre 2017. Pour ce faire, les réserves latentes issus des participations de la SA dans trois autres sociétés avaient été prises en compte, ce qui avait eu pour effet d’augmenter sa valeur. Le montant de CHF 4’769.- correspondant au solde du compte courant actionnaire, tel qu’il ressortait du bilan 2017 de la SA, avait aussi été ajouté d’office.
Le recourant demandait à ce que les réserves latentes sur les participations soient retranchées de la valeur de la société. Les réserves latentes n’étaient toutefois pas imposées en tant que telles, leur montant étant seulement pris en compte comme, à la fois, l’un des éléments du calcul de l’évaluation de la valeur des actions et de celui de l’évaluation de l’admissibilité de la créance postposée. Cela ne conduisait donc pas à une double imposition à proprement parler des réserves latentes, faute d’imposition du même substrat fiscal. En outre, ce n’étaient pas les mêmes années qui servaient de base de calcul de la créance postposée (2017) et de la valeur des actions de la SA (2016). Enfin, en présence d’une postposition de créance, son évaluation économique était effectuée en procédant à une liquidation fictive de la société, laquelle impliquait naturellement de déterminer le bénéfice latent sur les participations.
L’argumentation de l’AFC-GE procédait d’une grave méconnaissance, non seulement de l’économie des entreprises, mais aussi de la comptabilité. Le chiffre d’affaires réalisé par la vente de produits de quincaillerie n’avait pu être réalisé que moyennant l’acquisition de marchandises, le versement de salaires ainsi que de nombreuses charges d’exploitation, notamment des loyers. À l’inverse, la distribution de dividendes n’était liée que très marginalement à des coûts dans la société et ne nécessitait pas le déploiement d’une activité importante. Ces considérations économiques étaient parfaitement reflétées dans les comptes présentés. La quasi-totalité, voire même la totalité du bénéfice réalisé pour les exercices 2015 à 2017 provenait ainsi des dividendes reçus de la SA.
Il reconnaissait l’erreur de calcul de la valeur de rendement de la SA soulignée par l’AFC-GE. Partant, compte tenu de la pondération avec une valeur substantielle nulle, la valeur totale des actions de la SA devait être fixée à CHF 194’447.- ; il modifiait donc ses conclusions dans ce sens.
Par duplique du 5 janvier 2024, l’AFC-GE a persisté dans les considérants et les conclusions de sa réponse du 13 novembre 2023.
Les griefs et arguments formulés par les parties, ainsi que les éléments résultant des pièces versées à la procédure, seront repris et discutés, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » ci-dessous (cf. à cet égard arrêt du Tribunal fédéral 2C_831/2019 du 8 juin 2020 consid. 2.1 et les références citées).
EN DROIT
Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur réclamation de l’administration fiscale cantonale (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17).
Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens de l’art. 49 LPFisc.
En premier lieu, le recourant conteste l’évaluation de la valeur des actions de la SA.
Selon l’art. 13 al. 1 de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14), l’impôt sur la fortune a pour objet l’ensemble de la fortune nette. Selon l’art. 14 al. 1 LHID, la fortune est estimée à la valeur vénale. Toutefois, la valeur de rendement peut être prise en considération de façon appropriée.
La valeur vénale est la valeur marchande objective d’un actif à un moment donné. Il s’agit de la valeur qu’un acheteur paierait normalement dans des circonstances normales (arrêt du Tribunal fédéral 2C_954/2020 du 26 juillet 2021 consid. 5.1 ; ATA/261/2024 du 27 février 2024 consid. 3.1).
Selon l’art. 49 LIPP, l’état de la fortune mobilière et immobilière est établi au 31 décembre de l’année pour laquelle l’impôt est dû (al. 1). La fortune est estimée en général à la valeur vénale (al. 2).
L’évaluation des titres non cotés a fait l’objet de la circulaire n° 28. La Conférence suisse des impôts édite annuellement un commentaire (ci-après : commentaire) en lien avec cette circulaire pour refléter la pratique et tenir compte de la jurisprudence.
La circulaire n° 28, qui a rencontré l’approbation du Tribunal fédéral (arrêts 2C_59/2022 du 15 septembre 2022 ; 2C_954/2020 du 26 juillet 2021 ; 2C_132/2020 du 26 novembre 2020 consid. 8.1.2, non publié in ATF 147 II 155 et les arrêts cités), a pour objectif l’estimation uniforme en Suisse, pour l’impôt sur la fortune, des titres nationaux et étrangers qui ne sont négociés dans aucune bourse.
Cette circulaire concerne un domaine où les cantons jouissent d’un large pouvoir d’appréciation et un certain schématisme est admis en la matière, pourvu que l’évaluation ne soit pas fondée sur le seul critère du rendement et qu’elle n’aboutisse pas à des résultats qui s’écartent par trop de la valeur vénale (ATF 134 II 207 consid. 3.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_953/2019 du 14 avril 2020 consid. 4.1 ; 2C_874/2010 du 12 octobre 2011 consid. 3.1 ; ATA/919/2022 du 13 septembre 2022 consid. 26b ; ATA/71/2022 du 25 janvier 2022 consid. 5a).
Les principes d’estimation de la circulaire doivent être choisis de telle manière que le résultat se rapproche au mieux de la réalité économique. Les instructions de ladite circulaire reposent sur la constatation empirique que la valeur vénale dépend du rendement passé et à venir sous la forme de dividendes et autres participations au bénéfice ainsi que de la rentabilité de la société, et qu’elle est influencée par d’autres facteurs comme par exemple la fortune, les liquidités, la stabilité de la marche des affaires, etc. (ATA/261/2024 du 27 février 2024 consid. 3.5). Il y a donc lieu de s’écarter des principes que contiennent les instructions seulement lorsque cela s’avère nécessaire pour parvenir à une meilleure estimation de la valeur vénale en raison de circonstances particulières (RDAF 2000 II 265 ; StE 1988 B 72.13.22 n° 10 consid. 2c ; ATA/975/2015 du 22 septembre 2015 ; ATA/595/2015 du 9 juin 2015).
En tant que directive, ladite circulaire ne constitue certes pas du droit fédéral ou intercantonal, ne crée aucun droit ni aucune obligation et ne lie donc pas le juge, faisant partie des ordonnances administratives, qui s’adressent aux administrations fiscales cantonales afin d’unifier et de rationaliser la pratique, d’assurer l’égalité de traitement, le bon fonctionnement de l’administration et la sécurité juridique. Elle est toutefois reconnue, de jurisprudence constante, comme présentant une méthode adéquate et fiable pour l’estimation de la valeur vénale des titres non cotés, même s’il n’est pas exclu que d’autres méthodes d’évaluation reconnues puissent, isolément, s’avérer appropriées (arrêts du Tribunal fédéral 2C_954/2020 du 26 juillet 2021 consid. 5.3 ; 2C_132/2020 du 26 novembre 2020 consid. 8.1.2 ; ATA/261/2024 du 27 février 2024 consid. 3.3). Ces autorités ne s’en écartent que dans la mesure où elles contreviennent au sens et au but de la loi (ATF 136 I 129 consid. 6.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_866/2019 du 27 août 2020 consid. 4.4 ; ATA/601/ 2024 du 14 mai 2024 consid. 5.4.1).
Si l’estimation de titres non cotés en bourse est effectuée sur la base de la circulaire, il convient alors de supposer que l’estimation aboutit à une valeur vénale correcte et que, par ce calcul, le fisc a apporté une preuve suffisante. Si un contribuable est d’un avis contraire, il lui appartient dès lors d’apporter ses propres preuves. Au demeurant, c’est l’approche « technique » ou « juridique » qui est déterminante pour la détermination de la valeur vénale et non une approche « économique » subjective. Ainsi, le contribuable concerné ne peut pas soutenir une valeur patrimoniale qui se baserait sur des circonstances individuelles (ATA/261/2024 du 27 février 2024 consid. 3.5 et les références citées).
La circulaire n° 28 prévoit une méthode d’estimation générale des titres non cotés en bourse, qui s’applique aux sociétés commerciales, industrielles et aux sociétés de services. La valeur des titres de ces sociétés correspond à la moyenne pondérée entre la valeur de rendement, doublée, et la valeur intrinsèque déterminée selon le principe de la continuation (ch. 34). Cette méthode est généralement appelée « méthode des praticiens » (arrêt du Tribunal fédéral 2C_583/2013 du 23 décembre 2013 consid. 3.1.2).
La circulaire n° 28 met deux modèles à disposition pour déterminer la valeur de rendement, dont le modèle 2, adopté par l’AFC-GE, où les comptes annuels (n), (n-1) et (n-2) servent de base pour le calcul (ch. 7.1).
La valeur de rendement s’obtient par la capitalisation du bénéfice net des exercices déterminants augmenté ou diminué des reprises ou déductions mentionnées sous le chiffre 9 (ch. 8 al. 1), étant précisé que dans le modèle 2 les bénéfices nets de chacun des trois exercices (n, n-1 et n-2) sont pris en considération une fois (ch. 8 al. 2).
La valeur de rendement s’obtient par la capitalisation du bénéfice net des exercices déterminants augmenté ou diminué par certaines reprises ou déductions (ch. 9). En particulier, sont déduits du bénéfice les revenus uniques et extraordinaires, tels que la dissolution de réserves (ch. 9 al. 2 let. a).
Les actifs et passifs doivent être pris en considération dans leur intégralité (ch. 12). Seul le capital social versé est pris en considération pour l’estimation (ch. 13). Enfin, les passifs doivent être subdivisés en fonds étrangers et en fonds propres. Les réserves de crise, de réévaluation et de remplacement, les provisions à des fins de remplacement, les réserves latentes imposées ainsi que les réserves comptabilisées sous le poste créanciers sont également considérées comme des fonds propres (ch. 14).
À cet égard, le recourant se plaint du fait que les dividendes issus des participations dans trois autres entreprises aient été pris en compte dans le calcul de la valeur de rendement de la SA, reprochant à l’AFC-GE d’avoir tenu compte l’intégralité du bénéfice annuel sans prendre en considération le fait que celui-ci provenait essentiellement des dividendes précités. Le tribunal ne peut le suivre à ce sujet. En effet, aucun élément de la circulaire n° 28 ne permet de retenir que les dividendes obtenus par la SA ne doivent pas être pris en compte respectivement doivent être déduits du bénéfice net. Certes, les revenus uniques et extraordinaires, tels que la dissolution de réserves, sont à déduire dudit bénéfice, mais les dividendes obtenus par la SA en 2015 et 2016 ne constituaient à l’évidence pas de tels revenus compte tenu de leur caractère annuel et récurrent. Au surplus, ainsi que soulevé par l’autorité intimée, le bénéfice annuel de la SA ne provient pas essentiellement de ces dividendes. Ainsi, en 2015, le chiffre d’affaires net (hors dividende) de la SA pour la vente de biens et autres prestations a été de CHF 10’980’333,67 et les dividendes de CHF 120’000.-. En 2016, ledit chiffre d’affaires s’est élevé à CHF 11’116’393,45 et les dividendes à CHF 200’000.-. La comparaison de ces montants laisse clairement apparaître que les dividendes ont été très largement inférieurs au chiffre d’affaires ; le bénéfice annuel de la SA provient donc essentiellement de son chiffre d’affaires réalisé dans le cadre de son activité commerciale et non des dividendes issus de ses participations. Il n’y a donc pas lieu de les extraire du chiffre d’affaires et de les soustraire ensuite du bénéfice.
Le tribunal ne partage pas non plus l’analyse du recourant selon laquelle la méthode de calcul pour les sociétés commerciales avec des participations croisées ne devrait pas être limitée aux seuls cas de participations croisées ou réciproques, ayant une portée générale dès qu’il y aurait perception de dividendes. Ce faisant, le recourant se distancie en effet du texte de la circulaire n° 28 dont il découle que les dividendes issus de participation sont retranchés du calcul de la valeur de rendement uniquement en cas de participations croisées. Contrairement au recourant, le tribunal ne considère pas que cette méthode a une portée générale dès qu’il y a perception de dividendes ; si tel était le cas, la directive ou son commentaire le préciserait. Partant, à défaut de participations croisées dans le cas d’espèce entre la SA et les sociétés dont elle détient des actions, il n’y a pas lieu d’appliquer cette méthode de calcul pour évaluer sa valeur.
Enfin, s’agissant du commentaire cité par le contribuable relatif au goodwill, il traite de l’estimation d’une société avec valeur de rendement inaliénable ou très difficilement aliénable puisque fortement dépendante de la performance individuel-le de l’actionnaire. Or, tel n’est manifestement pas le cas en l’espèce, la SA ayant eu des charges salariales de plus de CHF 3 millions, à teneur de ses bilans 2015 et 2016, et ayant employé entre 50 et 99 personnes. Dans ces circonstances, il ne peut être retenu qu’elle dépendait uniquement ou très principalement de la performance du recourant. Dès lors, une pondération simple entre valeur substantielle et valeur de rendement n’est pas admissible.
Au vu de ce qui précède, ces griefs seront écartés.
En second lieu, le recourant conteste l’évaluation de la valeur de sa créance postposée envers la SA, se plaignant que la même réserve latente ne pouvait pas être prise en compte à la fois pour le calcul de la valeur des actions et pour celui de la créance postposée, sous peine de créer une double imposition des mêmes valeurs.
Lorsque le capital-actions et les réserves de la société ne sont plus couvertes, la société est surendettée. L’art. 725 al. 2 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (CO - RS 220) impose alors au conseil d’administration ou à l’organe de révision d’aviser le juge : c’est le dépôt de bilan. En vertu de cette même disposition, le conseil d’administration peut sursoir à son obligation dans la mesure où des créanciers de la société acceptent la postposition de leur créance dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.1.2) : on parle de postposition de créance.
Une société surendettée peut demander à ses créanciers - souvent de l’actionnaire unique ou principal de la société débitrice - de postposer certaines créances. Cette mesure lui confère un délai pour assainir ses finances ou revenir à meilleure fortune avant de devoir avertir le juge de la situation. En effet, postposer une créance implique que le créancier accepte d’être remboursé après tous les autres créanciers. Cela permet au débiteur (la société) de poursuivre son activité dans l’optique d’un assainissement et/ou pour générer de nouveaux bénéfices qui permettront de rembourser les dettes de la société (cf. Henry PETER/Franscesca CAVADINI, Commentaire romand du code des obligations II, 2ème éd., 2017, ch. 50 ss a d. art. 725 p. 1168).
En tout état, afin qu’une créance - et donc aussi une créance postposée - ne soit pas imposable, il faut que le débiteur apparaisse comme définitivement insolvable (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1035/2020 du 12 novembre 2021 consid. 5.2 ; ATA/103/2024 du 30 janvier 2024 consid. 3.2 et les références citées).
L’art. 29a LHID est une norme correctrice fiscale à rattachement économique qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1995. L’existence de capital propre dissimulé doit partant être examinée sous un angle économique et ne requiert plus, comme c’était le cas avant que la question ne soit réglée dans la loi, que les conditions d’une évasion fiscale soient réunies. La notion a donc été objectivée (arrêt du Tribunal fédéral 2C_814/2015 du 20 avril 2017 consid. 7.3).
Le Tribunal fédéral a considéré qu’une créance postposée doit être considérée comme du capital propre dissimulé (arrêt 2C_77/2012 du 31 août 2012).
L’administration fédérale des contributions a précisé les éléments constitutifs du capital propre dissimulé dans sa circulaire n° 6 du 6 juin 1997 relative au capital propre dissimulé de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives (ci-après: la circulaire n° 6, publiée in Archives 66 p. 293).
Pour établir si et dans quelle mesure une société possède du capital propre dissimulé, la circulaire n° 6 prévoit qu’il faut partir de la valeur vénale des actifs et fixe sur cette base les fonds étrangers que la société peut obtenir par ses propres moyens sous la forme d’un tableau. Dans ce tableau, est attribué à chaque catégorie d’actifs un pourcentage de sa valeur vénale représentant le montant maximum que la société pourrait obtenir d’un tiers. La différence entre le prêt (dette) au bilan et le montant maximum ainsi déterminé, dans la mesure où les moyens en question ont été fournis par des détenteurs de parts ou des personnes qui leur sont proches, représente le capital propre dissimulé (circulaire n° 6, ch. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_814/ 2015 du 20 avril 2017 consid. 7.4).
Selon le droit commercial, la dissolution d’une société ouvre l’étape de la liquidation - sauf en cas de fusion, de division ou de transfert de son patrimoine à une corporation de droit public selon l’art. 738 CO. Le but de la société est alors sa liquidation aux meilleures conditions possibles. Il s’agit de terminer les affaires courantes, de recouvrer les créances, de réaliser les actifs, de payer les dettes, de rembourser les apports des associés et de répartir entre eux le bénéfice ou la perte de liquidation. Les revendications des éventuels créanciers sont prises en compte jusqu’au moment de la répartition de l’actif restant à la fin de la liquidation. Une fois les opérations de liquidation terminées, notamment le paiement de toutes les dettes, les liquidateurs dressent en principe un bilan de clôture (bien que ce dernier ne soit pas expressément prévu dans la loi). C’est sur la base de ce bilan que sera réparti le produit de liquidation entre les actionnaires. Les liquidations informelles, dans les sociétés à personnalité juridique, sont contraires au droit. Il en va ainsi des liquidations de fait et tacite. Lors de la dissolution de la société anonyme, toute action donne droit à une part du bénéfice résultant de la liquidation de la société. Il s’agit du dividende de liquidation proprement dit, à distinguer de la part relative au remboursement du capital de dotation initial. Ce droit présente de nombreuses similitudes avec le droit à une part au bénéfice, car il consiste à répartir des bénéfices non distribués au cours de la vie sociale. Il est conditionnel durant toute l’existence de la société mais, après la dissolution et le paiement des dettes, il se transforme en une créance contre la société, puisque celle-ci est tenue de répartir son actif entre les actionnaires. Ce droit ne se concrétise donc qu’à la fin de la liquidation de la société puisqu’aucune répartition de dividende de liquidation ne peut avoir lieu auparavant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_446/2012 du 16 janvier 2013 consid. 2.3).
Enoncé à l’art. 127 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le principe de l’interdiction de la double imposition intercantonale s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, entende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton (double imposition virtuelle ; ATF 150 I 31 consid. 4.1).
En l’espèce, il résulte de la jurisprudence susmentionnée que la créance postposée conserve une certaine valeur, qu’il faut parvenir à déterminer. À cet égard, la solution adoptée par l’AFC-GE pour ce faire est, de par la nature de la créance postposée, parfaitement légitime, de sorte que le grief du recourant sera écartée.
Une créance postposée n’est sensée être remboursée qu’après les autres créances de la société, situation qui se présente lorsque la société est liquidée. Or, dans un tel cas, les actifs sont forcément réalisés par le liquidateur à leur valeur vénale. Il est donc cohérent, dans le cadre du système fiscal suisse, de déterminer la valeur d’une créance postposée au 31 décembre de l’année fiscale en question en prenant en considération les éventuelles réserves latentes, lesquelles font partie de la valeur vénale des biens en cause. Il serait d’ailleurs incohérent de considérer que la valeur d’une créance postposée ne doit pas tenir compte des réserves latentes dans la mesure où une telle créance est assimilable à du capital propre dissimulé, dont la détermination se fait en partant justement de la valeur vénale des actifs.
Le fait que les réserves latentes ont, dans la présente cause, déjà été pris en compte lors du calcul de la valeur de la SA n’implique nullement une double imposition. Ce principe n’est en effet pas en cause en l’espèce puisque la notion de double imposition intercantonale prohibée par l’art. 127 al. 3 Cst. implique un conflit de souveraineté fiscale entre cantons, ce qui n’est pas le cas ici. Au demeurant, il n’y a pas non plus une double imposition des réserves latentes, celles-ci n’étant pas imposées en tant que telles, mais prises en compte comme l’un des éléments du calcul de l’évaluation tant des actions de la SA que de la créance postposée. Le même substrat fiscal n’est donc pas imposé à double.
Ce grief sera est écarté.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
En application des art. 52 al. 1 LPFisc, 87 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s’élevant à CHF 1’000.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais de CHF 700.- versée à la suite du dépôt du recours.
Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE PREMIÈRE INSTANCE
déclare recevable le recours interjeté le 23 août 2023 par Monsieur A______ contre la décision sur réclamation de l’administration fiscale cantonale du 14 juillet 2023 ;
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 1’000.-, lequel est partiellement couvert par l’avance de frais de CHF 700.- versée à la suite du dépôt du recours ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L’acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d’irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.
Siégeant: Marielle TONOSSI, présidente, Yuri KUDRYAVTSEV et Giedre LIDEIKYTE HUBER, juges assesseurs.
Au nom du Tribunal :
La présidente
Marielle TONOSSI
Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.
Genève, le
Le greffier