POUVOIR JUDICIAIRE
A/3707/2011-CS DCSO/70/12
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 23 FEVRIER 2012
Plainte 17 LP (A/3707/2011-CS) formée en date du 7 novembre 2011 par A______ SpA, élisant domicile en l'étude de Me Jean-Cédric MICHEL, avocat.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :
1206 Genève.
(faillite n° 2010 xxxxx5 U).
EN FAIT
A. a. A la requête d'I______ SA, le Tribunal de première instance a, par jugement du 11 janvier 2010, prononcé la faillite de D______ SA.
b. Le 23 février 2010, l'Office des faillites (ci-après : l'Office) a procédé à l'interrogatoire de M. T______, directeur artistique de la faillie. Ce dernier a notamment déclaré que M. C______ - administrateur unique, avec signature individuelle - avait démissionné le 22 septembre 2008 (radiation de l'inscription le 22 décembre 2009 selon publication dans la FOSC).
c. Le 16 avril 2010, l'Office a requis le juge compétent de suspendre la liquidation de cette faillite au motif que les actifs, majoritairement gagés en faveur du bailleur des locaux (25'870 fr. 02), ne permettaient pas de garantir les frais d'une liquidation sommaire.
Par jugement du 17 mai 2010, le Tribunal de première instance a fait droit à cette requête.
Par publication dans la FOSC du 9 juin 2010, l'Office a informé les créanciers que la faillite serait clôturée si, dans le délai fixé au 21 juin 2010, ils n'en requerraient pas la liquidation et ne fournissaient pas la sûreté exigée (2'000 fr.) pour les frais qui ne seront pas couverts par la masse; la réclamation ultérieure d'avances supplémentaires était réservée.
d. Les 14 avril, 2, 15, 23 juin et 7 juillet 2010, le compte de la faillie a été crédité d'une somme totale de 29'275 fr. 18, soit :
17'216 fr. 08 versés par R______ Sàrl;
2'798 fr. 80 versés par H______ SA;
9'260 fr. 30 versés par S______ Ltd.
A la requête de l'Office, le Tribunal de première instance a, par jugement du 12 août 2010, ordonné la liquidation sommaire de la faillite de D______ SA.
Le délai pour les productions a été fixé au 29 octobre 2010.
e. Par courrier du 12 octobre 2010, R______ Sàrl a informé l'Office qu'elle avait viré par erreur le montant de 17'216 fr. 08 sur le compte de D______ SA.
Par courrier du 21 décembre 2010, S______ Ltd a également informé l'Office que son virement sur ce compte était erroné.
f. Ayant considéré que ces réclamations étaient fondées, l'Office a, le 7 février 2011, requis le juge de suspendre la liquidation de la faillite considérée. Il indiquait que "cet avis se fonde sur la constatation d'une insuffisance d'actifs, ces derniers (soit Frs : 52'455.18 moins CHF 26'476.38 selon remarques sur les objets N° 65-67-68 et 69 de l'inventaire, moins CHF 23'180.-- biens gagés de l'inventaire N° 1 à 64, solde = CHF 2'798.80) ne permettant pas de garantir les frais d'une liquidation sommaire".
Par jugement du 4 avril 2011, le Tribunal de première instance a prononcé la suspension de la faillite de D______ SA.
g. Par publication dans la FOSC du 20 avril 2011, l'Office a informé les créanciers que la faillite serait clôturée si, dans le délai fixé au 2 mai 2011, ils n'en requerraient pas la liquidation et ne fournissaient pas la sûreté exigée (4'500 fr.) pour les frais qui ne seront pas couverts par la masse; la réclamation ultérieure d'avances supplémentaires était réservée.
Aucun créancier n'a versé l'avance requise dans le délai imparti.
h. Par courrier du 28 avril 2011, O______ SA, créancier gagiste (bailleur) a écrit à l'Office pour demander la réalisation des biens meubles se trouvant dans les locaux de la faillie, en application de l'art. 230a al. 2 LP.
Lors d'une vente aux enchères, qui s'est déroulée le 15 juin 2011, l'Office a réalisé ces actifs (nos 1 à 64 de l'inventaire); le produit net de la vente a été versé à la société susmentionnée.
i. Le 6 juin 2011, D______ SA, créancière de la faillie (production du 24 septembre 2010), a requis que soit porté à l'inventaire une prétention en responsabilité contre les organes de la société faillie inscrits au Registre du commerce lors du jugement faillite et contre M. T______, organe de fait, ainsi qu'une prétention en restitution des prestations selon l'art. 678 al. 2 CO contre M. J______. Dans sa lettre, D______ SA indiquait que la publication "X______", qui était éditée par la faillie, avait été reprise par K______ SA dont l'administrateur unique est M. T______; les circonstances et les conditions de la reprise de ce contrat devaient encore être clarifiées et l'Office était invité à interpeller M. T______ et son fils, M. J______, afin qu'ils remettent une copie du contrat qui devait lier la faillie à A______ Inc.; en fonction des informations qui seraient fournies, il "conviendra peut-être d'inventorier aussi les droits de la masse en faillite (…) découlant de l'action révocatoire à l'encontre de la société K______ SA conformément aux articles 285 et suivants LP". Quant à M. J______, il apparaissait que ce dernier, en sa qualité de "general manager" avait perçu un salaire de plus de 15'000 fr., versé treize fois l'an depuis 2006 en tous cas.
Par courrier du 14 juillet 2011, l'Office a répondu qu'il avait inventorié la prétention en responsabilité demandée, que, s'agissant de la prétention en restitution des prestations, il attendait de connaître le montant à réclamer à M. J______ et qu'il interpellait le prénommé et M. T______ concernant les circonstances et les conditions de la reprise du contrat de la publication "X______" par K______ SA. L'Office ajoutait : "Nous vous rappelons que le Tribunal de première instance a prononcé la suspension de la faillite de D______ SA selon jugement du 4 avril 2011. Cela implique que la cession des droits de la masse ne pourra intervenir qu'après le versement d'une avance de frais de l'ordre de 10'000 fr., sous réserve d'amplification ultérieure. Au vu de ce qui précède nous vous invitons à verser cette avance d'ici au 29 août 2011 à défaut la faillite sera clôturée faute d'actifs".
A la demande de D______ SA, ce délai a été reporté au 5 septembre 2011.
Par télécopie du 5 septembre 2011, D______ SA, faisant référence à un entretien du 1er, a confirmé à l'Office solliciter une réduction de l'avance de frais requise et la prolongation du délai de paiement. Elle ajoutait : "Je pars donc de l'idée que votre lettre du 26 août dernier prolongeant à aujourd'hui le délai de paiement n'a plus d'objet".
j. Par courrier daté du 12 octobre 2011 et communiqué sous pli recommandé, l'Office a écrit à D______ SA en ces termes : "Après un nouvel examen minutieux de la situation, il ressort qu'il n'appartient pas à l'office des faillites d'accorder un délai supplémentaire au créancier pour verser les sûretés prévues à l'art. 230 LP mais au seul juge de la faillite (…). Au vu de ce qui précède, nous vous invitons à adresser votre requête dûment motivée directement auprès du juge de la faillite, soit le Tribunal de première instance, dans un délai échéant le 21 octobre 2011 pour obtenir une prolongation du délai de l'art. 230 LP (…). Sans nouvelle de votre part à l'échéance précitée, nous considérerons que vous renoncez à requérir la liquidation sommaire de cette faillite et dès lors, procéderons sans autre à sa clôture. Il en sera évidemment de même si le juge devait refuser de donner suite à votre demande".
k. Le 21 octobre 2011, A______ SpA, autre créancière de la faillie (production du 29 octobre 2010), se référant au courrier susmentionné, a écrit à l'Office pour lui faire savoir que la "voie (qu'il) semblait préconiser (…) (n'était) pas praticable". Elle a fait valoir que la présente situation, soit la découverte de nouvelles prétentions, de nouvelles créances et donc de nouveaux biens que la masse détient à l'encontre des organes et organes de fait de la faillie, imposait que l'Office requière du juge de la faillite une reprise de la procédure de faillite. Elle demandait en conséquence à l'Office de saisir le juge compétent et de procéder "aux démarches nécessaires et utiles à ce que la procédure de faillite soit reprise. Les prétentions précitées que la masse possède devront ainsi être investiguées plus avant dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers (…). Dans le cas où vous devriez refuser d'entreprendre les démarches à cet effet, nous vous prions de bien vouloir nous notifier une décision formelle contre laquelle nos mandantes formeront une plainte à l'Autorité de surveillance".
Par courrier daté du 26 octobre 2011 et communiqué par télécopie et sous pli recommandé, l'Office a répondu à A______ SpA qu'il confirmait sa position exprimée dans sa lettre du 12 octobre 2011 et qu'il n'entendait pas revenir sur sa décision; il indiquait, par ailleurs, que, dans la mesure où la suspension a d'ores et déjà été prononcée par le juge et que le délai de l'art. 230 al. 2 LP est largement échu, il requérait, ce jour, la clôture de la faillite.
B. a. Par acte déposé au greffe de la Chambre de surveillance le 7 novembre 2011, A______ SpA a formé plainte contre la décision de l'Office du 26 octobre 2011 dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné à l'Office de requérir la réouverture de la faillite et de procéder à toutes les investigations nécessaires pour déterminer précisément les prétentions que la masse possède au titre de l'action révocatoire, de l'action en responsabilité des organes, de l'action en restitution des prestations découlant de l'art. 678 al. 2 CO ou à tout autre titre. En substance, A______ SpA soutient que la décision de l'Office est inopportune, arbitraire et qu'elle viole le droit d'être entendu et le principe de la bonne foi. Elle produit, notamment, le courrier qu'elle a adressé au juge de la faillite le 26 octobre 2011, à teneur duquel elle demande que la procédure que l'Office annonce vouloir initier pour clôturer la faillite soit suspendue en opportunité (art. 126 CPC) jusqu'à droit jugé dans la procédure de plainte.
b. Dans son rapport du 7 décembre 2012, l'Office conclut à l'irrecevabilité de la plainte pour tardiveté, subsidiairement à son rejet.
c. Autorisée à répliquer, A______ SpA a, dans son écriture du 23 janvier 2012, persister dans les termes et conclusions de sa plainte.
Dans sa duplique du 9 février 2012, l'Office a également persisté dans sa position. Etaient jointes à son écriture, la production faite par M. J______ le 30 mars 2010 à hauteur de 249'680 fr. 95 pour des salaires impayés et des fiches de salaires mensuels faisant état d'un montant brut de 15'093 fr., ainsi qu'un tirage des courriers que l'Office lui avait adressé ainsi qu'à M. T______ le 15 juillet 2011 et à teneur desquels il leur demandait de fournir toutes explications relatives aux circonstances de la reprise de la publication de "X______"; l'Office a indiqué ne pas avoir obtenu de réponse.
C. Par requête datée du 12 janvier 2011, l'Office a demandé au juge de prononcer la clôture de la faillite de D______ SA.
Le 6 février 2011, le juge de la faillite a rendu une ordonnance suspendant la cause jusqu'à droit jugé sur la plainte.
D. Les arguments de la plaignante et de l'Office seront, dans la mesure utile, repris dans la partie "EN DROIT" ci-après.
EN DROIT
1.2. Les mesures sujettes à plainte au sens de l’art. 17 LP sont des mesures individuelles et concrètes ayant une incidence sur la poursuite en cours, qu’elles font avancer en déployant des effets externes aux organes de l’exécution forcée agissant dans l’exercice de la puissance publique. La simple opinion exprimée par le préposé ou des indications de portée générale sur ses intentions, de même que la confirmation d’une décision déjà prise antérieurement ne peuvent faire l’objet d’une plainte (cf. Nicolas Jeandin, Poursuite pour dettes et faillite, La plainte, FJS n° 679 p. 6; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Bâle-Genève-Munich 2000, n. 46 ss ad art. 17; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 9 ss ad art. 17; Flavio Cometta, in SchKG I, n. 18 ss ad art. 17; Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8ème éd., Berne 2008, § 6 n. 7 ss).
1.3. La plainte doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP).
Le délai de plainte est un délai péremptoire et son observation une condition de recevabilité qui doit être vérifiée d’office par l’autorité de surveillance (ATF 102 III 127, rés. in JT 1978 II 44; Gilliéron, op. cit., nn. 222-223 ad art. 17 LP). Si le délai n’est pas observé, la décision ou mesure en cause entre en force, sous réserve d’une éventuelle constatation de nullité, hors délai de plainte, selon l’art. 22 al. 1 LP (Jeandin, op. cit., pp. 14-15 ; TF, 7B.233/2004 du 24 décembre 2004 consid. 1.1).
La confirmation d’une décision antérieure ne fait en principe pas revivre le délai de plainte, ne le restitue pas et ne fait pas partir de nouveau délai. De même, une nouvelle décision identique à une décision précédente ne peut faire courir un nouveau délai de plainte que si, entre-temps, des faits nouveaux se sont produits, qui soient de nature à modifier la décision (Gilliéron, op. cit., nn. 184 et 185 ad art. 17 LP).
1.4. En l'espèce, la question de savoir si le courrier de l'Office du 12 octobre 2011 est une décision sujette à plainte ou une "simple indication selon laquelle la prolongation du délai de l'art. 230 LP ne relève pas de la compétence de l'Office", comme le soutient la plaignante, peut rester ouverte. Ce courrier n'a, en effet, pas été communiqué à la plaignante par l'Office. Cette dernière a, en revanche, demandé à l'Office de saisir le juge compétent et de procéder aux démarches nécessaires à ce que la procédure de faillite soit reprise et, par lettre du 26 octobre 2012, communiquée notamment par télécopie du même jour, celui-ci a refusé de donner suite à cette requête.
Déposée le 7 novembre 2012, la plainte, contre ce refus, a donc été formée en temps utile (cf. art. 31 LP et 142 al. 3 CPC) et la plaignante, créancière, a qualité pour agir par cette voie.
La plainte sera dès lors déclarée recevable.
2.2. La requête de l'office des faillites au juge en vue de la suspension de la procédure faute d'actif n'est pas une décision susceptible de recours au sens de l'art. 17 LP; le juge de la faillite décide souverainement - sous réserve des droits conférés aux créanciers par les art. 230 al. 2 et 231 al. 2 LP - si la faillite doit être continuée et sous quelle forme (ATF 42 III 48; BlSchK 1999 p.13).
2.3. Même si elle est erronée, la décision de suspension rendue par le juge lie l'administration de la faillite et rend inefficace tout acte de cette autorité allant au-delà des mesures destinées à en assurer l'exécution au sens de l'art. 230 al. 2 LP. Ainsi la suspension de la procédure par le juge prive l'administration - du moins momentanément - du pouvoir de procéder aux actes rentrant dans l'exercice de sa fonction et destinés à la poursuite de la procédure. Jusqu'à une éventuelle reprise de la liquidation, la procédure est entre les mains du juge de la faillite, qui est seul compétent pour accorder un délai supplémentaire pour faire l'avance de frais (art. 33 al. 2 et 4 LP) ou pour décider si les conditions de la clôture de la faillite sont réalisées. Il n'incombe, pour l'essentiel, à l'administration de la faillite que de publier l'ordonnance de suspension (art. 230 al. 2 LP) et de déterminer l'avance de frais. Tant la décision de suspension que celle de clôture faute d'actif relèvent de la compétence du juge et non de l'office (GILLIERON, Commentaire, n. 38 ad art. 17, n. 16, 25, 26 et 29 ad art. 230; ATF 97 III 37, consid. 2, JdT 1972 6; ATF 102 III 78, consid. 2 b, JdT 1978 II 6; SJ 1995 703, consid. 2.).
2.4. Si aucun créancier ne fournit la sûreté dans les dix jours, la faillite est clôturée à l'expiration du délai. La décision du juge clôturant la faillite est de nature déclaratoire (art. 268 al. 2 LP par analogie). La publication de la clôture par l'office (art. 268 al. 4 LP) n'est pas nécessaire lorsque la liquidation a été suspendue conformément à l'art. 230 al. 2 LP (art. 93 2ème phr. OAOF) (VOUILLOZ, La suspension de la faillite faute d'actif, in BlSchK 2001 p. 43 et les réf. citées).
2.5. A teneur de l'art. 269 al. 1 LP, lorsqu'on découvre des biens qui ont échappé à la liquidation d'une faillite déjà clôturée, l'office en prend possession, les réalise et en distribue le prix sans autres formalités entre les créanciers perdants, suivant leur rang. Cette disposition n'est pas directement applicable à une faillite dont la liquidation a été suspendue puis clôturée en application de l'art. 230 LP.
La jurisprudence et la doctrine admettent en revanche que l'office peut, en pareille hypothèse, demander au juge de reconsidérer sa décision de suspension et, si ce dernier partage son point de vue, d'ordonner au besoin la réouverture de la faillite, ainsi que sa liquidation en la forme sommaire ou ordinaire (ATF 102 III 78, consid. 5, JdT 1978 II 6; ATF 110 II 396, consid. 2, JdT 1985 I 282; VOUILLOZ, op.cit., p. 42-43).
2.6. La question de savoir si une faillite, close faute d'actif, peut, dans certaines circonstances, être réouverte est restée indécise (cf. ATF 53 III 193 N° 47; ATF 87 III 78, JdT 1961 II 114 consid. 3). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral, qui a laissé la question ouverte, a dit qu'une requête tendant à la réouverture d'une faillite suspendue et terminée en vertu de l'art. 230 LP devrait être présentée au juge compétent. Pour GILLIERON (op. cit., n. 43 ad art. 230), "la solution la plus simple consiste à restituer, sur proposition de l'office des faillites, aux créanciers connus, le délai pour requérir la continuation de la liquidation et déposer des sûretés garantissant les frais d'une liquidation selon le mode sommaire qui ne seront probablement pas couverts par le produit de la réalisation sous forme d'une nouvelle publication ordonnée par le juge de la faillite".
Certes, il n'appartenait pas à l'Office d'accorder, par deux fois, à D______ SA un délai supplémentaire pour verser l'avance, qu'il avait d'ailleurs portée à 10'000 fr. Cela étant, il incombait, en tout état, au juge, saisi d'une demande tendant à ce que la faillite soit liquidée selon le mode sommaire, de vérifier la date à laquelle le montant des sûretés avait été versé (cf. consid. 2.2 et 2.3; cf. également DCSO/510/2005 du 15 septembre 2005).
3.2. On ne saurait, par ailleurs, admettre que les prétentions contre les organes de la faillie, en restitution des prestations à l'encontre de M. J______, de même qu'une "potentielle" prétention révocatoire contre K______ SA n'auraient été découvertes qu'après le 2 mai 2011. Le dossier de la faillite, que les créanciers pouvaient consulter avant de décider de procéder ou non au versement de la sûreté exigée, contenait le procès-verbal d'interrogatoire de M. C______ et la production de M. J______ dont il ressort que ce dernier percevait un salaire brut de 15'093 fr.; enfin, à teneur de son courrier du 6 juin 2011, D______ SA ne prétend pas qu'elle aurait appris, postérieurement au 2 mai 2011, la reprise - avant le prononcé de la faillite le 11 janvier 2010 - de la publication "X______" par K______ SA.
Il s'ensuit qu'en l'absence de biens, respectivement, de prétentions nouvellement découvertes, il n'appartient pas à l'Office de demander au juge de reconsidérer sa décision de suspension (consid. 2.5).
La décision querellée n'est en conséquence ni inopportune ni arbitraire.
3.3. Quant aux griefs tirés de la violation du droit d'être entendu, plus précisément de la violation du droit d'obtenir que les preuves pertinentes soient administrées (cf. plainte, p. 10, ch. 54), et du principe de la bonne foi, à savoir l'interdiction des comportements contradictoires (cf. plainte, p. 11 ch. 58), ils sont également infondés.
Il résulte, en effet, des considérants qui précèdent (consid. 2.2. et 2.3) que la suspension de la procédure par le juge prive l'administration - du moins momentanément - du pouvoir de procéder aux actes rentrant dans l'exercice de sa fonction et destinés à la poursuite de la procédure, et que l'Office n'était pas compétent pour accorder un délai supplémentaire pour verser la sûreté demandée, ce que la plaignante admet expressément (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, n° 509 et ss).
Au surplus, il n'apparaît pas, et la plaignante ne l'allègue du reste pas, que l'inventaire présenté au juge qui a prononcé la suspension faute d'actif, aurait été vidé de sa substance et qu'il était le résultat d'une omission, d'une inaction, d'une attitude passive de l'Office (cf. DCSO/78/2005 du 1er février 2005, consid. 4.a).
Cela étant, compte tenu des circonstances du cas d'espèce et afin que l'Office puisse, le cas échéant, procéder à la liquidation de la faillite et proposer aux créanciers colloqués la cession des prétentions litigieuses (art. 260 LP), il se justifie, conformément à la solution préconisée par GILLIERON (cf. consid. 2.6), d'inviter l'Office à saisir le juge de la faillite afin qu'il restitue aux créanciers connus le délai pour requérir la continuation de la liquidation et déposer des sûretés garantissant les frais d'une liquidation selon le mode sommaire qui ne seront probablement pas couverts par le produit de la réalisation, sous forme d'une nouvelle publication.
La plainte, qui tend à ce qu'il soit ordonné à l'Office de requérir la réouverture de la faillite et de procéder à toutes les investigations nécessaires pour déterminer précisément les prétentions que la masse possède au titre de l'action révocatoire, de l'action en responsabilité des organes, de l'action en restitution des prestations découlant de l'art. 678 al. 2 CO ou à tout autre titre, sera dès lors rejetée et l'Office invité à procéder conformément au considérant ci-dessus.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée par A______ SpA le 7 novembre 2011 contre la décision de l'Office des faillites du 26 octobre 2011 dans le cadre de la faillite de D______ SA (n° 2010 xxxxx5 U).
Au fond :
La rejette.
Invite l'Office des faillites à procéder conformément au consid. 4.
Déboute la plaignante de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Ariane WEYENETH, présidente; Monsieur Philipp GANZONI et Monsieur Mathieu HOWALD, juges assesseurs; Madame Paulette DORMAN, greffière.
La présidente :
Ariane WEYENETH
La greffière :
Paulette DORMAN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.