POUVOIR JUDICIAIRE
A/945/2017-CS DCSO/381/17
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 3 AOÛT 2017
Plainte 17 LP (A/945/2017-CS) formée en date du 13 mars 2017 par la succession de A______, représentée par sa liquidatrice officielle Me B______, avocate.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 4 août 2017 à :
SUCCESSION DE A______ c/o Me B______, avocate
ETAT DE GENEVE, SERVICE DU CONTENTIEUX DE L'ETAT c/o Me Laurent MARCONI, avocat Carera & Marconi Rue des Deux-Ponts 14 Case postale 219 1211 Genève 8.
C______ SA c/o Me Albert J. GRAF, avocat Avenue Alfred Cortot 1 1260 Nyon
Office des faillites Faillite n° 1______.
EN FAIT
A. a. La faillite de la D______ (ci-après : D______), dont le but social consistait à détenir pour le compte de ses actionnaires l'ensemble des parts de copropriété par étages de l'immeuble E______, sis F______ et réalisé par l'architecte G______, a été prononcée par jugement du 22 mars 2004.
La faillite a d'abord été liquidée en la forme sommaire puis, dès le 21 juin 2010 et sans effet rétroactif, en la forme ordinaire. L'assemblée des créanciers, qui s'est tenue le 26 août 2010, a maintenu l'Office des faillites (ci-après : l'Office) dans ses fonctions de liquidateur et a renoncé à nommer une commission de surveillance des créanciers.
b. L'état de collocation dans la faillite de la D______ a été déposé une première fois le 9 mars 2005 et une seconde fois le 11 janvier 2006. Il est aujourd'hui entré en force.
A notamment été admis à l'état de collocation, au titre de créancier au bénéfice d'un droit de gage immobilier, H______, soit pour lui I______, en qualité de successeur de J______ (ci-après : J______), elle-même successeur de K______ (ci-après : K______), pour un montant total de 23'785'724 fr., soit 15'000'000 fr. en capital et 8'785'724 fr. en intérêts courus jusqu'à l'ouverture de la faillite, dû en vertu d'une cédule hypothécaire au porteur grevant collectivement en premier rang et sans concours diverses parts de copropriété par étages appartenant à la faillie. Ce montant a par la suite été ramené, en raison d'une erreur de calcul sur les intérêts courus jusqu'à l'ouverture de la faillite, à 23'772'612 fr.
L'origine de la créance ainsi colloquée remonte à un prêt de 15'000'000 fr. octroyé le 27 juillet 1988 par K______ à A______, administrateur de la D______, en garantie duquel la cédule hypothécaire invoquée, dont A______ était débiteur pour un montant nominal de 15'000'000 fr. portant intérêts à un taux maximum de 10% l'an, a été remise à la prêteuse. Le contrat de prêt prévoyait un taux d'intérêts de 5,25% l'an, "variable selon les conditions du marché".
Avant l'ouverture de la faillite de la D______, K______ avait dénoncé au remboursement la créance cédulaire pour le 30 juin 1996 et engagé à l'encontre de A______ une poursuite en réalisation de gage immobilier en recouvrement de cette créance (poursuite n° 96 xxxx63 L).
c. La réalisation des actifs dépendant de la faillite de la D______ – soit essentiellement les parts de copropriété par étage qu'elle détenait pour le compte de ses actionnaires – s'est déroulée de juin 2008 à décembre 2016.
Dans le cadre de la liquidation de la faillite, l'Office a déposé les 21 mai 2012, 14 octobre 2013 et 11 juillet 2016 trois tableaux de répartition provisoire des deniers.
La première de ces répartitions provisoires a permis de verser à H______, le 14 janvier 2013, un acompte de 21'000'000 fr. sur la créance garantie par gage immobilier admise à l'état de collocation, laissant ainsi subsister un solde en l'état non couvert de 2'772'612 fr. Le tableau de répartition provisoire précise qu'à ce stade aucun montant ne pouvait être versé à C______ SA, créancière au bénéfice d'un gage immobilier de second rang. Il réserve par ailleurs, tant pour H______ que pour C______ SA, l'éventuelle prise en considération des intérêts courus postérieurement à l'ouverture de la faillite au sens de l'art. 209 LP.
Dans le cadre de la deuxième répartition provisoire, un montant de 2'772'612 fr. a pu être versé le 20 mars 2014 à H______, soldant ainsi la créance en capital et intérêts arrêtés au jour de la faillite admise à l'état de collocation. Un acompte a par ailleurs pu être versé à la créancière gagiste de second rang, sans toutefois que sa créance en capital et intérêts arrêtés à l'ouverture de la faillite ne soit soldée. A nouveau, l'éventuelle prise en compte des intérêts courus postérieurement à l'ouverture de la faillite, aux conditions de l'art. 209 LP, était réservée.
La troisième répartition provisoire a permis de verser un nouvel acompte à la créancière gagiste en second rang, sans toutefois solder intégralement sa créance en capital et intérêts arrêtés au jour de la faillite. L'application de l'art. 209 LP aux intérêts courus postérieurement à l'ouverture de la faillite était une nouvelle fois réservée.
d. Dans l'intervalle, soit par lettre du 11 mars 2015 à l'Office, H______ avait formulé une production complémentaire pour un montant de 7'659'317 fr. 70 correspondant selon lui aux intérêts courus sur sa créance de l'ouverture de la faillite à la dernière réalisation, au sens de l'art. 209 LP. Les intérêts avaient été calculés au taux contractuel de 5,25%, sur l'intégralité du capital dû pour la période courant de l'ouverture de la faillite au versement du montant de 21'000'000 fr. au titre de première répartition provisoire, le 14 janvier 2013, puis sur le solde du capital dû (9'816'362 fr.) pour la période allant jusqu'au versement du solde dans le cadre de la seconde répartition provisoire, le 20 mars 2014.
e. Le 28 février 2017, l'Office a déposé un quatrième tableau de répartition provisoire des deniers.
Dans un premier temps, ce tableau prévoit la distribution à la créancière gagiste en second rang d'un dividende complémentaire soldant sa créance en capital et intérêts arrêtés au jour de la faillite.
Dans un second temps, constatant que les conditions exigées par l'art. 209 al. 2 LP pour la continuation du cours des intérêts des créances garanties par gage après l'ouverture de la faillite étaient réalisées, l'Office a admis ces créances d'intérêts à hauteur de 7'659'317 fr. 70 pour H______, "soit pour la période du jour de la faillite jusqu'à la réalisation du 25 avril 2013 dont le produit de vente a permis de solder la créance produite, soit jusqu'au 20 mars 2014, date du versement du solde, selon détail à disposition des intéressés déposé au bureau de l'Office", et de 1'731'549 fr. 50 pour C______ SA, créancière gagiste en second rang, " soit pour la période du jour de la faillite jusqu'aux dernières résliations [recte : réalisations] intervenues le 23 décembre 2016, selon détail à disposition des intéressés déposé au bureau de l'office".
Dans un troisième temps, le quatrième tableau de répartition provisoire prévoit le versement à H______ d'un acompte de 3'000'000 fr. sur sa créance d'intérêts post-faillite, laquelle ne s'élève plus dès lors qu'à 4'659'317 fr. 70.
f. Le quatrième tableau de répartition provisoire a été adressé le 27 février 2017 aux créanciers colloqués dans la faillite de la D______, parmi lesquels la succession de A______, admis à l'état de collocation pour une créance de troisième classe de 1'223'444 fr. 85 et décédé dans l'intervalle.
La liquidatrice officielle de la succession a reçu le quatrième tableau de répartition provisoire le 2 mars 2017.
B. a. Par acte adressé le lundi 13 mars 2017 à la Chambre de surveillance, la succession de A______ (ci-après : la succession), représentée par sa liquidatrice officielle, a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre le quatrième tableau de répartition provisoire, concluant à son annulation et à ce que l'Office soit invité à établir un nouveau tableau de répartition provisoire d'une part en prenant en compte la prescription d'une partie des créances d'intérêts et d'autre part en procédant, directement ou par le recours à un expert, à un nouveau calcul des intérêts post-faillite tenant compte des dégrèvements successifs liés à l'encaissement des loyers et des réalisations.
A l'appui de sa plainte, la succession a soutenu en premier lieu que la prescription – quinquennale – des intérêts de la créance cédulaire avait été interrompue en dernier lieu par leur admission à l'état de collocation déposé le 9 mars 2005 mais avait continué à courir depuis lors, de telle sorte que seuls pouvaient être pris en compte aujourd'hui les intérêts échus au cours de cinq dernières années. Il fallait par ailleurs tenir compte pour le calcul des intérêts post-faillite des produits de réalisation des parts remises en gage et progressivement vendues depuis 2008, sans qu'il importe que, du fait que la faillite avait dans un premier temps été liquidée en la forme sommaire, des répartitions provisoires n'avaient été possibles que depuis 2010. Enfin, les intérêts post-faillite devaient être calculés au taux du marché, comme prévu par le contrat de prêt du 27 juillet 1988, et non à celui de 5.25%.
b. Par ordonnance du 17 mars 2017, la Chambre de surveillance, faisant droit à la requête de la plaignante, a accordé l'effet suspensif à la plainte.
c. Dans ses observations datées du 11 avril 2017, l'Office a conclu au rejet de la plainte. Selon lui, la simple production d'une créance dans une faillite empêcherait sa prescription pendant toute la procédure de liquidation de cette faillite. Le taux d'intérêts appliqué, inférieur à celui prévu par la cédule tel que figurant au Registre foncier, était par ailleurs admissible au regard de l'art. 818 al. 2 aCC.
d. Par détermination du 7 avril 2017, H______ (ci-après : l'intimé n° 1) a également conclu au rejet de la plainte, pour autant qu'elle soit recevable. Considérant lui aussi qu'une créance dûment produite dans la faillite et admise à l'état de collocation ne pouvait se prescrire pendant la liquidation de la faillite, il a rejeté la thèse de la plaignante selon laquelle le produit des réalisations intervenues dès 2008 aurait dû être imputé au fur et à mesure sur la créance colloquée, qu'une répartition provisoire ait ou non lieu.
e. Par lettre du 4 avril 2017, C______ SA (ci-après : l'intimée n° 2) s'en est rapportée à justice.
f. Les parties ont été informées que la cause était gardée à juger par communication de la Chambre de surveillance du 12 avril 2017.
EN DROIT
A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3).
La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).
1.2 La plaignante conteste en l'espèce un tableau de répartition provisoire, soit plus particulièrement le calcul par l'Office des créances d'intérêts post-faillite des créanciers gagistes de premier et second rangs. Contrairement à la quotité en capital et intérêts jusqu'au jour de la faillite des créances garanties par gage immobilier, fixée par l'état de collocation aujourd'hui entré en force, celle des intérêts post-faillite de ces créances, expressément réservée jusqu'alors, n'avait jusqu'alors pas fait l'objet d'une décision de l'Office. La plaignante, qui en qualité de créancière chirographaire de troisième classe est directement touchée par la décision de l'Office d'allouer tout ou partie du produit de réalisation des actifs remis en gage aux créanciers gagistes plutôt que chirographaires, doit donc être admise à la contester.
Formée en temps utile, et respectant pour le surplus les exigences de forme prévues par la loi, la plainte est donc recevable.
2.1 Dans un premier temps, la plaignante estime que la créance d'intérêts serait prescrite en tant qu'elle porterait sur des intérêts échus plus de cinq ans avant le dépôt du quatrième tableau de répartition provisoire, le 28 février 2017.
2.1.1 Les créances portant sur des intérêts de capitaux se prescrivent par cinq ans (art. 128 ch. 1 CO), ce délai courant dès que la créance est devenue exigible (art. 130 al. 1 CO). Une créance soumise à une condition suspensive ne devient exigible, au sens de l'art. 130 al. 1 CO, qu'à compter du moment où la condition s'est réalisée (ATF 128 III 212 consid. 3d; arrêt du Tribunal fédéral 4A_267/2007 du 24 octobre 2007, consid. 11.2; Pichonnaz, in CR CO, 2ème édition, 2012, Thévenoz et Werro [édit], N° 49 ad art. 151 CO).
La prescription est interrompue, notamment, par une intervention dans la faillite (art. 135 ch. 2 CO).
2.1.2 La question de savoir si, de manière générale, la prescription des créances dûment produites et admises à l'état de collocation continue de courir pendant la liquidation de la faillite peut en l'état demeurer ouverte. Il résulte en effet de l'art. 209 al. 2 LP que les intérêts des créances garanties par gage ne continuent à courir après le prononcé de la faillite que dans l'hypothèse où le produit du gage dépasse le montant de la créance et des intérêts échus au moment de l'ouverture de la faillite. La jurisprudence (ATF 137 III 133, consid. 2.1) a précisé à cet égard que les créances garanties par gage devaient être traitées dans leur intégralité, ce qui signifie que les intérêts ne continuaient de courir après le prononcé de la faillite que si le produit de réalisation du gage avait permis de couvrir, en capital et intérêts jusqu'au jour de la faillite, l'ensemble de ces créances.
L'art. 209 al. 2 LP soumet ainsi l'exigibilité des intérêts post-faillite des créances garanties par gage à la condition suspensive de la couverture intégrale, par le produit de réalisation du gage, du capital et des intérêts antérieurs à la faillite de ces créances. Il en résulte que, aussi longtemps que cette condition n'était pas réalisée, les intérêts post-faillite liés aux créances garanties par gage des intimés n'étaient pas exigibles, et que le délai de prescription quinquennal prévu par l'art. 128 ch. 1 CO ne pouvait commencer à courir en ce qui les concerne.
En l'espèce, ce n'est que dans le cadre du quatrième tableau de répartition provisoire, déposé le 28 février 2017, que l'intimée n° 2, créancière gagiste de second rang, devrait se voir attribuer un montant soldant – en capital et intérêts arrêtés au jour de la faillite – sa créance garantie par gage. Dans la mesure où cette répartition provisoire porte sur le produit de réalisations effectuées en 2016 (le précédent tableau de répartition provisoire datant de juillet 2016), il faut admettre que la condition prévue par l'art. 209 al. 2 LP s'est réalisée au plus tôt dans le courant de l'année 2016, de telle sorte que les prétentions en intérêts post-faillite des intimés ne pouvaient être atteintes de prescription lors du dépôt du quatrième tableau de répartition provisoire.
Le premier moyen soulevé par la plaignante doit ainsi être rejeté.
2.2 La plaignante soutient ensuite que, dans le cadre du calcul des intérêts dus pour la période postérieure au prononcé de la faillite, l'Office aurait dû prendre en compte, pour chaque période, le "taux hypothécaire du marché" et non le taux de 5,25% prévu par le contrat de prêt du 27 juillet 1988.
S'il est vrai à cet égard que le contrat du 27 juillet 1988 stipule que le taux d'intérêts convenu, de 5,25%, était appelé à varier selon les conditions du marché, on ne saurait en déduire, comme le voudrait la plaignante, que ce taux aurait dû être en permanence et sans intervention des parties adapté à un "taux hypothécaire du marché", au demeurant non déterminable. Le renvoi que tente de faire la plaignante aux taux de référence applicables en matière de baux et loyers ne peut en effet être suivi, la fixation d'un taux dans un rapport contractuel dépendant également de circonstances spécifiques à ce rapport, comme la solvabilité du débiteur, l'ampleur et la qualité des garanties fournies, etc.
En réalité, la mention du caractère "variable selon les conditions du marché" du taux d'intérêts fixé par les parties doit être interprétée comme la réserve de la possibilité pour les parties de convenir, sur demande de l'une ou de l'autre, d'un nouveau taux conventionnel tenant compte d'une modification des conditions du marché. Or il ne résulte pas du dossier qu'usage ait été fait de cette possibilité et que le taux d'intérêts initialement fixé ait été postérieurement modifié, expressément ou tacitement. La plaignante ne peut à cet égard tirer aucun argument en sa faveur de sa pièce 10 (calcul effectué par ses soins du taux d'intérêts appliqué par J______ entre la cession à elle-même de la créance garantie par gage et l'ouverture de la faillite) dès lors que le dossier ne permet pas de savoir si des montants ont été imputés sur la créance produite (p. ex. loyers saisis dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier), et si oui à quelle hauteur.
C'est donc à juste titre que l'Office a fait application du taux de 5,25% originellement fixé par les parties lors de la conclusion du contrat de prêt. Le deuxième grief soulevé par la plaignante est ainsi lui aussi mal fondé.
2.3 Dans une argumentation confuse, la plaignante paraît enfin soutenir que le produit de la réalisation des biens faisant l'objet du droit de gage aurait dû être imputé au fur et à mesures sur les créances garanties par gage admises à l'état de collocation, ce qui aurait diminué le montant des intérêts post-faillite. Ni elle ni les autres créanciers chirographaires n'avaient par ailleurs à souffrir du fait que la faillite avait dans un premier temps été liquidée en la forme sommaire, ce qui rendait impossible des répartitions provisoires susceptibles de diminuer la créance d'intérêts post-faillite.
2.3.1 L'art. 209 al. 2 LP prévoit que, pour autant que le produit de réalisation du gage excède le montant de la créance garantie par gage et des intérêts échus au jour de l'ouverture de la faillite, les intérêts sur cette créance continuent à courir après la faillite, mais au plus tard jusqu'à la réalisation du gage. Cette disposition fixe ainsi une limite temporelle au cours des intérêts post-faillite sur les créances garanties par gage (la réalisation du gage) mais ne prévoit pour le surplus pas de dérogation au principe selon lequel les intérêts courent jusqu'au paiement en mains du créancier. Contrairement à ce que soutient la plaignante, elle n'impose donc pas l'imputation immédiate sur la créance garantie par gage (en capital et intérêts au jour de la faillite) d'un produit de réalisation partielle, tel que des loyers ou le prix de vente de gré à gré d'une partie de l'objet du gage. Une telle solution aurait au demeurant pour résultat que le créancier gagiste perdrait sa créance d'intérêts pour la période séparant la réalisation partielle de la distribution des deniers, ce qui est contraire à l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC.
L'Office n'a donc pas violé la loi en n'imputant pas immédiatement sur les créances garanties par gage – en capital et intérêts arrêtés au jour de la faillite – le produit des réalisations successives des biens gagés intervenues entre 2008 et 2016.
2.3.2 La plaignante estime incompréhensible que la faillite ait été liquidée pendant plusieurs années en la forme sommaire, ce qui avait eu pour effet d'empêcher la réduction des créances garanties par gage au fur et à mesure de la réalisation des objets gagés par le biais de répartitions provisoires. A supposer que ce constat soit exact, on ne voit pas quelle conséquence la plaignante entend en tirer sur le mode de calcul des créances d'intérêts post-faillite. Conformément à l'art. 231 al. 2 LP, la liquidation en la forme sommaire a été ordonnée par le juge. Comme la plaignante l'admet elle-même, ce mode de liquidation ne permettait pas de procéder à des répartitions provisoires. Dès que la faillite a été liquidée en la forme ordinaire, à la demande du prédécesseur de la plaignante, l'Office a en revanche procédé à des répartitions provisoires régulières. On ne voit donc pas quel reproche – susceptible de conduire à une modification de la décision contestée – pourrait lui être adressé à cet égard.
2.3.3 Le calcul des intérêts postérieurs à la faillite auquel a procédé l'Office paraît, cela étant, entaché d'une erreur.
Il est admis que le système prévu par l'art. 209 al. 2 LP déroge à l'art. 85 al. 1 CO, selon lequel les règlements partiels ne sont imputés sur le capital de la dette qu'une fois les intérêts payés. Dans le cadre de l'application de l'art. 209 LP, en effet, les intérêts postérieurs à la faillite ne peuvent être exigés qu'une fois l'intégralité des créances garanties par gage couvertes, en capital et intérêts arrêtés au jour de la faillite (ATF 137 III 133 précité, consid. 1). Les paiements effectués dans le cadre de répartitions provisoires doivent donc être affectés, dans l'ordre, au règlement des intérêts courus jusqu'à l'ouverture de la faillite, à celui du capital et enfin, pour autant que le produit de réalisation couvre l'ensemble des créances garanties par gage en capital et intérêts à l'ouverture de la faillite, à celui des intérêts courus postérieurement à la faillite.
Il en résulte en l'espèce que le montant de 21'000'000 fr. versé le 14 janvier 2013 à l'intimé n° 1 devait être affecté à hauteur de 8'772'612 fr. aux intérêts courus jusqu'au prononcé de la faillite et, pour le solde, au remboursement du capital, le réduisant ainsi à 2'772'612 fr. C'est sur ce dernier montant – et non sur celui de 9'816'362 fr. mentionné sur l'annexe à la pièce 103 intimé n° 1 – que devaient être calculés les intérêts post-faillite pour la période du 14 janvier 2013 au 20 mars 2014.
2.4 Les griefs invoqués par la plaignante à l'encontre du quatrième tableau de répartition provisoire se révèlent ainsi, en définitive, mal fondés, de telle sorte que la plainte doit être rejetée.
L'Office sera toutefois invité à procéder à un nouveau calcul de la créance en intérêts postérieurs à la faillite de l'intimé n° 1, entaché d'une erreur, puis à redéposer le quatrième tableau de distribution provisoire, ainsi corrigé. Il sera relevé à cet égard que cette correction ne touchera pas le versement à l'intimé n° 1 de l'acompte de 3'000'000 fr. prévu par ce tableau de distribution provisoire mais uniquement le solde dû après versement de cet acompte.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
A la forme :
Déclare recevable la plainte formée le 13 mars 2017 par la succession de A______, agissant par sa liquidatrice officielle, contre le tableau de 4ème distribution provisoire déposé le 28 février 2017 dans la faillite de D______.
Au fond :
La rejette.
Invite l'Office des faillites à corriger, au sens du considérant 2.3.3, le solde dû à H______ sur sa créance en intérêts postérieurs à la faillite après versement d'un acompte de 3'000'000 fr., puis à redéposer le tableau de 4ème distribution provisoire ainsi corrigé.
Siégeant :
Monsieur Patrick CHENAUX, président; Messieurs Georges ZUFFEREY et Denis KELLER, juges assesseurs; Madame Marie NIERMARECHAL, greffière.
Le président :
Patrick CHENAUX
La greffière :
Marie NIERMARECHAL
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.