POUVOIR JUDICIAIRE
A/1299/2018-CS DCSO/549/18
DECISION
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites
DU JEUDI 18 OCTOBRE 2018
Plainte 17 LP (A/1299/2018-CS) formée en date du 23 avril 2018 par A______, élisant domicile en l'étude de Me Olivier CRAMER, avocat, 5, rampe de la Treille, 1204 Genève.
Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :
A______ c/o Me Olivier CRAMER, avocat Rampe de la Treille 5, 1204 Genève.
B______ SA c/o Me Peter PIRKL, avocat, Rue de Rive 6, 1204 Genève.
C______ SA, en liquidation c/o Office des faillites Faillite n° 1______.
EN FAIT
A. a. A______ était propriétaire de la parcelle n° 2______ de la commune de D______ (GE), vendue aux enchères forcées le 21 mars 2018 dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier n° 3______.
Cette réalisation forcée a fait l'objet d'une plainte de A______, déposée le 3 avril 2018 devant l'autorité de céans (procédure n° A/4______/2018).
b. La société C______ SA, en liquidation, dont A______ est administratrice et actionnaire unique, était propriétaire des parcelles n° 5______ et 6______ sises à D______, soit les parcelles adjacentes à celle n° 2______.
Sa faillite, déclarée avec effet au 9 février 2016, est liquidée en la forme sommaire par l'Office des faillites.
c. Par courriers des 7 novembre et 7 décembre 2017, A______ avait demandé à l'Office de patienter avant d'avancer dans le processus de réalisation forcée des parcelles n° 5______ et 6______, faisant valoir qu'il était hautement vraisemblable qu'elle soit en mesure de désintéresser l'intégralité de ses créanciers et ceux de C______ SA, en liquidation dans un délai de six mois, et de remplir ainsi les conditions pour solliciter une révocation de la faillite de cette dernière.
Elle avait exposé que la réalisation forcée séparée de la parcelle n° 2______, dont elle était propriétaire, et des parcelles n°5______ et 6______, appartenant à la faillie, aboutirait à un résultat nettement inférieur au montant qui pourrait être obtenu d'une vente de l'ensemble de la propriété. Elle a indiqué avoir obtenu de la banque E______ SA un engagement de principe portant sur l'octroi à elle-même d'un crédit de 9'000'000 fr. aux fins de lui permettre, notamment, de désintéresser les créanciers colloqués dans la C______ SA, en liquidation et d'obtenir ainsi la révocation de la faillite. L'une des conditions posées à l'octroi de ce crédit était la signature d'une promesse de vente immobilière en faveur d'un tiers portant, en bloc, sur les parcelles n° 2______, 5______ et 6______.
d. Par pli du 18 décembre 2017, l'Office a indiqué à A______ qu'à défaut d'assurance de financement à court ou moyen terme et en raison par ailleurs du temps écoulé depuis le prononcé de la faillite et après consultation du créancier gagiste, il avait été décidé d'agender la vente aux enchères des parcelles n° 5______ et 6______ au 22 mars 2018.
Pour des raisons inconnues de l’autorité de céans, la date de la vente aux enchères a ensuite été fixée au 19 avril 2018, par courrier de l’Office du 10 février 2018.
e. Le 19 mars 2018, A______ a adressé à l’Office une copie du projet de promesse de vente et d’achat des parcelles n° 2______, 5______ et 6______, qui n’avait cependant pas encore été signé.
f. Par courriel du 18 avril 2018, A______ a demandé à l'Office l'annulation, respectivement le report de la vente aux enchères forcées prévue le 19 avril 2018, faisant à nouveau valoir qu'elle serait en mesure de désintéresser de manière imminente l'ensemble de ses créanciers et ceux de la société C______ SA, en liquidation, par l'obtention d'un crédit de 10'000'000 fr. de la banque F______ SA. L'accord de refinancement impliquait, comme précédemment, la vente en bloc des parcelles n° 2______, 5______ et 6______. La parcelle n° 2______ avait été vendue aux enchères forcées le 21 mars 2018, mais l'adjudication de celle-ci faisait l'objet d'une plainte, les circonstances ayant entouré la vente étant remises en question. Elle demandait donc la suspension du processus de réalisation forcée jusqu'à droit jugé dans les procédures en lien avec la vente de la parcelle n° 2______. Le maintien de la vente prévue le 19 avril 2018 lui porterait préjudice de manière irrémédiable, puisque cela mettrait un terme définitif à la solution de refinancement proposée.
g. Par courriel du 19 avril 2018 au conseil de A______, l'Office a confirmé que la vente aux enchères prévue le jour-même était maintenue.
h. Lors de la vente aux enchères en question, les parcelles n° 5______ et 6______ ont été adjugées à B______ SA.
B. a. Par acte déposé le 23 avril 2018 auprès de la Chambre de surveillance, A______ a formé plainte – avec demandes d'effet suspensif et de jonction avec la cause A/4______/2018 – contre le refus de l'Office de reporter la vente et l'adjudication des parcelles n° 5______ et 6______, concluant, au fond, à la constatation de la nullité, subsidiairement à l'annulation de l'adjudication.
A l'appui de ses conclusions au fond, elle a invoqué le caractère à son sens inopportun, au vu des intérêts en présence, du refus de l'Office de reporter la vente aux enchères des parcelles n° 5______ et 6______.
Elle a exposé avoir déposé auprès du Tribunal de première instance, le 20 mars 2018 – soit la veille de la date fixée pour la vente aux enchères forcées de sa propre parcelle n° 2______ – une requête en règlement amiable des dettes au sens de l'art. 333 LP, dans laquelle elle a exposé sa solution de refinancement au moyen du prêt que la banque F______ SA serait prête à lui octroyer. Afin d'éviter la réalisation aux enchères forcées de sa parcelle n° 2______, elle avait assorti sa requête en règlement amiable des dettes du 20 mars 2018 d'une demande de mesures superprovisionnelles tendant à l'annulation de la vente prévue le 21 mars 2018. Cette demande avait dans un premier temps été admise puis, dans un deuxième temps et dans des conditions à ses yeux critiquables, rejetée, de telle sorte que la vente avait eu lieu. Elle avait toutefois interjeté auprès de la Cour de justice un recours contre l'ordonnance rejetant, dans un deuxième temps, sa demande de mesures superprovisionnelles (cause C/7______/2018). Selon elle, l'admission de ce recours entraînerait la nullité de l'adjudication de la parcelle 2______, cette nullité devant être constatée par la Chambre de surveillance dans le cadre de la procédure de plainte A/4______/2018, ce qui lui permettrait à nouveau de signer une promesse de vente portant, en bloc, sur les parcelles n° 2______, 5______ et 6______, et ainsi d'obtenir le crédit de 10'000'000 fr. négocié avec la banque susmentionnée. Dans la mesure où ce crédit lui permettrait de désintéresser la totalité des créanciers colloqués dans la C______ SA, en liquidation, leur intérêt commandait le report de la vente des parcelles n° 5______ et 6______ fixée au 19 avril 2018.
b. Par ordonnance du 2 mai 2018, la Chambre de surveillance a rejeté les demandes préalables de la plaignante tendant à la jonction de la présente procédure de plainte avec celle relative à l'adjudication de la parcelle n° 2______ et à la suspension de ladite procédure jusqu'à droit jugé sur le recours interjeté contre l'ordonnance du Tribunal de première instance dans la cause C/7______/2018.
Le recours interjeté au Tribunal fédéral contre l'ordonnance du 2 mai 2018 a été déclaré irrecevable.
c. Dans ses observations du 23 mai 2018, l'Office des faillites a conclu au rejet de la plainte.
L'Office a rappelé qu'il était de son devoir d'agir dans l'intérêt des créanciers de la faillie et non dans l'intérêt de la plaignante, qui tentait apparemment de trouver un règlement global de sa situation financière au moyen de biens appartenant à la société, biens qui étaient soustraits à son pouvoir de disposition. Les intérêts des créanciers de C______ SA, en liquidation, ne se recoupaient pas nécessairement avec les créanciers de la plaignante et il se justifiait de tenir compte des deux entités juridiques distinctes en présence. Pour le surplus, la mise en œuvre de la solution financière globale évoquée par la plaignante impliquait des conditions préalables impossibles à réaliser, soit la vente sous son contrôle de parcelles propriété de la société en faillite en vue d'obtenir la révocation de la faillite, ce qui était contraire à l'art. 204 LP.
c. B______ SA a conclu à ce que A______ soit déboutée de toutes ses conclusions.
d. Dans sa réplique du 26 juin 2018, A______ a persisté dans ses conclusions, faisant valoir que dans l'hypothèse où la Cour de justice et la Chambre de surveillance lui donnaient gain de cause dans les procédures C/7______/2018 et A/4______/2018, la vente aux enchères des parcelles n° 5______ et 6______ du 19 avril 2018 constituait le seul obstacle à la réalisation du plan de refinancement proposé, ce qui démontrait son caractère inopportun. Si la vente du 21 mars 2018 n'avait pas eu lieu, cela aurait, selon elle, conduit à l'annulation de la vente du 19 avril 2018, puisqu'elle aurait été en mesure de désintéresser ses créanciers et ceux de C______, en liquidation, avec pour conséquence que la faillite de cette dernière aurait pu être révoquée.
e. Dans leurs déterminations du 10 juillet 2018, l'Office et B______ SA ont persisté dans leurs conclusions.
EN DROIT
Les mesures sujettes à plainte au sens de l'art. 17 LP sont des mesures individuelles et concrètes ayant une incidence sur la poursuite en cours (Jeandin, Poursuite pour dettes et faillite, La plainte, FJS n° 679, p. 6)
Le refus de surseoir aux enchères est notamment une mesure susceptible de plainte (Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, p. 50 et la jurisprudence citée).
L'art. 132a LP – applicable par renvoi de l'art. 259 LP - prévoit que la réalisation ne peut être attaquée que par le biais d'une plainte contre l'adjudication ou l'acte de vente de gré à gré (al. 1).
1.2 La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP).
Le délai de plainte est un délai péremptoire et son observation une condition de recevabilité qui doit être vérifiée d'office par l'autorité de surveillance (ATF 102 III 127, in JdT 1978 II 44; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 222-223 ad art. 17). Si le délai n'est pas observé, la décision ou mesure en cause entre en force, sous réserve d'une éventuelle constatation de nullité, hors délai de plainte, selon l'art. 22 al. 1 LP (arrêt du Tribunal fédéral 7B_233/2004 du 24 décembre 2004 consid. 1.1).
La confirmation d'une décision antérieure ne fait en principe pas revivre le délai de plainte, ne le restitue pas et ne fait pas partir de nouveau délai. De même, une nouvelle décision identique à une décision précédente ne peut faire courir un nouveau délai de plainte que si, entre-temps, des faits nouveaux se sont produits, qui soient de nature à modifier la décision (Gilliéron, op. cit., n. 184 et 185 ad art. 17).
1.3 En l’occurrence, la plaignante a uniquement formulé des conclusions tendant à l’annulation de l’adjudication du 19 avril 2018. Cependant, il résulte de ses écritures qu’elle entend également contester le refus de l’office de surseoir à la réalisation forcée des immeubles appartenant à la faillie. Il y a donc lieu d’examiner si la plainte est recevable sous cet angle.
A teneur des éléments résultant du dossier, la plaignante a demandé une première fois à l’office de suspendre le processus de réalisation forcée des immeubles précités, par courriers des 7 novembre et 7 décembre 2017. Par pli du 18 décembre 2017, l'Office a indiqué à l’intéressée qu’il ne pouvait donner une suite favorable à sa demande, de sorte que la vente aux enchères des immeubles en question a été fixée au 22 mars 2018. Par pli du 10 février 2018, la vente aux enchères a finalement été reportée au 19 avril 2018.
Ni la décision résultant du courrier du 18 décembre 2017 ni celle du 10 février 2018 n’ont fait l’objet de contestations.
Le courriel de l’Office du 19 avril 2018 faisant état du maintien de la vente prévue le jour-même n’est qu’une confirmation de ce qui résultait déjà du courrier du 10 février 2018.
Au regard des principes rappelés ci-dessus, la plainte déposée le 23 avril 2018, en tant qu’elle vise à contester le refus implicite de l’Office de surseoir à la vente aux enchères prévue le 19 avril 2018, est irrecevable, dès lors qu’elle porte sur une décision de confirmation. L’on parviendrait à la même conclusion si le courriel du 19 avril 2018 était qualifié non pas de simple confirmation mais de nouvelle décision, dans la mesure où aucun fait nouveau, de nature à modifier les décisions antérieures, n’est intervenu dans l’intervalle.
La première demande de suspension du processus de réalisation forcée des immeubles appartenant à la faillie avait été refusée à un moment où la parcelle n° 2______ était encore propriété de la plaignante, soit à un moment où celle-ci avait encore la possibilité d’obtenir, selon ses dires, une rapide solution de refinancement de l’intégralité de ses dettes et de celles de la faillie. Malgré cela, la solution proposée ne paraissait pas réalisable à brève échéance, raison pour laquelle l’Office a refusé de surseoir aux enchères.
Le fait que la parcelle n° 2______ ait ensuite été vendue aux enchères, que son adjudication ait fait l’objet d’une plainte et qu’une procédure de recours était en outre menée en parallèle concernant une décision du juge civil avait pour conséquence que la solution de refinancement proposée serait, au mieux, retardée pendant de nombreux mois, voire – suivant l’issue de ces procédures – qu’elle serait irrémédiablement vouée à l’échec. Au demeurant, la circonstance que la banque qui a donné son accord de principe courant 2018 en vue du refinancement des dettes de la plaignante et de la faillie soit différente de celle mentionnée en novembre 2017 permet de douter que la première proposition de refinancement était réellement sérieuse et concrète.
Il s’ensuit que les faits nouveaux invoqués par la plaignante dans son courriel du 18 avril 2018 n’étaient pas susceptibles de modifier la décision de procéder à la vente forcée des immeubles litigieux, compte tenu notamment du temps déjà écoulé depuis que la faillite de la société a été déclarée.
La plainte contre le refus de l’Office de surseoir aux enchères aurait donc dû être formée en dernier lieu dans les dix jours suivant la réception du courrier du 10 février 2018. La plainte sera dès lors déclarée irrecevable sur ce point, pour cause de tardiveté.
1.4 La plainte déposée contre l’adjudication du 19 avril 2018 a, en revanche, été déposée dans le respect du délai de 10 jours.
Il y a cependant lieu d’examiner si la plaignante a qualité pour porter plainte, condition de recevabilité que la Chambre de surveillance doit examiner d'office (Cometta/Möckli, BaK SchKG I, 2ème éd., 2010, n. 39 ad art. 17 LP; Erard, CR LP, 2005, n. 22 ad art. 17 LP).
Un tel intérêt digne de protection a par exemple été reconnu à l'enchérisseur contestant la validité d'une adjudication (ATF 118 III 52). Il a en revanche été dénié à l'actionnaire d'une société anonyme tombée en faillite (ATF 88 III 28).
Selon la jurisprudence (ATF 103 III 21 consid. 1; 101 III 43 consid. 1; 95 III 25 consid. 2; 94 III 83 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_50/2015 du 28 septembre 2015 consid. 3.2), le failli a qualité pour contester par la voie de la plainte une décision de l'administration de la faillite ou des créanciers s'il est touché dans ses droits ou intérêts juridiquement protégés, ce qui est notamment le cas lorsque cette décision est contraire aux dispositions légales visant à assurer la réalisation la plus avantageuse possible des actifs tombant dans la masse. L'arbitraire, l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration de la masse ou l'assemblée des créanciers doivent, dans ce contexte, être assimilés à une violation de la loi, mais le failli ne peut contester l'opportunité de la décision.
En application de ces principes, la qualité du failli pour former une plainte a été admise pour des décisions portant sur des mesures de réalisation des actifs (ATF 101 III 43 consid. 1), des mesures conservatoires (ATF 94 III 83 consid. 3), et le choix du mode de liquidation de la faillite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_50/2015 précité consid. 3.2.2).
Le fait que le failli soit une personne morale, dont la faillite a entraîné la dissolution (art. 736 ch. 3 CO), ne l'empêche pas de former une plainte si elle est en désaccord avec l'administration de la faillite ou l'assemblée des créanciers. Elle agit alors par ses organes, conformément à l'art. 740 al. 5 CO (ATF 88 III 28 consid. 2a).
2.2 En l’espèce, la plaignante fait valoir qu’en sa qualité d’actionnaire et d’administratrice unique de la faillie, sa qualité pour agir ne ferait aucun doute. Son intérêt à agir serait d’autant plus évident que le maintien de l’adjudication des parcelles litigieuses au créancier-gagiste concrétiserait définitivement son dommage matériel, puisqu’elle ne serait plus en mesure de rembourser ses créanciers et ceux de la faillie.
Cela étant, il y a lieu de relever que la plaignante ne reproche pas à l'Office, qui assume les fonctions d'administration de la faillite, d'avoir violé une disposition légale. Elle ne fait pas davantage valoir que la décision contestée serait arbitraire, ou que l'Office, en la prenant, aurait abusé ou excédé son pouvoir d'appréciation. Les griefs invoqués ont ainsi trait à l'inopportunité de la décision, laquelle, selon la plaignante, serait préjudiciable aux intérêts de la masse et aux siens. De tels griefs ne pouvant toutefois être soulevés par la faillie dans le cadre de la contestation d'une décision de l'administration de la faillite, la plainte doit être déclarée irrecevable si l’on considère qu’elle émane de l’administratrice unique de la faillie.
La qualité d'actionnaire n'offre pas non plus un intérêt digne de protection pour contester l’opportunité des décisions de l’Office, lequel cherche à désintéresser au mieux les créanciers de la société en faillite. A supposer que l’on puisse considérer que l’intérêt de l’actionnaire unique à voir annuler l’adjudication consisterait dans la possible révocation de la faillite de la société pour le cas où elle parviendrait à trouver une solution de refinancement permettant de désintéresser l'ensemble des créanciers de la masse, un tel intérêt apparaît, en l’occurrence, trop hypothétique – au vu notamment de la période de deux ans qui s’est écoulée depuis le prononcé de la faillite sans qu’un plan de remboursement concret des créanciers n’ait pu voir le jour – pour être digne de protection.
La présente plainte doit donc être déclarée irrecevable également pour défaut de qualité pour agir de la plaignante.
Il sera au demeurant relevé que la plaignante ne fait valoir aucun grief dont l'admission serait susceptible d'entraîner la nullité absolue de l’adjudication du 19 avril 2018. En particulier, l'issue du recours qu'elle a interjeté contre l'ordonnance rejetant, dans un deuxième temps, sa demande de mesures superprovisionnelles (cause C/7______/2018) est dénuée de pertinence sur ce point. En effet, l'éventuelle nullité ou annulation de l'adjudication de la parcelle 2______ qui pourrait potentiellement en résulter n'a aucune incidence sur la validité de l'adjudication des parcelles n° 5______ et 6______, lesdites adjudications ayant eu lieu dans des procédures distinctes et concernant des débiteurs différents.
PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance :
Déclare irrecevable la plainte formée par A______ le 23 avril 2018 contre les décisions de l'Office du 19 avril 2018 relatives à la vente aux enchères dans la faillite n° 1______.
Siégeant :
Monsieur Patrick CHENAUX, président; Monsieur Michel BERTSCHY et Monsieur Denis KELLER, juges assesseurs; Madame Sylvie SCHNEWLIN, greffière.
Le président :
Patrick CHENAUX
La greffière :
Sylvie SCHNEWLIN
Voie de recours :
Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF).
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.