POUVOIR JUDICIAIRE
P/6396/2007 OCA/91/2010
ORDONNANCE
DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION
Audience du mercredi 28 avril 2010
Statuant sur le recours déposé par :
LA MASSE EN FAILLITE DE S______, représentée par L'OFFICE DES FAILLITES de Genève, 13, chemin de la Marbrerie, 1227 Carouge,
contre la décision de soit-communiqué du Juge d'instruction rendue le 12 janvier 2010.
Intimés : S______, comparant par Me Thomas BARTH, boulevard Helvétique 6, 1205 Genève, avocat, en l’Etude duquel elle fait élection de domicile,
LE PROCUREUR GÉNÉRAL de la République et canton de Genève, en son Parquet, Palais de justice, place du Bourg-de-Four à Genève.
EN FAIT
A. Par acte expédié le 28 janvier 2010 au greffe de la Chambre de céans, LA MASSE EN FAILLITE DE S______ (ci-après : "la MASSE EN FAILLITE") recourt contre l’ordonnance de soit-communiqué et de refus implicite d’inculpation du Juge d’instruction du 12 janvier 2010, notifiée le 18 janvier, dans la cause P/6396/2007.
La recourante conclut à l’annulation de ladite ordonnance et au renvoi de la cause à l’instruction afin que le Juge soit invité à procéder à l’inculpation de G______ pour banqueroute frauduleuse au sens de l'art. 163 al. 2 CP.
B. Il ressort de la procédure les faits pertinents suivants :
a) Par jugement du 7 mars 2005, la faillite personnelle de S______ a été prononcée par le Tribunal de première instance de Genève à la suite d'une requête déposée, le 16 février 2005, par son ex-mari.
S______ n'a pas assisté à l'audience à l'issue de laquelle sa faillite a été prononcée. L'instruction n'a pas permis de déterminer la date à laquelle elle avait effectivement reçu sa convocation. Il en va de même s'agissant de la date effective à laquelle elle aurait pris connaissance du jugement de faillite délivré à son encontre. En effet, ledit jugement lui avait été communiqué pour notification, une première fois, le 9 mars 2005, puis une seconde fois, après qu'il eut été retourné au greffe avec la mention "non réclamé", le 24 mars 2005.
b) S______ a été convoquée par l'OFFICE DES FAILLITES (ci-après : "l'OFFICE") le 21 mars 2005. Elle s'est présentée pour son interrogatoire le 7 avril 2005. A cette occasion, elle a, notamment, déclaré avoir vendu, à une date indéterminée, trois appartements qu'elle détenait en Espagne. A cet égard, elle a précisé que lesdits biens étaient grevés d'hypothèques en faveur de la BANCO X______ SA - l'instruction a révélé qu'il s'agissait, en réalité, de la BANCO Y______ SA. Elle avait été contrainte de se séparer de ses biens, en raison des charges hypothécaires qu'elle n'était plus en mesure de couvrir.
S______ s'était engagée à fournir à l'OFFICE les documents relatifs aux crédits hypothécaires, les justificatifs de vente, ainsi que le solde de son compte bancaire après encaissement du prix de vente et remboursement des prêts hypothécaires.
c) Dans la mesure où S______ ne s'était pas conformée aux injonctions de l'OFFICE quant à la fourniture de renseignements complets sur sa situation financière, notamment sur ses actifs sis à l'étranger, ce dernier a déposé plainte pénale à son encontre, le 2 mai 2007, des chefs de banqueroute frauduleuse et inobservation par le débiteur des règles de la procédure de faillite.
d) Le Juge d'instruction a décerné une commission rogatoire, le 28 août 2008, qui a, notamment, révélé que l'acquéreur des trois appartements sis en Espagne était le fils de S______, issu d'un premier mariage, G______. Le prix d'achat était de Euros 323'000.- et la vente avait été conclue par acte notarié du 30 mars 2005. G______ avait été contraint de souscrire un emprunt, garanti par des hypothèques constituées en faveur de la BANCO X______ SA sur les immeubles achetés, pour la totalité du prix d'achat.
e) Le 30 septembre 2008, S______ a été inculpée d'inobservation par le débiteur des règles de la procédure de faillite pour son manque de collaboration.
L'inculpée s'est, d'ailleurs, également montrée peu coopérative dans le cadre des audiences d'instruction. Elle a, toutefois, prétendu avoir donné à l'OFFICE les documents dont elle disposait sur sa situation financière et avoir collaborée autant qu'il lui était possible de le faire.
f) Lors de l'audience du 25 février 2009, S______ n'a d'abord rien répondu lorsque le Juge d'instruction lui a demandé ce qu'elle avait à dire sur ses propriétés en Espagne. "Sur question explicite", elle a, toutefois, indiqué ne plus être propriétaire des immeubles sis dans ce pays, lesquels avaient été vendus et qu'il était exact que l'acquéreur était son fils. En revanche, elle ne se souvenait pas de la date de la transaction. Elle était seule propriétaire des appartements, des locaux commerciaux et des garages. Elle a refusé de répondre à la question de savoir si elle était seule propriétaire du terrain, ainsi qu'à toute autre question.
g) Le 25 mai 2009, elle a été inculpée complémentairement de banqueroute frauduleuse.
h) G______ a été entendu lors de l'audience du 25 mai 2009. Il a confirmé avoir acheté à sa mère trois appartements dont elle était propriétaire en Espagne, ainsi que des locaux commerciaux au rez-de-chaussée et trois garages au sous-sol, mais pas le terrain. Sa mère lui avait dit qu'elle désirait vendre les immeubles et il avait souhaité les acquérir. Ces biens immobiliers ne lui avaient pas été donnés par sa mère, mais il les lui avait achetés, en une fois, pour un montant de l'ordre de Euros 500'000.- il y avait 5 ou 6 ans. Il avait constitué une hypothèque auprès de la BANCO X______ SA. Cette banque avait effectué le versement du prix d'achat à sa mère, raison pour laquelle il ne savait pas où ce versement était intervenu. Il a encore précisé qu'il n'y avait pas eu d'autres acheteurs potentiels, les biens n'ayant pas été mis publiquement en vente. Il aimait leur situation, dans le pays où il avait grandi et où, peut-être, il retournerait vivre un jour. Il n'avait pas demandé à sa mère pour quelle raison elle souhaitait vendre.
Lors de la même audience, S______ a expliqué qu'elle avait pris la décision de vendre ses immeubles déjà plusieurs mois avant la conclusion effective de la vente, après avoir constaté qu'elle n'arrivait pas à payer ses dettes. La réalisation des immeubles avait tardé par la faute de ses avocats espagnols.
Sur un plan plus personnel, G______ a encore expliqué ne pas avoir de contacts réguliers avec sa mère. Il était né en Espagne où il avait été élevé par ses grands-parents maternels jusqu'à l'âge de 18 ans, sa mère étant partie vivre en Suisse lorsqu'il avait six mois. Il était ensuite venu en Suisse et, quelques mois plus tard, il s'était installé avec son amie intime, de sorte qu'il n'avait pas noué des liens étroits avec sa mère.
i) Selon la banque de données de l'Office cantonal de la population, G______ est arrivé en Suisse à l'âge de 17 ans, en octobre 1992, et il est resté officiellement domicilié chez sa mère, jusqu'en 1998. Cette dernière était venue en Suisse en 1984.
j) Par courrier du 19 juin 2009, la MASSE EN FAILLITE a sollicité du Juge d'instruction l'inculpation de G______ du chef de l'art. 163 al. 2 CP. A l'appui de sa requête, elle a fait valoir que les versions des faits relatées par S______ et son fils étaient d'une concordance qui semblait "bien trop étudiée pour être crédible", ce d'autant plus que leurs liens étaient présentés comme "particulièrement ténus". Il apparaissait également curieux que G______ n'ait conservé aucun souvenir d'une transaction ayant nécessité un investissement de Euros 500'000.- et datant de moins de quatre ans. Ces éléments démontreraient qu'il avait été "aidé, conseillé, sinon directement instruit" par sa mère et qu'il connaissait parfaitement la situation financière de cette dernière, raison pour laquelle il devait être inculpé.
k) Lors de l'audience du 12 janvier 2010, S______ a encore déclaré que le prix que son fils lui avait versé pour l'achat de ses biens immobiliers avait été entièrement affecté à la couverture des hypothèques grevant ledits immeubles. A sa connaissance, son fils avait dû contracter un emprunt pour les acheter et en était toujours le propriétaire. Elle a, par ailleurs, confirmé avoir très peu de contact avec lui.
A l'issue de cette audience, le Juge d'instruction lui a indiqué que la procédure allait être communiquée au Procureur général sans autre inculpation, ce qu'il a fait par l'ordonnance querellée du même jour.
C. a) A l'appui de son recours, la MASSE EN FAILLITE reprend son argumentation du 19 juin 2009, soutenant qu'il paraît évident que G______ a été, au moins, aidé ou conseillé par sa mère et qu'il connaissait sa situation financière. Elle relève que l'acte de vente a été conclu 23 jours seulement après le prononcé de la faillite. Par ailleurs, le mis en cause se serait porté acquéreur de biens dont il n'aurait aucune utilité immédiate et sur proposition de sa mère. Elle fait ainsi valoir que des actifs ont été "a priori soustrais fictivement à a MASSE EN FAILLITE, puisque des biens immobiliers d'une valeur d'EUR 323'000.- ont été vendus par la personne faillie à son fils, sans que ce dernier ne soit en mesure d'indiquer où ce montant a été versé". Elle considère ainsi que le mis en cause a aidé sa mère à diminuer fictivement ses actifs et que les déclarations des intéressés, ainsi que les éléments factuels du cas d'espèce suffisent à fonder l'inculpation.
b) Par observations du 19 février 2010, le Juge d'instruction s’en est rapporté à justice quant à la recevabilité du recours, a persisté dans sa décision et a conclu au rejet du recours.
En substance, il a énoncé les raisons pour lesquelles il n'avait pas procédé à l'inculpation de G______, estimant qu'il n'y avait pas de charges suffisantes. A propos d'une éventuelle diminution d'actifs, condition nécessaire à la réalisation de l'art. 163 CP, il relevait que les biens immobiliers considérés se trouvaient à l'étranger et donc qu'eu égard au principe de la territorialité de la faillite venant restreindre la portée du principe de l'universalité de la faillite, ils n'étaient pas soumis à la procédure d'exécution forcée en Suisse (art. 27 OAOF). Ces biens ne pouvaient dès lors être relevant que dans la perspective du calcul du minimum vital en cas de poursuite pour dette par voie de saisie ou pour non-retour à meilleur fortune. Par ailleurs, on ne saurait reprocher à G______, en termes de charges suffisantes, d'avoir soustrait lesdits biens à la faillite par le fait qu'il les avait acquis. En effet, cet achat tendait à la substitution de ces biens contre de l'argent dans le patrimoine susceptible, aux yeux de l'acquéreur, d'entrer en ligne de compte dans le cadre de la faillite de la venderesse. Il n'y avait ainsi pas de diminution fictive du patrimoine, la transaction étant une vente et non une donation. En outre, le prix de vente n'était pas manifestement insuffisant. Il n'était, d'ailleurs, pas surprenant que G______ n'ait pas été en mesure d'indiquer où le prix d'achat avait été versé, puisqu'il avait contracté un emprunt garanti par des hypothèques pour procéder à cet achat, raison pour laquelle le versement avait été effectué directement par la banque. Par ailleurs, le produit de la vente ayant servi à désintéresser les créanciers hypothécaires espagnols de S______, il n'y avait pas de diminution fictive de l'actif appelé à servir au désintéressement des créanciers dans le cadre de la faillite suisse, la banque espagnole bénéficiant, en tout état, d'un droit préférentiel sur le produit de la réalisation des immeubles concernés. Quant à la crédibilité des déclarations faites par G______, rien ne permettait de démontrer qu'il aurait été au courant de la faillite de sa mère. Il n'y avait pas d'élément permettant de retenir qu'il aurait voulu ou accepté l'idée que son comportement entrainerait un dommage patrimonial pour les créanciers de sa mère.
c) Par observations du 25 février 2010, S______ s'en est rapporté, pour l'essentiel, aux arguments du Juge d'instruction et a conclu au rejet du recours.
d) Par courrier du 3 mars 2010, le Procureur général s’en est rapportée à justice quant à la recevabilité du recours et a fait siens les arguments du Juge d’instruction.
D. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience de plaidoirie du 17 mars 2010 au cours de laquelle les parties ont renoncé à plaider.
EN DROIT
1.2. D'après la jurisprudence, la décision de soit-communiqué n'a, en règle générale, aucune portée propre. Si toutefois elle emporte le refus de procéder à un acte d'instruction ou à une inculpation qui ont été requis, le recours ouvert contre ce refus suffit déjà. Si le recours dirigé contre elle tend à l'accomplissement de certains actes d'instruction non réclamés antérieurement, il sera en principe prématuré aussi longtemps du moins que le Procureur général ne se sera pas déterminé sur la suite qu'il entend donner à la poursuite, les plaideurs étant toujours en mesure de faire valoir leurs moyens selon ce que le Parquet aura décidé (DINICHERT/BERTOSSA/ GAILLARD, Procédure pénale genevoise, SJ 1986 p. 487 no 7.4). Est réservée l'hypothèse où le Juge d'instruction, dûment requis d'accomplir certains actes d'instruction, s'y refuse sans autre motivation que la décision de communiquer, auquel cas le recours a été jugé légitime, sans attendre la décision du Parquet (HARARI/ROTH/STRÄULI, Chronique de procédure pénale genevoise 1986-1989, SJ 1990 p. 451 no 1.7).
Le Juge d'instruction n'est pas obligé d'informer expressément les parties de son intention de mettre fin à son enquête et de communiquer la procédure. Cependant, il est fréquent qu'il annonce aux parties son intention de communiquer la procédure, ce qui permet à ces dernières de requérir, au préalable, d'éventuels actes complémentaires et au Juge d'instruction d'en examiner le bien-fondé. Le recours contre un soit-communiqué est recevable dans l'hypothèse où le Juge d'instruction, préalablement formellement requis par le recourant d'accomplir certains actes complémentaires, s'y est refusé. L'ordonnance de soit-communiqué implique alors ce refus et ouvre la voie au recours (HEYER/MONTI, Procédure pénale genevoise, Chambre d'accusation, SJ 1999 II p. 186-187).
En l'espèce, il est constant que la recourante a sollicité, le 19 juin 2009, l'inculpation de G______ du chef de banqueroute frauduleuse commise par un tiers au sens de l'art. 163 al. 2 CP. Le Juge d'instruction ne s'est pas formellement déterminé sur cette requête, de sorte que le prononcé de l'ordonnance querellée doit être considéré comme ayant emporté le refus de donner suite à cette demande.
Le recours est donc recevable.
Par charges suffisantes, il faut entendre des faits précis et vraisemblables qui permettent de considérer, à ce stade de l'enquête, que la personne mise en cause a commis l'infraction pour laquelle elle est inculpée (DINICHERT/BERTOSSA/ GAILLARD, op. cit., p. 478 no 4.3). Pour le Tribunal fédéral, il y a charges suffisantes de commission d’une infraction dès lors que des soupçons sérieux déterminés objectivement permettent de considérer qu’une personne a commis un acte punissable (arrêt du Tribunal fédéral du 26 janvier 1981, cité in OCA/218/1986 du 17 septembre 1986).
S'il faut des certitudes pour condamner, des vraisemblances suffisent pour inculper. Avant de prononcer une inculpation, le Juge d'instruction doit, à tout le moins, s'assurer que les conditions objectives de punissabilité sont réunies (DINICHERT/ BERTOSSA/GAILLARD, op. cit., p. 478). La qualité essentielle d'une inculpation est la précision (HARARI/ROTH/STRÄULI, op. cit., p. 432). Le Juge d’instruction doit inculper le plus rapidement possible, aussitôt qu’il a réuni des charges suffisantes, respectivement lorsque des conditions objectives de la punissabilité sont réunies (HEYER/MONTI, op.cit., p. 173). L'inculpation est une mesure grave en ce sens qu'elle ne peut être révoquée.
Il ne faut pas comprendre le terme d’actif dans le sens purement comptable. Il importe peu qu’il y ait fictivement une diminution de l’actif, une augmentation du passif, une non-augmentation de l’actif ou une non-diminution du passif. Ce que le législateur a voulu protéger ici, ce sont les valeurs qui doivent servir à désintéresser le ou les créanciers dans le cadre de la poursuite pour dettes (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 2002, p. 457, n° 18). On peut songer au cas où l'auteur cache un bien qui devrait être soumis à la procédure de faillite ou au cas où il prétend faussement que ses valeurs patrimoniales appartiennent à autrui (CORBOZ, op. cit., p. 459).
3.2. Le droit suisse applique le principe de l'universalité et de l'unité de la faillite. Mais ce principe n'est, selon la jurisprudence, valable que dans les limites du territoire suisse. Sur le plan international, la Suisse applique le principe de territorialité de la faillite, et ce malgré l'art. 27 al. 1 OAOF quoi prescrit de porter à l'inventaire les biens existant à l'étranger, sans tenir compte de la possibilité de les faire réaliser ou non au profit de la faillite ouverte en Suisse (GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2005, no 1603, p.306).
Les principales conséquences du principe de territorialité en matière internationale sont, notamment, que les effets d'un jugement de faillite rendu en Suisse ne s'étendent en principe qu'aux biens du débiteur qui sont localisés en Suisse; toutefois, vu l'art. 27 al. 1 OAOF, on devrait admettre que, si des créanciers ont mis la main individuellement sur des biens sis à l'étranger, la valeur de ces biens soit imputée sur le dividende qui leur est dû dans la faillite suisse; cette solution est admise en matière de concordat par abandon d'actif (ATF 103 III 60 ss = JdT 1979 II 54 ss consid. 3e) mais non pas encore en matière de faillite, sinon par certains droits étrangers. Une autre conséquence est que plusieurs exécutions forcées, voire plusieurs faillites peuvent être exécutées dans plusieurs États et les créanciers peuvent éventuellement produire dans chacune des procédures sans que l'on tienne forcément compte de c e qu'ils ont reçu ou pourront recevoir dans chacune des procédures (GILLIERON, op.cit., no 1604, p.306).
3.3. En l'espèce, il convient de relever les éléments chronologiques suivants : la requête en faillite a été déposée par l'ex-mari de l'inculpée le 16 février 2005 et la faillite de cette dernière prononcée le 7 mars 2005; toutefois, S______ a fait défaut lors de l'audience au cours de laquelle sa faillite a été prononcée; il n'a pas été possible de déterminer si et à quelle date elle avait reçu sa convocation; le jugement lui a été communiqué pour notification, une seconde fois, le 24 mars 2005, mais sa date de réception n'a pas été établie. Or, S______ se trouvait en Espagne le 30 mars 2005 pour conclure l'acte de vente immobilier qui allait la lier à son fils. Il est dès lors concevable qu'elle se trouvait d'ores et déjà en Espagne au moment où le jugement lui a été communiqué une seconde fois et qu'elle n'avait pas encore connaissance du prononcé de sa faillite au moment de la conclusion de l'acte de vente. Toutefois, les circonstances entourant cette opération restent curieuses. Il est, en effet, établi que le mis en cause a dû contracter un emprunt pour procéder à ces achats. Au vu de ces circonstances, il apparaît peu probable qu'il ait agi de manière désintéressée, voire spontanée, et l'on peine à comprendre son but d'acquérir ces biens en s'endettant, alors qu'il n'en a nul besoin ni utilité dans l'immédiat. La question de savoir si le mis en cause était au courant de la situation de faillite dans laquelle se trouvait sa mère au moment où il a procédé à ces achats peut, toutefois, être laissée ouverte, dans la mesure où les biens en question n'ont pas été soustraits à la mainmise des créanciers suisses puisqu'ils se trouvaient à l'étranger. Ainsi, les créanciers suisses n'ont pas été lésés par cette transaction, les immeubles vendus ne faisant pas partie de la faillite suisse en vertu du principe de territorialité susévoqué. Par conséquent, la composante principale du comportement délictueux, à savoir la diminution fictive du patrimoine disponible pour désintéresser les créanciers, n'est pas réalisée. Par ailleurs, les immeubles litigieux ont été vendus - et non donnés - pour désintéresser des créanciers hypothécaires espagnols prioritaires. Ainsi, même si des créanciers suisses avaient souhaité poursuivre l'inculpée en Espagne, le produit de la réalisation des biens litigieux serait de toute façon revenu aux dits créanciers hypothécaires.
Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que le Juge d'instruction n'a pas inculpé G______, en estimant que le dossier ne permettait pas de retenir des charges suffisantes à son encontre.
Le recours sera dès lors rejeté et l’ordonnance querellée, confirmée.
En tant qu'elle succombe, la recourante supportera les frais envers l'Etat (art. 101A al. 1 CPP).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE D’ACCUSATION :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par LA MASSE EN FAILLITE DE S______ contre la décision de soit-communiqué rendue le 12 janvier 2010 par le Juge d’instruction dans la procédure P/6396/2007.
Au fond :
Le rejette et confirme la décision entreprise.
Condamne LA MASSE EN FAILLITE DE S______ aux frais du recours qui s'élèvent à 595 fr., y compris un émolument de 500 fr.
Siégeant :
Madame Carole BARBEY, présidente; Madame Isabelle CUENDET, Monsieur Christian COQUOZ, juges; Monsieur Thierry GILLIERON, greffier.
La Présidente :
Carole BARBEY
Le greffier :
Thierry GILLIERON
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
ETAT DE FRAIS
P/6396/2007
CHAMBRE D’ACCUSATION RECOURS
Selon le règlement du 29 mars 1978 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E.4.20.03).
Débours (art. 7)
indemnités (litt. a)
expertises (litt. b)
frais postaux
25.00
Émoluments (art. 10)
20.00
500.00
50.00
Total (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
595.00
Opposition (art. 6)
Les parties, ou s'il est condamné, le plaignant, peuvent faire opposition à la taxation de l'état de frais de l'Etat ou à la taxation des dépens d'une partie, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision de condamnation aux frais ou dépens.
L'opposition est formée par requête écrite adressée à la Chambre pénale de la Cour de justice qui statue en dernier ressort, également sur ses propres taxations, après s'être au besoin renseignée auprès des autres juridictions et après avoir entendu l'opposant et les parties intéressées.
La compétence de la Chambre pénale saisie d'une opposition à taxe se limite à l'examen du calcul des frais et dépens. La Chambre n’est pas compétente pour d’éventuels délais de paiement.