POUVOIR JUDICIAIRE
P/19347/2009 AARP/199/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du jeudi 21 juin 2012
Entre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Direction Générale, rue des Glacis-de-Rive 6, case postale 3938, 1211 Genève 3, comparant en personne,
appelant,
contre le jugement JTDP/395/2011 rendu le 23 novembre 2011 par le Tribunal de police,
Et
X______, comparant en personne,
SCARPA, rue Ardutius-de-Faucigny 2, case postale 3429, 1211 Genève 3, comparant en personne,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, case postale 3565 - 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT
A. a. Par annonce d'appel motivée du 2 décembre 2011, valant déclaration d'appel, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) a appelé du jugement rendu par le Tribunal de police le 23 novembre 2011, dont le dispositif a été notifié séance tenante et les motifs le 12 décembre 2011, par lequel le tribunal de première instance a acquitté X______ du chef d'escroquerie, l'a reconnu coupable de violation d'obligation d'entretien (art. 217 du Code pénal suisse, du 21 décembre 1937 [CP ; RS 311.0]) et l'a condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, à CHF 10.- le jour, sursis quatre ans, ainsi qu'aux frais de la procédure par CHF 350.-.
L'OCE conclut à l'annulation du jugement du Tribunal de police du 23 novembre 2011 et à la poursuite de l'action pénale. Il dépose à l'appui de sa déclaration d'appel un bordereau de pièces similaire à celui produit avec sa plainte pénale.
b. Selon l'acte d'accusation, il était reproché à X______ d'avoir :
exercé une activité lucrative auprès de la société A______ SA durant les mois de mars, avril, septembre et octobre 2004 sans en informer la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : CCGC), en niant sur les formulaires de l'OCE qu'il avait travaillé chez un ou plusieurs employeurs et en induisant ainsi astucieusement en erreur la caisse de chômage, l'incitant à lui verser des indemnités indues d'un montant de CHF 12'720.80 constituant un enrichissement illégitime, infraction poursuivie par l'art. 146 CP, la dupe ne pouvant que difficilement procéder aux vérifications nécessaires ;
de juin 2008 à mars 2010, omis de fournir les aliments ou les subsides qu'il devait en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en eût les moyens ou pût les avoir, une plainte pénale ayant été déposée par le Service cantonal d'avances et de recouvrement des pensions alimentaires (ci-après : SCARPA) en date du 23 mars 2010, et d'avoir ainsi commis une violation d’une obligation d’entretien (art. 217 CP).
B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a.a Le 3 décembre 2009, l'OCE a déposé une plainte pénale contre X______.
À teneur du dossier déposé à l'appui de ladite plainte, après son inscription au chômage le 3 juillet 2003, X______ avait bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation valable jusqu'au 2 juillet 2005.
Durant les mois de mars, avril, septembre et octobre 2004, il avait rempli le formulaire intitulé "indications de la personne assurée pour le mois de..." et coché la case "non" du formulaire en réponse à la question "Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs ?".
Il était reproché à X______ de s'être inscrit au chômage, d'avoir été régulièrement indemnisé par la CCGC à l'intérieur du délai-cadre et de ne pas avoir déclaré un emploi pour le compte de la société A______ SA qui l'avait employé. Il n'avait pas non plus remis d'attestations de gain intermédiaire à la CCGC.
Ces éléments, qui ressortaient d'un rapport d'enquête de l'OCE du 16 octobre 2008, avaient fait l'objet d'une décision de restitution des prestations indûment touchées, du 3 novembre 2008.
À l'appui de sa plainte, l'OCE a produit un bordereau de pièces comportant notamment les formulaires déclaratifs auxquels il se référait, ainsi que cinq fiches de salaire émises par A______ SA concernant X______, à savoir:
une fiche du 15 avril 2004 concernant l'emploi des mois de mars et avril 2004 (salaire net de CHF 7'205.72 pour 247 heures de travail à CHF 31.- bruts l'heure),
une fiche du 1er juillet 2004 concernant le mois de juin 2004 (salaire net de CHF 7'196.- pour 269,5 heures de travail à CHF 28.- nets l'heure),
une fiche du 2 août 2004 concernant le mois de juillet 2004 (salaire net de CHF 728.- pour 26 heures de travail à CHF 28.- nets l'heure),
une fiche du 5 octobre 2004 concernant le mois de septembre 2004 (salaire net de CHF 5'980.- pour 230 heures de travail à CHF 26.- nets l'heure), et
une fiche du 19 octobre 2004 concernant le mois d'octobre 2004 (salaire net de CHF 3'770.- pour 145 heures de travail à CHF 26.- nets l'heure).
L'OCE a également produit à l'appui de sa plainte le rapport d'enquête du 16 octobre 2008. Il en ressort que le relevé AVS global de X______ avait démontré une indemnisation pour 2004 de l'assurance chômage qui incluait les mois de mars, avril, septembre et octobre 2004, mois pendant lesquels il avait perçu en parallèle des salaires chez A______ SA. L'administrateur de l'employeur, B______, avait fourni les fiches de salaire litigieuses plus celles des mois de juin et juillet 2004 à la demande de l'inspecteur.
a.b X______ a été entendu par la police le 23 mars 2010.
Il a reconnu avoir signé les formulaires déclaratifs, tout en relevant que l'OCE savait à l'époque des faits qu'il avait une activité irrégulière et par mandats auprès de la société A______ SA, active dans la sécurité.
Les prestations servies par l'OCE avaient été adaptées en conséquence. Lorsqu'il obtenait un mandat, il en avisait sa placeuse, laquelle le convoquait quelques jours plus tard pour qu'il signe des papiers confirmant l'arrêt temporaire des prestations de l'assurance-chômage.
Il était arrivé que le paiement de son salaire par A______ SA soit différé d'un ou deux mois. Cela avait été le cas concernant les mois pour lesquels l'OCE lui reprochait de l'avoir trompé. Ainsi avait-il travaillé entre fin juin et la mi-août 2004 pour des Arabes, et particulièrement intensément en juillet 2004. Ses salaires n'avaient été versés que plus tard, de sorte qu'ils avaient chevauché les prestations du chômage.
X______ avait demandé au fonctionnaire de l'OCE qui l'avait entendu en octobre 2008 d'aller vérifier les périodes précises auxquelles il avait travaillé, ce qu'il n'avait manifestement pas fait.
a.c.a Devant le premier juge, X______ a contesté les faits dénoncés par l'OCE.
Les dates données par A______ SA sur les décomptes de salaire ne correspondaient pas aux périodes durant lesquelles il avait déployé une activité donnant lieu au versement d'un salaire, mais bien aux périodes auxquelles la société lui avait effectivement versé son salaire, avec retard, ce dont il avait informé sa conseillère auprès de l'OCE. Par exemple, la fiche de salaire concernant les mois de mars et avril 2004 ne pouvait concerner que le paiement d'une activité qu'il avait déployée à fin 2003, puisqu'il n'avait reçu en 2004 aucune mission de A______ SA avant le mois de juin. Par ailleurs, il avait annoncé ses périodes d'activité à sa conseillère auprès de l'OCE.
X______ n'était pas le seul à avoir rencontré des problèmes avec cette société qui avait, aussi pour d'autres employés, réglé les salaires avec plusieurs mois de retard. Plusieurs litiges étaient d'ailleurs en cours devant les Prud'hommes.
a.c.b L'OCE a expliqué s'être basé sur le rapport de son inspecteur ainsi que sur les périodes indiquées sur les fiches de salaire, sans vérifier si celles-là correspondaient aux périodes d'activité effective donnant lieu au paiement d'un salaire.
a.c.c L'administrateur de A______ SA ne s'est pas présenté à l'audience, bien qu'il fût convoqué comme témoin.
b. Le 23 mars 2010, le SCARPA a adressé au Ministère public une plainte dirigée contre X______ pour violation d'une obligation d'entretien.
Le SCARPA agissait sur mandat de la mère de C______, né le 1999, dont le père était X. Du 1er juin 2008 aux 31 mars 2010, le débiteur n'avait strictement rien versé de la contribution d'entretien mensuel de CHF 750.-.
X______ a reconnu devoir les contributions d'entretien mentionnées par le SCARPA dans sa plainte mais sa situation financière trop précaire ne l'autorisait pas à consacrer de l'argent pour l'entretien de son fils, sinon qu'il y contribuait en nature, notamment par l'achat d'habits.
C. a. L'appel porte sur l'annulation du jugement du Tribunal de police et la poursuite de l'action pénale.
L'OCE ne formule aucune réquisition de preuves et verse à la procédure un bordereau contenant des pièces justificatives semblables à celles produites à l'appui de sa plainte. L'acquittement de X______ était erroné, au motif que la CCGC avait déjà, dans sa décision du 3 novembre 2008, retenu que l'intéressé avait œuvré en gain intermédiaire pour A______ SA durant les mois considérés, sans l'annoncer à sa caisse de chômage, quand bien même il percevait des indemnités. X______ n'avait pas contesté cette décision, de sorte qu'il devait être tenu pour avoir implicitement admis les faits. Comme ladite décision était devenue exécutoire, la question du travail non déclaré avait été tranchée de manière définitive.
Les explications fournies par X______ au sujet du décalage temporel figurant sur les décomptes de salaires auraient été plus sérieuses s'il avait fourni la preuve de ses allégations et dit à quelle période il avait effectivement travaillé.
A titre subsidiaire, si l'escroquerie devait ne pas être retenue en l'espèce, il y aurait lieu de faire application de l'art. 105 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, du 25 juin 1982 (LACI ; RS 837.0).
b. Faute d'être allé retirer le pli contenant copie de la déclaration, X______ ne prend pas position sur l'appel de l'OCE.
Le Ministère public s'en rapporte à justice quant à la recevabilité de l'appel et à son sort. Le SCARPA conclut à la confirmation du jugement attaqué.
c. Le 18 janvier 2012, la Chambre de céans a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite (OARP/29/2012).
c.a Dans son mémoire d'appel motivé, l'OCE reprend les motifs déjà développés dans sa déclaration d'appel, moyennant le dépôt d'un bordereau de pièces similaire. Il conclut à l'annulation du jugement du Tribunal de police et à ce que X______ soit reconnu coupable d'escroquerie au sens de l'art. 146 CP.
c.b Le Tribunal de police ne présente aucune observation et persiste dans les termes du jugement attaqué.
c.c Le SCARPA s'en rapporte à justice quant au sort de l'appel formé par l'OCE.
c.d Dans le délai supplémentaire qui lui a été accordé, X______ persiste dans ses explications. Les fiches de salaires de A______ SA durant les mois considérés ne correspondaient pas au mois inscrit. Il avait essayé d'obtenir des fiches de salaires corrigées mais la société avait fait faillite.
A chaque fois qu'il obtenait un mandat de A______ SA, il en informait sa placeuse.
d. La cause a été gardée à juger dans les dix jours à compter de la notification aux parties des écritures des autres parties. Aucune d'entre elles ne s'est manifestée dans le délai requis.
D. X______ est un ressortissant italien domicilié à Genève et âgé de 49 ans. Père célibataire titulaire d'un droit de visite, il reçoit chaque mois un montant net de l'ordre de CHF 300.- de l'Hospice général (soit un montant brut de CHF 1'900.- dont sont déduits ses charges de loyer et d'assurance), ainsi qu'un quart de rente AI d'un montant de CHF 300.-. En incapacité de travail pour cause d'accident, il n'est pas en mesure de rechercher un emploi.
X______ a été condamné en 2004, 2006 et 2007 pour des infractions à la LCR à des peines avec sursis et, à une reprise, à une peine d'emprisonnement ferme. Le Tribunal de police l'a en outre condamné le 7 mai 2008 à une peine pécuniaire de 10 jours-amende avec sursis, à CHF 30.- le jour, délai d'épreuve de trois ans, pour violation d'une obligation d'entretien (période pénale du 1er mars 2006 au 30 mars 2007).
EN DROIT
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
Seules les conclusions prises dans la déclaration d'appel font foi. Si le cadre des débats est fixé par les conclusions prises par l'appelant dans sa déclaration d'appel, l'exposé des motifs peut figurer dans la déclaration ou dans le mémoire d'appel (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 et 21 ad art. 399).
1.2 L'appelant demande l'annulation du jugement du Tribunal de police et la poursuite de l'action pénale, arguant de la réalisation des éléments constitutifs de l'art. 146 CP et subsidiairement de l'art. 105 LACI.
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence, mais aussi lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 et les arrêts cités).
Comme règle de l'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de cet état de fait. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent certes pas à exclure une condamnation. La présomption d'innocence n'est invoquée avec succès que si le recourant démontre qu'à l'issue d'une appréciation exempte d'arbitraire de l'ensemble des preuves, le juge aurait dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles sur sa culpabilité (ATF 120 Ia 31 consid. 2 p. 33 ss, ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 87 ss).
2.1.1 L’art. 105 LACI punit notamment la personne qui par des indications fausses ou incomplètes aura obtenu des prestations auxquelles elle n’avait pas droit. Cette disposition réserve en outre l’application de dispositions pénales plus sévères. Au 1er avril 2011, elle a été modifiée pour tenir compte des changements intervenus dans la partie générale du Code pénal (Message du Conseil fédéral du 3 septembre 2008, FF 2008 7059), soit l’introduction de la peine pécuniaire, sans subir de modifications substantielles.
Une fois établis les fausses indications, leur caractère causal, l’enrichissement sans droit de l’assuré social et l’appauvrissement concomitant de la caisse de chômage, il y a lieu d’examiner l’application éventuelle de l’art. 146 CP, qui réprime l’escroquerie.
2.1.2 La question de l’astuce a fait l’objet de plusieurs arrêts du Tribunal fédéral en matière d’assurances sociales. La tromperie est astucieuse si l’intéressé ment, en fournissant de fausses informations, si leur vérification n’est pas possible ou ne l’est que difficilement (arrêt du Tribunal fédéral 6S.288/2000 du 28 septembre 2000, consid. 3b/aa). Le fait de cacher des activités lucratives (arrêt du Tribunal fédéral 6B_2054/2010 du 16 juin 2011, consid. 2.3 et 2.4) réalise la condition de l’astuce.
2.2 Le dossier contient quatre formulaires mensuels sur lesquels l’intimé X______ (ci-après : l'intimé) est accusé de ne pas avoir mentionné les gains intermédiaires réalisés par le biais de la société A______ SA. L'intimé argue de sa bonne foi depuis son interrogatoire à la police.
L'examen du dossier permet de mettre en exergue les éléments suivants :
selon les propos de l'intimé à la police, le versement de son salaire dépendait du client de la société, dans le sens où le versement de sa rétribution dépendait de la date à laquelle celui-ci payait son dû ;
l'inspecteur de l'OCE avait été ainsi requis de vérifier les périodes précises pendant lesquelles il avait travaillé, ses salaires ayant été versés plus tard que les mois mentionnés sur les fiches de salaire ;
la fiche de salaire pour le mois d'octobre porte la date du 19 octobre 2004 ;
celle des mois de mars et d'avril porte la date du 15 avril 2004 ;
l'OCE n'a pas produit ni infirmé l'existence de documents confirmant l'arrêt temporaire des prestations de l'assurance-chômage en faveur de l'intimé ;
les fiches de salaires mentionnent à une reprise des taux horaire bruts et les autres fois des taux horaire nets, moyennant toutefois des valeurs différentes pour ces derniers (de CHF 26.- à CHF 28.- l'heure) ;
selon l'intimé, sa placeuse était informée quand il réalisait des gains intermédiaires chez A______ SA, soutenant ainsi que l'OCE était au courant de son activité irrégulière et par mandats.
Le reproche fait à l'intimé de ne pas prouver ses dires revient à renverser le fardeau de la preuve. Depuis le début de la procédure, les arguments soulevés par l'intimé ont été systématiquement occultés, sur la prémisse consistant à tenir les éléments à décharge comme inutiles voire inexistants.
C'est ainsi qu'aucune vérification n'a été opérée et même la placeuse mentionnée par l'intimé n'a pas été identifiée ni interrogée, ce qui n'aurait pas été difficile à réaliser. L'OCE aurait ainsi pu s'appuyer sur l'éventuel défaut d'informations fournies à la conseillère en placement, contrairement aux allégués de l'intimé. De la même manière, il n'aurait pas été difficile de vérifier les affirmations de l'intimé quant au paiement aléatoire et différé des mandats exercés pour le compte de l'employeur. Il aurait été possible de demander aussi à l'administrateur de la société s'il était vrai que l'intimé avait eu une forte activité en juillet, ce que ne corrobore pas la fiche de salaire correspondante, et s'il avait au contraire été sevré de missions avant juin 2004. L'administrateur de la société n'a pas non plus été requis de s'expliquer sur ses fiches de salaires, s'agissant de décomptes datés du milieu du mois et avec des taux horaires fantaisistes.
Ainsi, s'il est exact, à teneur de la chronologie formelle, que l'intimé n'a pas dit toute la vérité sur les formulaires remplis pour le compte de l'appelant, les explications qu'il a fournies auraient dû être vérifiées, sans qu'il lui appartînt de procéder à cette tâche. Il n'est pas impossible que le décalage de sa rémunération ait provoqué une apparence de tromperie, le paiement retardé de son activité intervenant par hypothèse en même temps que le paiement de ses indemnités de chômage. L'OCE a d'ailleurs reconnu s'être basé sur cette apparence sans autres vérifications.
Le raisonnement qui vaut pour l'application de l'art. 146 CP est également valable pour l'application subsidiaire de l'art. 105 LACI, les indications fournies par l'intimé ne pouvant être tenues pour fallacieuses si le décalage temporel était avéré.
Un élément à charge pourrait certes jeter le trouble. Si l'intimé avait, comme il l'affirme, informé la conseillère en placement de son activité de cas en cas, des gains intermédiaires auraient dû être déclarés auprès de l'OCE. L'intimé pourrait toutefois objecter que si ces gains ont été réalisés un autre mois (par exemple juillet) que celui concerné par le formulaire déclaratif, il pouvait se sentir en droit de ne pas les mentionner en répondant "non" à la question d'un emploi durant le mois de septembre. Quoiqu'il en soit, cet élément n'est pas à lui seul suffisant pour modifier l'appréciation de la Cour de céans, ce d'autant que le doute aurait pu facilement être levé avec les vérifications élémentaires qui s'imposaient.
Enfin, contrairement à l'opinion émise par l'appelant, le défaut de réaction de l'intimé à la réception de la décision de la CCGC du 3 novembre 2008 ne constitue pas un aveu de culpabilité. Ce document est antérieur à l'interrogatoire à la police où l'intimé a fourni les explications utiles. Plus de seize mois séparent ces deux actes, dont le premier, de nature administrative, peut susciter des réactions d'indifférence pour un administré négligent, à l'inverse de la crainte que peut susciter la réception d'une plainte pénale.
Dans ces circonstances, les doutes sérieux et irréductibles éprouvés par le premier juge ne peuvent être que partagés. L'appel sera en conséquence rejeté comme non fondé.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par l'Office cantonal de l'emploi contre le jugement rendu le 23 novembre 2011 par le Tribunal de police dans la procédure P/19347/2009.
Le rejette.
Laisse les frais de la procédure à la charge de l'Etat.
Siégeant :
M. Jacques DELIEUTRAZ, président, Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE et M. François PAYCHÈRE, juges.
La Greffière :
Joëlle BOTTALLO
Le président :
Jacques DELIEUTRAZ
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.