POUVOIR JUDICIAIRE
P/2814/2009 AARP/241/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt sur partie du vendredi 10 août 2012
Entre
A______, comparant par Me Christian LUSCHER, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, Case postale 5824, 1211 Genève 11,
appelante,
contre le jugement JTDP/453/2011 rendu le 16 décembre 2011 par le Tribunal de police,
et
X______, comparant par Me Corinne CORMINBOEUF HARARI, avocate, CHIRAZI CORMINBOEUF FERRERO, boulevard Helvétique 30, 1207 Genève,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT
A. a. Par courrier déposé le 20 décembre 2011, la A______ a annoncé appeler du jugement rendu le 16 décembre 2011 par le Tribunal de police dans la cause P/2814/2009, dont le dispositif a été notifié le 20 décembre 2011 et la motivation le 28 février 2012, par lequel le tribunal de première instance a acquitté X______ du chef d'abus de confiance (art. 138 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 {CP ; RS 311.0}) et de gestion déloyale (art. 158 CP), les frais de la procédure étant laissés à la charge de l'Etat.
b. Selon l'acte d'accusation du 19 mai 2010, il était reproché à X______, employé par la A______ depuis 1984, en tant que directeur-adjoint du service des transactions immobilières avec signature collective à deux depuis 1991, d'être, entre 2004 et 2006, alors que la A______ s'était vu confier dans les années 1990 la vente du bien immobilier "B______" à C______, dont X______ s'était occupé au sein de l'entreprise, convenu avec certains membres de l'hoirie D______ que des commissions seraient versées par les propriétaires sur la vente des terrains nommés "E______" et "F______", à l'insu de la A______, et d'avoir perçu ces commissions, d'un total de CHF 65'000.– et EUR 35'000.–, sans les reverser à son employeur, obtenant ainsi un avantage patrimonial indu.
B. a.a Par acte déposé le 19 mars 2012 au greffe de la Cour, la A______ a formé la déclaration d'appel prévue à l’art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0). Elle conclut à la condamnation de X______ du chef d'abus de confiance, subsidiairement de gestion déloyale avec dessein d'enrichissement illégitime, pour avoir encaissé des commissions de courtage entre 2004 et 2006 auprès de propriétaires de terrains situés à C______ qu'il avait connus dans le contexte de son activité pour la A______, dissimulant leur existence et ne les reversant pas à la société. Elle conclut également à ce que X______ soit condamné à lui verser la somme de CHF 38'106,75 à titre de dommages-intérêts et de CHF 51'093,85 à titre de dépenses occasionnées par la procédure (art. 433 al. 1 let. a CPP) conformément à ses conclusions civiles du 15 décembre 2010 déposées devant le Tribunal de police.
a.b Au chapitre des réquisitions de preuve, la A______ sollicitait une nouvelle audition de G______, président de son conseil d'administration, en charge de superviser l'activité de X______ à l'époque des faits litigieux.
b.a Par acte déposé au greffe de la Cour le 5 avril 2012, X______ conclut avec suite de frais à l'irrecevabilité de l'appel formé par la A______ et à ce que la société soit condamnée en tous les frais de la procédure ainsi qu'à lui verser une équitable indemnité de procédure.
X______ soutient que la A______ ne peut revêtir la qualité de partie plaignante, n'étant pas lésée au sens de l'art. 115 CPP. Les commissions perçues résultaient d'un mandat qui avait été personnellement attribué par H______ à X______ et qui n'entrait pas dans le cadre de ses attributions au sein de la A______ compte tenu de la situation des terrains sis en France. La A______ était une société genevoise active s'agissant de la vente immobilière sur le territoire genevois. Le mandat confié relevait de la compétence d'une filiale, la société I______ en charge des ventes sur le territoire français, dont X______ n'était ni organe ni mandataire. La A______ n'était pas au bénéfice de l'autorisation légale française pour exercer l'activité de courtage immobilier en France. Chacune des deux entités était donc considérée comme un service différent. A cet égard, lorsque X______ avait permis en 1997 dans une autre affaire de réaliser, grâce à son intervention, une vente sur un terrain en France, laquelle avait été finalement formalisée par I______, la A______ lui avait dans un premier temps refusé toute commission puis la lui avait versée à titre exceptionnel tout en lui rappelant la pratique constante du groupe dans ce cadre. Seule I______ avait subi un éventuel préjudice financier. En sa qualité d'actionnaire unique de la société française, la A______ n'était qu'un tiers indirectement touché par le comportement de X______. Elle ne pouvait invoquer sa qualité de lésée et donc de partie plaignante.
La A______ ne disposait pas non plus d'un intérêt pratique et actuel à son appel. Pour démontrer sa bonne foi et sans aucune reconnaissance de responsabilité, X______ avait, après plusieurs offres de paiement et par gain de paix, fait transférer, le 29 août 2009, sur un compte de la A______ les sommes réclamées. Les frais et honoraires réclamés auraient donc pu être épargnés si la A______ avait donné suite aux offres formulées. Les intérêts moratoires sur les commissions perçues n'avaient par ailleurs pas commencé à courir dès lors qu'aucune mise en demeure n'était intervenue. En tout état, ils avaient cessé de courir à compter de la première offre de paiement qui datait du 11 juillet 2008.
b.b Si la Cour de céans venait quand même à entrer en matière sur l'appel, X______ annonçait d'ores et déjà son accord avec la tenue d'une procédure écrite, la A______, dont l'audition était sollicitée par l'intermédiaire de son directeur, ayant déjà eu largement le temps de s'exprimer et l'appel ne portant que sur des points de droit au sens de l'art. 406 al. 1 CPP.
c. Invitée à se déterminer, la A______ s'oppose à l'irrecevabilité de son appel. Elle revêtait la qualité de partie plaignante et avait déposé des conclusions civiles en première instance. Ses prétentions à l'encontre de X______ se situaient dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec les agissements reprochés constitutifs d'abus de confiance, voire de gestion déloyale aggravée, dans la mesure où il était reproché à X______ d'avoir encaissé personnellement des commissions de courtage qui auraient dû revenir à la A______ au sein de laquelle il occupait une fonction dirigeante et une position de gérant. Nonobstant le fait que les commissions avaient finalement été restituées le 28 août 2009, X______ n'avait jamais remboursé les intérêts moratoires dus ni réparé le dommage subi. La A______ disposait donc d'un intérêt juridique à recourir. En affirmant que la A______ n'aurait pas la qualité de partie plaignante puisque X______ avait remboursé les commissions de courtage incriminées et que cette société ne pouvait pas intervenir en France, X______ soulevait des questions de légitimité passive qui n'avaient pas à être examinées au stade de la recevabilité de l'appel.
d. Le Ministère public a fait savoir qu'il n'avait pas d'observations à formuler au sujet de la recevabilité de l'appel mais qu'il appuyait les conclusions de ce dernier.
e. La cause a été gardée à juger sur la recevabilité.
C. Les faits sont en résumé les suivants :
a. X______ a été engagé par la A______ en 1984 en qualité de courtier rattaché au service des transactions immobilières. A partir du 1er janvier 1991, il a perçu un salaire mensuel fixe de CHF 6'000.– auquel s'ajoutaient une participation de 10 à 15 % sur les commissions de courtage perçues par son intermédiaire ainsi que des primes notamment en cas d'acquisition par la A______ d'un immeuble présenté par X______.
En 1995, X______ a été nommé directeur adjoint du service des transactions immobilières et a été inscrit au Registre du commerce avec signature collective à deux en cette qualité et ce, jusqu'à la fin des rapports de travail intervenue avec effet immédiat le 3 octobre 2006. L'inscription a été radiée le 11 octobre 2006.
b. Durant l'été 1995, en collaboration avec J______, la A______ a été mandatée pour procéder à une estimation de la valeur du "B______" sis à C______, propriété des familles K______ et L______, puis a été chargée de trouver un acquéreur. X______ s'est notamment occupé de cette transaction au sein de la A______. Le bien a été vendu à une valeur inférieure à sa valeur réelle, l'Etat français ayant entamé une procédure de classement des terrains en zone d'aménagement différée. La A______ a reçu de J______ la somme de FRF 129'000.–à titre de commission sur le prix de cette vente.
c. A cette occasion, X______ a fait la connaissance de H______ et M______, descendants de la famille K______.
Dans le courant de l'année 2004, H______ et M______ ont pris contact avec X______ afin d'effectuer une estimation puis la vente de deux terrains jouxtant le B______, "E______" et "F______", dont ils étaient propriétaires avec N______ et O______. X______ a perçu de H______ à titre de commissions de courtage les sommes de CHF 15'000.– en espèces en juin 2004 et de EUR 35'000.– par chèque en décembre de la même année, ce dernier montant ayant été crédité sur le compte de la société P______ en France, dont X______ était le gérant.
d. Par courrier du 7 décembre 2007, O______ a fait part à G______, directeur de la A______, des réclamations de son frère H______ et de X______ au sujet d'une commission pour des opérations qu'elle n'avait jamais ordonnées. Elle exigeait de la A______ qu'elle produise le contrat conclu avec ses frères et a écrit un courrier à X______ dans le même sens.
e. Des contacts ont eu lieu entre la A______ et X______ durant le printemps et l'été 2008, au cours desquels la question des commissions en lien avec la vente des deux terrains précités a été évoquée. Le 11 juillet 2008, par l'intermédiaire de son conseil, X______ a indiqué à la A______ qu'il avait pris la décision, pour démontrer sa bonne foi et par gain de paix, de reverser les montants perçus notamment dans le cadre de cette vente. Le 29 juillet 2008, X______ a réitéré son offre, sollicitant les coordonnées bancaires pour effectuer le versement. Il a fait transférer sur un compte de la A______ les sommes de CHF 65'000.– et CHF 53'872.– (contrevaleur de EUR 35'000.–) en date du 28 août 2009.
f.a La A______ a déposé plainte pénale le 16 février 2009 en raison de ces faits. X______ était lié à la A______ par une obligation de fidélité et de loyauté qui trouvait son fondement dans les rapports de travail qui liaient les parties. Il avait perçu indûment des commissions de courtage qu'il était incontestablement tenu de remettre à son employeur.
f.b G______ a confirmé les termes de la plainte pénale devant le Tribunal de police. X______ ne pouvait pas conclure d'affaires en son nom propre quel que soit le territoire géographique. Ils s'étaient d'ailleurs tous deux déjà rendus en France pour décrocher des mandats commerciaux et il n'y avait aucune ambiguïté à cet égard.
g.a Entendu par la police, X______ a expliqué avoir sympathisé avec H______ et M______ à l'occasion de la vente du "B______". En 2004, ceux-ci l'avaient approché personnellement pour lui demander d'effectuer une estimation de la valeur de deux terrains à C______, dont ils étaient propriétaires, puis de leur trouver un acquéreur. X______ avait agi sur la base de la relation de confiance amicale qui le liait à H______ et M______. Aucun contrat n'avait été établi. Ils étaient convenus qu'il toucherait des honoraires sur la vente. X______ avait établi une note au nom de la société française P______ lorsque H______ lui avait demandé d'établir une facture. Son intention n'avait pas été de nuire à la A______. Lorsqu'il avait compris que G______ se sentait lésé, il avait immédiatement proposé de rembourser les sommes perçues.
g.b X______ a confirmé ses déclarations devant le Juge d'instruction et le Tribunal de police précisant que dans le cadre de vente immobilière, en général, l'employeur touchait des honoraires et en distribuait une partie au courtier. Il n'avait pas informé la A______ de l'activité effectuée pour les frères H______ et M______. Il avait le droit de déployer une activité indépendante sur un autre territoire que celui sur lequel il était salarié. Son contrat avec la A______ ne parlait que de la Suisse. X______ avait adressé une affaire à I______ à une reprise, G______ lui avait expliqué à cette occasion qu'il n'avait droit à aucun honoraire car il n'avait fait qu'"apporter de l'eau au moulin d'I______", qui en ferait de même à son égard une prochaine fois, puis sur l'insistance de X______, il avait fini par lui verser une somme d'argent tout en lui signifiant qu'il ne percevrait rien à l'avenir en cas d'apport d'affaire à la société française.
h. Entendu par le Tribunal de police, H______ a déclaré avoir fait la connaissance de X______ dans le cadre de la vente du "B______". Sa famille disposait encore de terrains en indivision que des promoteurs voulaient acheter. Il s'était adressé à X______, personnellement, et non en tant que représentant de la A______, pour lui demander des conseils. Ce dernier l'avait représenté, de même que ses frères et sœur, lors de la vente de ces terrains. Il souhaitait confier cette mission à X______ car il disposait des compétences et des connaissances nécessaires, notamment sur le plan administratif pour agir en France. La A______ ne gérait pas d'immeubles en France. Ils n'avaient pas conclu de contrat écrit mais étaient convenus de s'arranger si l'affaire se faisait. Le témoin avait besoin d'une facture, en particulier vis-à-vis de la société qui gérait l'indivision.
EN DROIT
1.1 Selon l'art. 382 al. 1 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. Le recourant, quel qu'il soit, doit être directement atteint dans ses droits et doit établir que la décision attaquée viole une règle de droit qui a pour but de protéger ses intérêts et qu'il peut, par conséquent, en déduire un droit subjectif. Le recourant doit en outre avoir un intérêt à l'élimination de cette atteinte, c'est-à-dire à l'annulation ou à la modification de la décision dont provient l'atteinte (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 2 ad art. 382 ; DCPR/139/2011 du 10 juin 2011). L’art. 382 al. 2 CPP précise que la partie plaignante ne peut recourir sur la question de la peine ou de la mesure prononcée.
1.2 Selon une partie de la doctrine, la partie plaignante a qualité pour recourir sur la question de la culpabilité pour autant qu’elle revête la qualité de lésée au sens de l’art. 115 CPP et qu’elle se soit constituée partie plaignante selon l’art. 118 CPP (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2e éd., Bâle 2007, n. 4 ad art. 382), à tout le moins comme demandeur au pénal (A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER (éds), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zurich 2010, n. 14 et 15 ad art. 382; N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, Zurich 2009, n. 5 ad art. 382 al. 1 qui rappelle cependant la nécessité d’un intérêt juridique ; F. RIKLIN, StPO Kommentar Eidgenössische Strafprozessordnung, Zurich 2010, n. 2 ad art. 382 al. 1 et 2). Pour d’autres auteurs, il faut en outre que le prononcé de culpabilité soit susceptible d’avoir une influence sur ses prétentions civiles, mais tel sera toujours le cas s’agissant de l’élément de la faute, même en l’absence de conclusions civiles, car la partie plaignante n’est pas tenue d’en prendre dans le procès pénal, pouvant agir dans un procès civil séparé (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op.cit, n. 11 ad art. 382). Un auteur propose cependant une interprétation plus restrictive selon laquelle l’intérêt juridique de la partie plaignante se matérialise effectivement par la condition de l’influence du jugement pénal sur les prétentions civiles avec cette précision qu’elle doit dans la mesure du possible avoir préalablement pris des conclusions civiles devant le tribunal de première instance ; pour cet auteur, la partie plaignante qui s’est contentée de soutenir la culpabilité est privée du droit d’interjeter appel contre le jugement prononçant l’acquittement (Y. JEANNERET, L’action civile au pénal in F. BOHNET (édit), Quelques actions en paiement, Neuchâtel 2009, p. 95 ss, p. 145 n. 100). En effet, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le lésé n’a pas un intérêt juridique, mais bien uniquement de fait, au verdict pénal en tant que tel, dans la mesure où seul l’État est titulaire du droit d’exercer l’action publique (ATF 133 IV 228 consid. 2.3.1 et 2.3.2 p. 231).
1.3 Il convient de se rallier à cette dernière opinion. La précision apportée par la loi à l’art. 382 al. 2 CPP selon laquelle la partie plaignante n’est en tout cas pas légitimée à recourir contre le prononcé sur la peine ou sur une mesure n’implique pas pour autant que la condition de l’intérêt juridique énoncée à l’alinéa premier ne s’imposerait pas à la partie plaignante lorsqu’elle entend recourir sur d’autres points (arrêt du Tribunal fédéral 1B_201/2011 du 9 juin 2011consid 2.1). Or, comme il vient d’être rappelé, la partie plaignante n’a pas d’intérêt juridique au prononcé d’un verdict de culpabilité si celui-ci n’est pas susceptible d’influer sur des conclusions civiles en principe prises dans le cadre du prononcé pénal.
1.4 Cette conclusion s’impose d’autant plus que l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) subordonne expressément la qualité de recourir de la partie plaignante à la condition que la décision attaquée puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Cette disposition a été modifiée avec effet au 1er janvier 2011 par le chiffre II 5 de l’annexe à la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales du 19 mars 2010, le terme plus restrictif de «victime» étant remplacé par celui de «partie plaignante», sans que l’exigence de l’influence sur les prétentions civiles ne soit supprimée ou atténuée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_616/2011 du 15 décembre 2011 consid. 1.3.1), pour adapter la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral à celle conférée à la partie plaignante par le CPP (Message relatif à la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP) du 10 septembre 2008, FF 2008 7371, 7424 ; M. NIGGLI / P. UEBERSAX / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2ème édition, Bâle 2011, n. 27 ad art. 81 ; Y. JEANNERET, La partie plaignante et l’action civile, RPS 2010 297 ss, 316-317). Il convient ainsi, conformément à la volonté du législateur, de donner la même interprétation à la notion de qualité pour recourir de la partie plaignante selon le CPP et selon la LTF.
1.5 Selon la jurisprudence relative à l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF, la partie plaignante n'est habilitée à recourir contre un jugement prononçant l'acquittement du prévenu que si elle a, autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d'elle, exercé l'action civile, en prenant des conclusions en réparation de tout ou partie de son dommage matériel ou de son tort moral. Lorsqu'elle n'a pas pris de conclusions civiles, il lui incombe d'expliquer quelles prétentions elle entend faire valoir, dans quelle mesure la décision attaquée a une incidence sur lesdites prétentions et pourquoi elle n'a pas été en mesure d'agir dans le cadre de la procédure pénale (ATF 131 IV 195 consid. 1.1.1 p. 196; 127 IV 185 consid. 1a p. 187 ; ATF 6B_25/2011 consid. 1.3 du 31 août 2011).
1.6 En tant qu'infractions contre le patrimoine, l'abus de confiance (art. 138 CP), l'escroquerie (art. 146 CP) et la gestion déloyale (art. 158 CP) ont ceci de commun que le patrimoine d'autrui constitue le bien juridiquement protégé. C'est donc le titulaire de ce patrimoine, directement atteint par l'infraction en cause, qui est lésé, et, partant, légitimé à se constituer partie plaignante dans la procédure, conformément aux art. 115 al. 1 et 118 CPP (A. M. GARBARSKI, Qualité de partie plaignante et criminalité économique : quelques questions d'actualité, in RPS 2012, p. 180).
1.7 En l’occurrence, il est reproché à l'intimé d'avoir, alors qu'il était employé en tant que directeur adjoint de l'appelante, partie plaignante, encaissé personnellement des commissions sur la vente de deux terrains appartenant à l'hoirie D______ et jouxtant le "B______" dont le mandat avait été confié préalablement à l'appelante. En conservant ces commissions par-devers lui, l'intimé a, selon l'appelante, employé à son profit des valeurs patrimoniales confiées dans le cadre de son contrat de travail et des liens de confiance qui l'unissaient à son employeur. L'appelante prétend avoir subi un dommage qui se situe dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec les agissements reprochés à l'intimé, constitutifs selon elle, d'abus de confiance, voire de gestion déloyale aggravée. Elle revêt ainsi la qualité de lésée au sens de l’art. 115 CPP.
Bien que les commissions aient finalement été restituées, l'intimé n'a jamais remboursé les intérêts moratoires réclamés ni réparé le dommage allégué par l'appelante en raison des dépenses nécessaires résultant de la procédure. L'appelante a produit des conclusions civiles dans ce sens devant le premier juge. Elle s'est donc constituée partie plaignante selon l’art. 118 CPP.
Au surplus, en affirmant avoir remboursé les commissions de courtage ou que l'appelante ne pouvait pas intervenir sur le territoire français, l'intimé soulève des questions de légitimité passive qui n'ont pas à être examinées au stade de la recevabilité de l'appel.
1.8 Dans ces circonstances, l'appelante a manifestement un intérêt juridique au prononcé d’un verdict de culpabilité, celui-ci étant susceptible d’influer sur les conclusions civiles qu'elle a déposées dans le cadre du procès pénal à l'encontre de l'intimé. La qualité pour recourir doit dès lors être admise et l'appel déclaré recevable.
La question des frais, émoluments et indemnités sera tranchée avec le fond du litige.
Il convient de fixer la suite de la procédure (art. 403 al. 4 CPP).
3.1 A teneur de l’art. 389 al. 1 CPP, l’autorité de recours, respectivement d’appel, statue sur la base des preuves recueillies lors de l’instruction préliminaire et par les premiers juges.
L’appelante sollicite sa réaudition. Elle a toutefois déjà été entendue par le Tribunal de police et a eu largement le temps de s'exprimer tout au long de la procédure. Au surplus, elle ne soutient pas que les preuves administrées l'aient été de manière incomplète ou en violation de la loi, voire que les pièces présentées ne seraient pas fiables.
Il n'y a dès lors pas lieu de la réentendre à aussi bref délai, aucune des exceptions de l’art. 389 al. 2 let. a à c CPP n’étant réalisée.
3.2 La juridiction saisie peut traiter l'appel en procédure écrite si seuls des points de droit doivent être tranchés (art. 406 al. 1 let. a CPP).
La question de la culpabilité de l'intimé acquitté en première instance, de la nature et de la quotité de la peine et du sort des conclusions civiles en l'espèce relèvent du droit. Il convient par conséquent de traiter l'appel par la voie de la procédure écrite.
Un délai sera impartit à l'appelante pour produire le mémoire d'appel prévu à l'art. 406 al.3 CPP.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Déclare recevable l'appel formé par la A______ contre le jugement JTDP/453/2011 rendu le 16 décembre 2011 par le Tribunal de police dans la procédure P/2814/2009.
Ordonne l'ouverture d'une procédure écrite.
Fixe à l'appelante un délai de quinze jours dès la notification du présent arrêt pour le dépôt de son mémoire d'appel motivé.
Siégeant :
M. François PAYCHÈRE, président, M. Jacques DELIEUTRAZ et Mme Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, juges.
La Greffière :
Dorianne LEUTWYLER
Le Président :
François PAYCHÈRE
e.r. Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.