POUVOIR JUDICIAIRE
P/4126/2007AARP/541/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 8 novembre 2013
Entre
X______, comparant par Me François MEMBREZ, avocat, rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3,
Y______, comparant par Me Arnaud MOUTINOT, avocat, boulevard des Philosophes 17, 1205 Genève
appelants,
contre le jugement JTDP/127/2013 rendu le 5 mars 2013 par le Tribunal de police,
Et
CAISSE A______,
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimés.
EN FAIT :
A. a. Par courriers des 14 et 15 mars 2013, X______ et Y______ ont annoncé appeler du jugement rendu par le Tribunal de police le 5 mars 2013, notifié le 20 mars suivant dans sa version motivée, par lequel le tribunal de première instance les a reconnus coupables d'infraction à l'art. 87 al. 3 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) et les a condamnés chacun à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, à CHF 20.- respectivement à CHF 50.- l'unité, avec sursis durant 3 ans, ainsi qu'aux frais de la procédure, chacun pour moitié, par CHF 2'365.-, comprenant un émolument de jugement de CHF 1'600.-.
b. Par actes du 9 avril 2013, X______ et Y______ ont formé la déclaration d'appel prévue à l’art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0).
c. Par ordonnances pénales du 19 septembre 2012, valant actes d'accusation, il est reproché à Y______, en sa qualité d'administrateur de B______ SA, et à X______, gérant de la société, d'avoir, pour la période de janvier à septembre 2006, déduit une somme totale de CHF 9'868.50 au titre des cotisations AVS-AI-APG-AC sur l'ensemble des salaires payés à leurs employés et d'avoir détourné cette somme de sa destination, infraction prévue et punie par l'art. 87 al. 3 LAVS.
B. Les faits pertinents pour l'issue de la procédure sont les suivants :
a.a La société B______ SA, ayant pour but toute activité dans le domaine de la construction, a été constituée le 22 juin 2005 par C______, D______ et Y______. Ce dernier en était l'administrateur unique avec signature individuelle. La société E______ SARL (ci-après : E______), fiduciaire animée par D______, était inscrite au Registre du commerce, à titre d'organe de révision, jusqu'au 3 janvier 2007.
B______ SA ne comptait que deux employés, soit F______, engagée le 1er août 2005, pour un salaire mensuel brut de CHF 8'000.-, en qualité de secrétaire et X______, qui en était le directeur, dès le 1er septembre 2005, pour un salaire mensuel brut de CHF 9'000.-, auxquels s'ajoutaient CHF 1'500.- de frais de représentation.
a.b B______ SA a été affiliée auprès de la CAISSE A______ (ci-après : la A______) dès sa constitution.
b.a B______ SA ne s'étant pas acquittée des cotisations paritaires AVS-AI depuis le mois de janvier 2006, la A______ lui a adressé des sommations de paiement, en vain, entre avril 2006 et janvier 2007.
Deux commandements de payer ont été notifiés à B______ SA les 4 août 2006 et 16 février 2007. Le premier a été signé par X______ avec la mention "procuration" et le second par Y______. Aucune opposition n'a été formée à ces poursuites.
b.b Par jugement du 12 mars 2007, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de B______ SA. La A______ a produit dans la faillite une créance de CHF 23'330,75.
c.a Le 15 mars 2007, Y______ a déposé plainte pénale contre X______.
Il expliquait en substance que X______ avait géré seul la société depuis sa création et lui avait demandé d'en être l'administrateur du fait de sa nationalité suisse. Dès 2006, X______ n'envoyait plus régulièrement les documents comptables à E______, de sorte que cette dernière avait démissionné. X______ avait en outre ouvert un deuxième compte courant au nom de B______ SA sur lequel il était seul à avoir la signature. En 2007, il avait été contraint de déposer le bilan, alors qu'en 2005 la société était encore saine.
c.b Le 30 octobre 2007, la A______ a déposé plainte pénale à l'encontre de Y______ et de X______, en leurs qualités respectives d'administrateur et d'organe de fait de B______ SA. De janvier à septembre 2006, ils avaient d'une part éludé l'obligation de payer des contributions en matière d'allocations familiales, pour un montant total de CHF 2'142.-, et d'autre part retenu sur les salaires de leurs employés la part de cotisations incombant à ces derniers, de CHF 7'726.50, sans la verser à la caisse de compensation, malgré les sommations qui leur avaient été adressées entre avril 2006 et janvier 2007.
c.c Les procédures ouvertes suite aux deux plaintes précitées ont été jointes. Celle instruite suite à la plainte déposée par Y______ a été partiellement classée, par ordonnance du 19 septembre 2012, faute de charges suffisantes.
d. Tant à l'instruction que devant le Tribunal de police, la A______ a confirmé sa plainte et persisté dans ses déclarations. Son dommage global s'élevait à CHF 22'765.-, dont CHF 9'868,50 correspondaient à la part dite pénale.
e. Les documents pertinents suivants ont été versés à la procédure:
les déclarations de salaire de B______ SA auprès de la A______ pour l'année 2006, confirmant que la société ne comptait que deux employés, soit X______ et F______ et que leurs salaires avaient été versés de janvier à septembre 2006 inclus. Toutes les déclarations de salaires, mentionnant les salaires bruts et le taux d'activité des deux employés de B______ SA, adressées à la A______ d'août 2005 à septembre 2006 étaient signées par D______. D'octobre 2006 à mars 2007, les déclarations de salaires, toutes datées des 26 février et 26 mars 2007 et sur lesquelles la mention « pas de salaire » a été apposée, ont été signées par Y______, lequel a annoncé la faillite de la société à la A______ par courrier du 26 mars 2007;
des avis de débit du compte courant 1______ (signature collective de X______ et G______) de B______ SA, effectués respectivement le 6 janvier 2006, sur la base d'instructions données la veille et le 22 février suivant, selon instructions du 20 février 2006, pour la couverture des frais généraux de la société, ainsi qu'attestant de virements ordonnés en faveur de la A______. Dès le mois de mars 2006, les avis de débit se rapportant au paiement des frais généraux de la société ne comportent plus aucune mention de versements effectués en faveur de la A______;
divers reçus pour des retraits de montants provenant du compte courant 1______ et remis en espèces à X______ et G______, comportant leurs signatures, ou de montants remis à X______ uniquement, mais dont la quittance n'est signée que par G______ ;
des relevés en capital du compte courant 2______ (signature individuelle de X______) au nom de B______ SA, pour la période du 1er juillet au 12 décembre 2006 et du 9 juin 2006 au 20 mars 2007, desquels il ressort que ce compte servait essentiellement pour des retraits d'espèces et était alimenté par le compte 1______. Selon un avis de crédit, un montant de CHF 6'000.- a été viré sur le compte 2______, le 3 août 2006, sous le libellé "SALAIRE F______ MOIS JUILLET", mais aucune écriture correspondante de virement ou retrait de ce montant en faveur de la précitée ne se retrouve dans les relevés de ce compte. Selon d'autres avis de créditdu compte 2______, datant des 17 juillet, 7 août et 19 septembre 2006, les salaires de F______ et de X______ étaient virés sur le compte courant 2______. Des avances sur salaire ont été concédées à F______, notamment le 14 juin 2006;
un courrier de E______ du 21 novembre 2006 annonçant sa démission en tant qu'organe de révision au motif qu'elle rencontrait des difficultés à recevoir les documents attestant de la situation de B______ SA;
un courrier de Y______ à X______ du 22 novembre 2006, lui annonçant la convocation d'une assemblée extraordinaire le 29 novembre suivant suite à la démission de E______ et précisant que si la comptabilité de la société, "comprenant toutes les pièces justifiant les entrées et les sorties d'argent, ainsi que leurs utilisations", ne lui était pas soumise à cette occasion, alors qu'il la réclamait vainement depuis longtemps, il se verrait contraint de démissionner, avec effet immédiat, de ses fonctions d'administrateur de B______ SA;
le procès-verbal de l'assemblée extraordinaire des actionnaires de B______ SA daté du 29 novembre 2006, signé par Y______ et D______, dont il ressort que courant 2005, G______ a cédé la totalité de ses actions de la société à X______, sans recevoir d'argent de celle-ci. X______ avait remis "quelques classeurs", mais il manquait "les justificatifs des sorties d'argent, de l'état des dettes et des montants restant à recevoir", de sorte qu'il s'engageait à les fournir rapidement afin que "l'assemblée" puisse avoir une "vue exacte de la situation de la société";
un courrier de D______ à l'Office des faillites du 1ermai 2007, expliquant que sa fiduciaire avait refusé de continuer à se charger de la révision des comptes de B______ SA en raison des manquements de X______ dans la fourniture régulière des pièces comptables accompagnées des justificatifs ;
un courrier du 5 mars 2007 de la H______ adressé à Y______ aux termes duquel ce dernier s'était plaint des modalités d'ouverture du compte 2______ au nom de B______ SA, ainsi que des transferts opérés par Netbanking en faveur de ce compte à partir du compte 1______. Il ressort de ce courrier que, le 17 février 2006, X______ et G______, sur la base de la signature collective qui leur avait été accordée par Y______, ont conclu un contrat d'adhésion à "H______-Netbanking donnant pouvoir à M. X______ d'utiliser H______-Netbanking afin d'exploiter le compte" (1______). Le 28 mars 2006, le même pouvoir avait été accordé à G______. L'ouverture du compte 2______ était intervenue suite aux instructions de X______ et G______. Il en allait de même des transferts du compte 1______ sur le compte 2______.
f.a Y______ a contesté, devant la police et le juge d'instruction, les faits qui lui étaient reprochés. X______, unique gérant de B______ SA, était le seul responsable du non-paiement des cotisations sociales. X______ se chargeait des paiements de la société qu'il effectuait par Netbanking, ainsi que du versement des salaires. Il n'avait assumé la fonction d'administrateur qu'en raison de la nationalité et du domicile français de X______, auquel il faisait confiance. Il n'avait jamais participé à la gestion de B______ SA. Il était administrateur de plusieurs autres sociétés, alors même qu'il était endetté suite à des opérations immobilières datant des années 1980.
f.b Devant le Tribunal de police, Y______ a persisté à contester les faits qui lui étaient reprochés, même s'il admettait avoir été l'administrateur de B______ SA à l'époque des faits, fonction pour laquelle il était défrayé à hauteur de CHF 450.- par mois. Dans ce contexte, il avait signé les contrats de travail de X______ et F______. Il se rendait tous les mois, voire plusieurs fois par mois, dans les locaux de la société. X______ lui présentait les états financiers de la société, lui montrait les paiements qu'il avait effectués et l'état de la trésorerie de la société. Si nécessaire, il lui soumettait également des documents et autres contrats pour signature. Il était soucieux de l'état de la société, qui lui paraissait bon à l'époque. Il se considérait comme un administrateur "de paille" dès lors qu'il ne dirigeait pas la société, ce qui était le fait de X______. Il ne lui donnait aucun ordre, pas plus que G______ ou D______.
g.a X______ a expliqué à la police qu'en sa qualité de directeur, il était notamment chargé de la négociation et de la conclusion des contrats. Il lui incombait également d'aller chercher les plis recommandés à la poste, sur la base des procurations que lui avait conféré Y______, car il ne possédait aucune signature lui permettant d'engager la société. Il en allait de même lors de la conclusion de contrats pour des chantiers pour lesquels une procuration lui était remise par Y______ au cas par cas. Il avait dans un premier temps disposé d'une signature collective à deux, avec G______, sur le compte bancaire de la société, puis d'une signature individuelle, sur le second compte sociétaire ouvert par Y______. Il n'avait plus été rémunéré dès octobre 2006 et avait démissionné en février 2007. Les salaires étaient payés en espèces.
g.b A l'instruction, il a confirmé ses précédentes déclarations. Le second compte, avec signature individuelle, avait été ouvert à la demande de Y______ et devait servir uniquement pour les petits retraits. Il n'avait finalement pas utilisé ce compte conformément à sa destination initiale, mais pour le règlement des sous-traitants, des notes de frais et des salaires, qui étaient versés en espèces. Il l'avait utilisé pour le fonctionnement de la société, car G______ n'était pas toujours disponible. Il se chargeait des paiements, avec le concours de G______ lorsqu'il s'agissait de retraits en espèces. Les assurances sociales étaient réglées par Netbanking. Les bulletins de salaire et déclarations aux assurances sociales étaient établis par D______. Il classait les factures de la société, avec l'aide de F______, et les remettait une fois par mois à D______. Il ne s'occupait en revanche pas des aspects administratifs, se contentant de la gestion technique des chantiers et de la recherche de la clientèle. Y______ se rendait toutes les deux semaines dans les locaux pour faire le point sur les affaires et l'avancement des chantiers. Il lui remettait, une fois par semaine, une enveloppe contenant les documents administratifs à traiter, afin qu'il fasse le nécessaire.
g.c Lors de l'audience de jugement, X______ a persisté sans ses dénégations. Il ne recevait aucune instruction, mais ne s'occupait pas des aspects administratifs de la société, qui étaient confiés à la fiduciaire de D______. Cette dernière et lui-même ne rendaient des comptes qu'à Y______. Il reconnaissait toutefois s'être chargé du paiement des salaires sur la base des fiches de salaire envoyées par la fiduciaire. Il n'y avait aucune initiative de sa part. Il lui était arrivé de consentir des avances de salaire avec ses deniers personnels lorsque la société n'avait plus d'argent. Il avait donné, le 5 janvier 2006, conjointement avec G______, des instructions à la banque de procéder à divers paiements. Les factures, qui étaient envoyées au bureau, étaient rangées dans un classeur, puis soumises à la fiduciaire, qui établissait un bordereau de paiement. Il examinait ensuite les factures avec Y______ et procédait aux ordres de paiement. Il ignorait pour le surplus pour quelle raison seuls G______ et lui-même avaient accès aux avoirs de la société. Il n'était pas actionnaire de la société.
h.a G______ a expliqué avoir créé B______ SA notamment avec Y______ et X______. Officiellement, il n'avait aucune fonction dans la société. La gestion de celle-ci avait été intégralement reprise par X______ à compter de septembre 2005. Ce dernier était le seul à décider, mais, initialement il ne disposait que d'une signature collective à deux sur le compte bancaire de la société. Le second compte avec signature individuelle avait été ouvert avec son assentiment, mais il signait beaucoup de documents, sur demande de X______, notamment ceux destinés aux transferts de compte à compte. Il n'avait pas fait attention à ce document d'ouverture d'un second compte sociétaire. Il signait des autorisations de retrait pour que X______ puisse payer les ouvriers et les matériaux nécessaires aux chantiers.
h.b A l'instruction, il a confirmé ses précédentes déclarations. Après avoir cédé ses actions à X______, il ne vérifiait pas ce que ce dernier lui demandait de signer, n'ayant plus rien à voir avec B______ SA. Il avait signé tellement de documents, qu'il ne savait plus ce qu'il signait. X______ effectuait, seul, les paiements de la société par voie électronique. Il n'avait personnellement jamais reçu les codes permettant d'effectuer les paiements. X______ prenait les décisions.
i. A la police, F______ a expliqué être l'amie intime de X______ depuis janvier 2006, lequel était le père de ses deux enfants, nés en 2006 et 2008. Elle avait été employée de B______ SA à compter du 1er août 2005, pour un salaire mensuel net d'environ CHF 5'500.-. Elle avait été engagée par Y______, qui lui avait été présenté par X______. Ce dernier, qui s'occupait des paiements de l'entreprise, lui remettait chaque mois son salaire en espèces. Son dernier salaire lui avait été remis en août 2006.
j.a D______ a indiqué à la police que E______ avait refusé de procéder à la révision des comptes de la société pour l'année 2006 dans la mesure où il y avait beaucoup de retraits d'espèces sur le compte avec signature individuelle, dont X______ n'avait jamais justifié l'utilisation. Initialement, la comptabilité était établie par F______. X______ animait la société et Y______ en était l'administrateur "de paille", du fait de sa nationalité suisse. G______ suivait X______ et ne faisait rien.
j.b Devant le Juge d'instruction, il a confirmé ses déclarations à la police. E______ n'avait révisé que l'exercice 2005. Il n'avait aucun contact avec X______, G______ ou Y______, si ce n'était pour l'établissement des fiches de salaire et des démarches pour les inscriptions de la société auprès de l'AVS, de la LPP et de la TVA. X______ n'était pas qu'un simple employé de la société mais bien son animateur.
j.c Devant le Tribunal de police, D______ a maintenu ses précédentes déclarations. X______ "faisait tout" dans la société et il avait toujours considéré qu'il en était l'unique actionnaire. Y______ s'était passablement investi dans celle-ci, mais il en était l'administrateur de paille dans la mesure où il fallait un administrateur suisse pour B______ SA, tâche qu'il avait assumée.
C. a. Dans leurs déclarations d'appel, tant X______ que Y______ ont conclu à leur acquittement.
b. Par courrier du 17 avril 2013, le Ministère public a conclu au rejet de l'appel et, faisant siens les considérants du jugement entrepris, à sa confirmation.
c. Par courrier du 30 avril 2013, la A______ a confirmé le contenu de sa plainte pénale du 30 octobre 2007.
d. Le 15 mai 2013, la Chambre de céans a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite.
e. Dans son mémoire d'appel du 17 juin 2013, X______ affirme n'avoir jamais été actionnaire de B______ SA. Le procès-verbal de l'Assemblée générale extraordinaire du 29 décembre 2006 était un faux. Il n'était ni administrateur, ni organe formel ou de fait de la société, de sorte qu'aucune responsabilité dans la violation des articles 52 et 87 al.3 LAVS ne pouvait lui être imputée. Au bénéfice de l'assistance juridique, il ne fait valoir aucune prétention en indemnisation. Il conclut à son acquittement, à sa libération des frais de procédure et à la confirmation du jugement entrepris pour le surplus.
f. Dans son mémoire d'appel daté du 9 avril 2013, mais posté le 3 juillet 2013, soit dans le délai prolongé par la Cour, Y______ soutient qu'on ne peut lui reprocher aucun manque de diligence dans son rôle d'administrateur. Il passait régulièrement dans les locaux de la société pour s'enquérir de la situation, que X______, qui s'était arrogé tout pouvoir dans la gestion de la société, lui cachait délibérément. Après avoir nourri de sérieux doutes sur la situation de la société, il avait convoqué une assemblée extraordinaire, puis déposé le bilan en janvier 2007. Il conclut à son acquittement.
Il requiert en outre l'apport de la procédure A/849/2012 pendante devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice et de celle instruite contre X______ suite à sa plainte du 15 mars 2007, ainsi que sa comparution personnelle.
g. Par courrier du 8 juillet 2013, le Tribunal de police conclut à la confirmation de son jugement.
h. Le Ministère public se réfère intégralement au jugement entrepris et conclut au rejet des appels.
i. Par mémoire de réponse du 31 juillet 2013, la A______ persiste à soutenir que Y______, en sa qualité d'organe formel de la société, se devait de s'assurer personnellement que les cotisations sociales lui étaient bien versées. Il avait dès lors violé ses obligations d'administrateur. X______ bénéficiait de toutes les prérogatives d'un dirigeant et agissait en tant qu'organe de fait. Il lui appartenait de vérifier le paiement des cotisations sociales et de ne pas laisser la société, en grandes difficultés financières, poursuivre son activité sans se soucier du paiement des charges sociales. Elle conclut au rejet des appels.
Elle produit un arrêt de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du 25 juin 2013, dans la procédure A/849/2012, aux termes duquel la Cour, après avoir demandé l'apport de la présente procédure pénale, a considéré que la responsabilité de Y______ et de X______ était engagée au sens de l'art. 52 LAVS. Y______, en sa qualité d'administrateur, était un organe formel de la société et X______ avait indiscutablement agi comme organe de fait. Y______ et X______ avaient tous deux commis une négligence grave en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la A______.
j. Dans son mémoire de réponse du 22 août 2013, Y______ se réfère à l'arrêt de la Chambre des assurances sociales du 25 juin 2013 en ce qui concerne l'argumentation soutenue en appel par X______, laquelle était rigoureusement identique dans la procédure administrative et dans la procédure pénale. Il relève également que la Chambre des assurances sociales a retenu qu'il était un administrateur de paille, ce qui lui était précisément reproché. Or, sur le plan pénal, cette faute ne pouvait entrainer sa condamnation du chef de l'art. 87 al. 3 LAVS, cette infraction n'étant pas punissable par négligence. Il conclut au rejet de l'appel formé par X______.
k. X______, par mémoire-réponse du 7 août 2013, a persisté dans son argumentation et ses conclusions. Pour le surplus, la recevabilité du mémoire d'appel de Y______ devait faire l'objet d'un examen d'office dans la mesure où cette écriture aurait été déposée hors délai, à savoir le 5 juillet 2013 au lieu du 3 juillet précédent.
D. a. Y______, ressortissant suisse, est né le ______1929. Il est retraité, marié et sans enfant à charge. Il perçoit une rente AVS et des prestations complémentaires totalisant CHF 1'309.- par mois. Occasionnellement, il exerce encore des mandats d'administrateur, sans être rémunéré, mais simplement défrayé. Son épouse, également retraitée, perçoit CHF 2'000.- de rente vieillesse par mois. Le loyer de leur logement s'élève à CHF 2'210.- par mois. Il est endetté à hauteur de CHF 3'000'000.- et fait l'objet d'actes de défaut de biens. Ses enfants l'aident à subvenir à ses besoins.
Il n'a aucun antécédent judiciaire connu.
b. X______, ressortissant français, est né le ______1962. Il est divorcé, vit seul et est père de quatre enfants, tous mineurs, issus de deux unions différentes, dont il a la garde alternée. Il a un certificat de capacité dans le béton armé, et a exercé divers emplois, en dernier lieu dans une société de pose de carrelage et de faïences. Il réalise un revenu annuel de EUR 20'572.-, après déduction des pensions alimentaires de EUR 8'400.- par an. Ses charges mensuelles comprennent le loyer de son logement, de EUR 520.-, et ses primes d'assurances maladie, de EUR 300.-. Il a des dettes à hauteur de CHF 11'000.-.
Son casier judiciaire suisse est vierge.
EN DROIT :
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
1.2 X______ requiert l'examen d'office de la recevabilité du mémoire d'appel de Y______ reçu par le greffe de la Cour le 5 juillet 2013, alors qu'un délai au 3 juillet 2013 lui avait été imparti.
La Chambre de céans constate que cette écriture lui a été envoyée par courrier recommandé du 3 juillet 2013, de sorte que le délai a été respecté.
1.3 S'agissant des réquisitions de preuve formulées par Y______ dans son mémoire d'appel, la Chambre de céans relève d'une part que sa déclaration d'appel en était exempte et que la procédure écrite a par conséquent été ordonnée antérieurement à sa requête de comparution personnelle. D'autre part, les parties ne se sont aucunement opposées à ce choix et Y______ n'a pas persisté dans sa requête dans le cadre de son mémoire de réponse du 22 août 2013.
En ce qui concerne l'apport de la procédure A/849/2912 et de celle instruite contre X______ suite à la plainte du 15 mars 2007, la Chambre de céans constate que ces informations figurent d'ores et déjà la procédure.
Le détournement des cotisations est réalisé si l’employeur, entre le moment du versement du salaire et celui où les cotisations deviennent exigibles, emploie les sommes nécessaires ou les moyens financiers correspondants, qui sont à disposition de son entreprise, de telle manière qu’il ne sera plus à même de s’acquitter, à l’échéance, de son obligation de paiement (ATF 117 IV 78, consid. 2a et 2d/dd p. 80 et 82s). L’employeur qui procède sur de nombreux mois au paiement des salaires tout en provoquant ou en tolérant volontairement une situation qui le prive des moyens de s’acquitter en tout temps des prélèvements obligatoires engage sa responsabilité pénale, dès lors qu’il fait courir, par ses agissements ou omissions, aux institutions créancières un risque déraisonnable ou inutile dont un employeur avisé se serait abstenu (ATF 122 IV 270 consid. 2c p. 274ss).
Sur le plan subjectif, l’infraction doit être intentionnelle ou commise au moins par dol éventuel, la simple négligence ne suffisant pas (ATF 113 V 256 consid. 4c p. 260).
2.1.2 La notion d'employeur vise également les organes statutaires ou légaux d’une personne morale employant des salariés (ATF 123 V 15 consid. 5b et les références).La notion d'organe ne coïncide pas en droit pénal avec celle du droit civil; elle est plus étendue et comprend toutes les personnes qui ont un pouvoir de décision propre dans le cadre des activités sociales, et cela même si elles doivent le partager avec d'autres (ATF 116 IV 26). Ainsi, par exemple, dans une société anonyme, il faut considérer comme organe de l'administration au sens de la disposition précitée non seulement les membres du conseil d'administration, mais aussi les personnes qui utilisent les membres de l'administration statutaire, les directeurs ou fondés de pouvoir comme des hommes de paille et dirigent effectivement la société (ATF 107 IV 175, 97 IV 10, 81 IV 278, 78 IV 30). Que les personnes exerçant effectivement le pouvoir dans la société doivent être considérées comme des organes de celle-ci ne signifie pas que les hommes de paille auxquels elles ont pu le cas échéant avoir recours échappent à toute condamnation. Selon le Tribunal fédéral, celui qui, en droit, assume des obligations doit en répondre et ne peut dégager sa responsabilité qu'en se démettant de ses fonctions. Il ne peut invoquer à sa décharge sa dépendance à l'égard d'autres responsables, fussent-ils ses employeurs. Il a en effet le choix entre le respect de ses obligations légales et celui des directives des personnes auxquelles il se considère comme soumis (ATF 96 IV 79 ; ATF 105 IV 106). Il serait faux toutefois d'en déduire que les membres du conseil d'administration encourent une responsabilité pénale du seul fait de la fonction qu'ils exercent en vertu des statuts; ce qui compte avant tout, c'est la place qu'ils occupent en réalité dans l'entreprise. Il faut encore que tant les conditions objectives que subjectives de l'infraction soient réalisées (ATF 105 IV 117).
Par "organe", il faut donc entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci. Dans le cas d'une société anonyme, il convient de se référer aux art. 754 al. 1 et 759 al. 2 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO ; RS 220), qui prescrivent que toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion, au sens de l'art. 756 CO, non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société (ATF 107 II 353, consid. 5a; ATF 112 II 1985).
La responsabilité incombe ainsi non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 29 consid. 3a p. 30 et les références).Un organe de fait n'est ainsi appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité. Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (ATF 114 V 223 consid. 4a).
2.2 En l’espèce, il est établi que B______ SA ne comptait que deux employés. F______ a expliqué que son salaire net lui était versé en espèces directement par X______, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. Cette déclaration est, en tout état, corroborée par les pièces versées à la procédure, notamment l'avis de débit de CHF 6'000.- datant d'août 2006 et portant le libellé "paiement salaire F______", dont le montant correspond au salaire net de la précitée et pour lequel il n'existe aucune écriture comptable correspondante.
Il est établi que les salaires des mois de janvier à septembre 2006 inclus avaient été versés à F______ et X______ déduction faite des cotisations sociales, lesquelles n'avaient pas été reversées à la A______, ce qui n'est également pas contesté.
Les pièces produites permettent également de retenir que, durant cette période, B______ SA avait continué son activité, sa faillite n'étant prononcée qu'en mars 2007 et les salaires ayant été versés jusqu'en septembre 2006 inclus en ce qui concerne X______ et août 2006 s'agissant de F______.
2.3 Les appelants s'opposent sur la question de savoir à qui incombait la responsabilité du paiement des cotisations sociales à l'intimée, Y______ soutenant qu'il n'était qu'un administrateur de paille et X______ faisant valoir qu'il n'était pas un organe de fait de la société, mais un simple employé.
Reste ainsi à déterminer, pour que les éléments constitutifs de l'art. 87 a1. 3 LAVS soient réalisés, si les appelants revêtaient la qualité "d'employeur" au sens de cette disposition.
2.3.1 Y______ a été inscrit comme administrateur de la société, au registre du commerce, avec signature individuelle, depuis sa création jusqu'à la faillite. Il revêtait ainsi la qualité d'organe formel de la société, de sorte que sur le principe, sa responsabilité peut être engagée.
Y______ conteste toute responsabilité pénale au motif qu'il n'aurait été qu'un administrateur de paille et que l'infraction qui lui est reprochée n'est pas punissable par négligence. Cette argumentation ne lui est d'aucun secours dans la mesure où il lui appartenait de s'assurer personnellement que les cotisations sociales soient effectivement payées à la A______, conformément aux prescriptions légales, qu'il ait uniquement agi comme homme de paille ou ait réellement rempli sa fonction d'administrateur. Il ressort certes des documents produits que X______ procédait à de la rétention d'informations et ne fournissait pas les pièces comptables requises, mais Y______ ne pouvait rester passif et ne peut se décharger de sa responsabilité en se retranchant derrière les agissements de X______.
Au demeurant, il ressort des propres déclarations de l'appelant, ainsi que de l'ensemble de la procédure, qu'il était beaucoup plus impliqué dans le fonctionnement de la société qu'il ne le prétend. Il se rendait régulièrement dans les locaux de B______ SA, a admis être soucieux de son bon fonctionnement et avoir pris les mesures nécessaires pour déposer le bilan. Il lui appartenait ainsi également de veiller à ce que les cotisations sociales prélevées sur les salaires des employés soient dûment versées à l'intimée.
Certes, Y______ avait menacé de démissionner de son mandat s'il ne recevait pas toutes les informations de X______. Il n'a cependant rien fait et a continué à exercer ses fonctions.
2.3.2 Il ressort du dossier, des déclarations des parties, ainsi que des témoignages, notamment celui de D______, que X______ s'occupait des tâches administratives et que son rôle ne se limitait pas à l'acquisition de la clientèle et à la surveillance des chantiers comme il le prétend. Il dirigeait la société et prenait les décisions afférentes à un tel poste.
Il est par ailleurs notable, au vu des pièces produites, qu'il avait tout pouvoir sur la comptabilité de la société, puisque E______ avait démissionné au motif qu'elle ne possédait pas les pièces lui permettant de remplir son mandat et que Y______ avait menacé, en novembre 2006, d'en faire de même si X______ continuait à lui cacher la situation financière de la société.
Il ressort en outre du courrier adressé par la H______ à Y______ en mars 2007, que X______ et G______ disposaient des pouvoirs d'exploitation du système Netbanking, et il est établi que X______ procédait aux paiements de la société par ce biais.
Les déclarations de G______ et les pièces produites démontrent que ce dernier n'exerçait aucun contrôle sur la gestion de la société, en particulier sur les montants retirés par X______ du compte courant 1______ et se contentait de signer les reçus qui lui étaient présentés.
X______ disposait au surplus de la signature individuelle sur le compte courant 2______, exclusivement alimenté par des versements provenant du compte courant 1______, et dont il a admis qu'il servait au fonctionnement de la société.
A cet égard, il ressort des documents produits que X______ procédait à des virements sur le compte 2______ sous le libellé "paiement de salaire", ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas. Il possédait en outre le pouvoir d'accorder des avances sur salaires.
Il est ainsi établi que X______ dirigeait la société. Il ne pouvait assumer ses fonctions sans disposer du pouvoir décisionnel y afférent, d'autant qu'il s'agissait d'une petite structure et qu'il bénéficiait des signatures pour ce faire. Il a d'ailleurs lui-même admis qu'il procédait aux paiements des frais généraux de la société, y compris des salaires, avant de transmettre les documents à la fiduciaire.
Il revêtait ainsi la qualité d'organe de fait de par sa position centrale au sein de la société et il importe dès lors peu de déterminer s'il en était véritablement l’actionnaire, comme l'atteste le procès-verbal de l'assemblée extraordinaire des actionnaires de B______ SA du 29 novembre 2006, dont X______ soutient qu'il serait faux.
2.3.3 En tant qu’employeurs, les appelants étaient responsables de la bonne marche des affaires de la société. A ce titre, ils devaient réagir immédiatement aux sommations de la A______, ce qu’ils n’ont pas fait, continuant à verser des salaires et déduire les charges y afférentes, sans s’acquitter des cotisations sociales.
Ils étaient en outre, tous deux, conscients de la situation, X______ étant responsable du paiement des salaires et des frais généraux de la société et Y______ étant au fait des difficultés de celle-ci et de ce que X______ lui dissimulait des informations comptables importantes.
Ce faisant, les appelants ont intentionnellement engagé leur responsabilité au regard de l’art. 87 al. 3 LAVS.
C'est ainsi à juste titre que le Tribunal de police a reconnu X______ et Y______ coupables d'infraction à l'art. 87 al. 3 LAVS.
Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.
Le prononcé d'une peine pécuniaire consacre une application adéquate des art. 40 et suivants CP.
La quotité de celle-ci, soit 30 jours-amende chacun, a été fixée en tenant compte des critères de l'art. 47 CP et est également adéquate.
En ce qui concerne le montant du jour-amende, le premier juge a tenu compte, à juste titre, de la situation financière des deux appelants, Y______, à teneur du dossier, se trouvant dans une situation financière plus précaire que celle de X______.
Le jugement entrepris sera par conséquent également confirmé sur ce point.
Les sursis qui leur ont été accordés, dont les conditions sont réalisées, ainsi que les délais d'épreuve fixés, leur sont acquis (art. 391 al. 2 CPP).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit les appels formés par Y______ et X______ contre le jugement JTDP/127/2013 rendu le 5 mars 2013 par le Tribunal de police dans la procédure P/4126/2007.
Les rejette.
Condamne Y______ et X______ à la moitié chacun des frais de la procédure d'appel, qui comprennent dans leur totalité un émolument de CHF 2'000.-.
Siégeant :
Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, présidente; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Yvette NICOLET, juges.
Le Greffier :
Alain BANDOLLIER
La Présidente :
Verena PEDRAZZINI RIZZI
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
P/4126/2007
ÉTAT DE FRAIS
AARP/541/2013
COUR DE JUSTICE
Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03)
Total des frais de procédure du Tribunal de police
CHF
2'365.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
0.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
180.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
0.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
2'000.00
Total des frais de la procédure d'appel
CHF
2'255.00
Total général (première instance + appel)
CHF
4'620.00