POUVOIR JUDICIAIRE
P/11219/2019AARP/264/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale d'appel et de révision
Arrêt du 8 juillet 2020
Entre
A______, alias B______, domicilié ______, , Portugal, comparant par Me C, avocate, ______, rue ______, ______ Genève,
appelant,
contre le jugement JTDP/173/2020 rendu le 5 février 2020 par le Tribunal de police,
et
LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
EN FAIT :
A. a. En temps utile, A______ a appelé du jugement du 5 février 2020 par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable d'entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI), l'a condamné à une courte peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction de deux jours de détention avant jugement (art. 41 du code pénal suisse [CP]) ainsi qu'aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 1321.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- et un émolument de jugement complémentaire de CHF 600.- (art. 426 al. 1 du code de procédure pénale suisse [CPP]). Enfin, le TP a fixé à CHF 2'541,70 l'indemnité de procédure due à Me C______, défenseure d'office de A______ (art. 135 CPP).
b. A______ conclut à son acquittement, subsidiairement à un verdict de culpabilité pour les infractions susmentionnées uniquement par négligence et au prononcé d'une amende clémente.
c. Selon ordonnance pénale du Ministère public (MP) du 27 mai 2019, valant acte d'accusation, il est reproché à A______ d'avoir, à Genève, à une date indéterminée et à plusieurs reprises, pénétré sur le territoire suisse et d'y avoir séjourné et exercé une activité lucrative, à tout le moins entre 2018 et le 26 mai 2019, jour de son appréhension lors d'un contrôle des passagers du vol 1______ en provenance de D______, Portugal, à l'Aéroport de Genève, alors qu'il n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires et qu'il ne disposait pas des moyens financiers suffisants permettant d'assurer sa subsistance durant son séjour et ses frais de retour, étant précisé qu'il fait l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire suisse valable du 5 février 2016 au 4 février 2021, notifiée le 4 février 2016.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a. Le 26 mai 2019, à l'aéroport de Genève, la police a procédé au contrôle de A______, né le ______ 1994, lequel était en possession d'un passeport portugais au nom de B______, né le ______ 1999, avec lequel il s'est légitimé, étant précisé qu'il détenait également un passeport de la République de Guinée au même nom.
Il est apparu que l'intéressé était connu en Suisse depuis le 17 août 2012 sous l'identité de A______, né le ______ 1994, ayant, à la date précitée, effectué en personne une demande d'asile sous cette identité, ses empreintes digitales étant relevées à cette occasion.
b. A______ a fait l'objet, suite à de nombreuses condamnations émises par les autorités genevoises à son encontre notamment pour des infractions à la LEI et la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup), d'une interdiction d'entrée en Suisse valable du 5 février 2016 au 4 février 2021, émise par les autorités genevoises qui la lui ont valablement notifiée le 4 février 2016.
c.a. Lors de son audition à la police, A______ a accepté de s'exprimer hors la présence d'un avocat et a indiqué résider usuellement à D______ au Portugal et venir régulièrement en Suisse depuis 2018 pour travailler sur des chantiers, par le biais de boîtes intérimaires, ce qui lui permettait de gagner environ CHF 1'000.- par semaine. Il séjournait alors chez une amie à E______ dans le canton de Vaud. Sa vraie identité était B______. Il a indiqué ne pas se souvenir de la date de sa première venue en Suisse puis a reconnu qu'il avait formé une demande d'asile en 2012 ou 2013 sous un faux nom. Il avait menti et donné une fausse identité à l'époque car il ne voulait pas être renvoyé au Portugal. Il a refusé de fournir la date d'obtention de sa nationalité portugaise. Il ne se souvenait pas non plus faire l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire suisse valable jusqu'au 4 février 2021. Il a indiqué ne pas avoir eu à faire avec la police en Suisse avant de revenir sur ses dires, confronté à sa photo, tout en alléguant ne plus se souvenir pour quels motifs il avait eu à faire à elle.
c.b. Devant le Ministère public et avec l'aide de son conseil, A______ a réaffirmé que sa vraie identité était B______ et expliqué, contrairement à ses précédentes déclarations, que ce n'était pas lui qui avait effectué sa demande d'asile, une tierce personne ayant écrit pour lui. Il a contesté avoir pénétré et séjourné illégalement en Suisse, soutenant là aussi de façon distincte et contradictoire avec ses précédentes déclarations, avoir agi par négligence au motif qu'il pensait que la décision d'interdiction d'entrée, dont il avait en effet connaissance, n'était plus valable car il bénéficiait de la nationalité portugaise depuis le 17 janvier 2018, l'ayant obtenue dès lors que son père était portugais. Il comptait quitter la Suisse et chercher du travail ailleurs. Au Portugal, c'était difficile mais il résidait désormais en France et y cherchait du travail dans l'agriculture.
d. Selon rapport du 9 juin 2020, la police a conclu à l'authenticité des documents d'identité établis au nom de B______ né le ______ 1999 mais à leur établissement sur la base de fausses informations, si bien que l'identité du prévenu n'était à ce jour pas établie de façon certaine. En effet, si l'on comparait la photographie de sa demande d'asile et les différents âges selon que l'on retenait l'identité de A______ ou de B______, il était probable que cette dernière fût totalement fausse ou falsifiée. En effet, il ressortait du dossier de demande d'asile que l'intéressé avait été considéré par le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) comme tout juste majeur au moment de celle-ci. Or, à admettre que sa vraie identité était B______, né le ______ 1999, il aurait eu 13 ans et six mois au moment de sa demande d'asile ce qui ne coïncidait pas avec les éléments figurant au dossier d'asile.
Il ressort également de ce rapport que A______ n'était, à teneur de son dossier d'asile et vu ce qui précède, pas considéré comme mineur au moment du dépôt de sa demande d'asile, laquelle s'était soldée par une non-entrée en matière et un renvoi prononcés la même année en 2012.
Persistant néanmoins à revenir en Suisse, A______ avait été refoulé à quatre reprises vers la Belgique (y ayant déjà déposé une demande d'asile en 2011), soit en mai 2013, en janvier 2014, en septembre 2015 et finalement en janvier 2016.
C. a. Par ordonnance du 3 juin 2020, la CPAR a ordonné la procédure écrite (art. 406 al. 2 CPP) avec l'accord des parties.
b. Aux termes de ses écritures, A______ persiste dans ses conclusions. Il devait être mis au bénéfice d'une erreur de droit, ayant pensé que l'interdiction d'entrée en Suisse du 4 février 2016 avait été prononcée en lien avec le refus de sa demande d'asile. Ayant connaissance de cette décision, il n'était plus revenu en Suisse depuis cette date. Puis, sa situation ayant été régularisée par l'obtention de la nationalité portugaise le 17 janvier 2018, il se pensait en droit de venir en Suisse. Il avait d'ailleurs expliqué spontanément venir en Suisse depuis 2018, ce qui témoignait de sa bonne foi. Son erreur était excusable au vu de ses circonstances personnelles telles que son degré de socialisation et d'intégration mais également d'éducation et de compréhension. Il était arrivé en Suisse à 13 ans et n'avait pas bénéficié d'une structure d'accueil adéquate à son âge. Il n'était plus scolarisé depuis ses dix ou 11 ans. Au vu de ses connaissances, il ne pouvait lui être reproché d'avoir mal compris les tenants et aboutissants de l'interdiction d'entrée en Suisse en cause, laquelle lui avait été notifiée lorsqu'il avait 16 ans. A titre subsidiaire, seule la négligence pouvait être retenue à son encontre au sens de l'art. 115 al. 3 LEI qui imposait le prononcé seul d'une amende. Une peine clémente devait en tout état être prononcée, une peine privative de liberté de 90 jours étant disproportionnée. Les infractions à la LEI étaient des infractions de peu de gravité. Sa collaboration avait été bonne dès lors qu'il n'avait jamais nié les faits et avait répondu de façon cohérente à toutes les questions posées durant la procédure. Grâce à la régularisation de sa situation administrative, il s'était écarté de la délinquance et des milieux de la drogue. Il travaillait de façon honnête et faisait son maximum pour se construire une vie digne et normale grâce à son travail. Il convenait d'encourager ses efforts notables. Par ailleurs, il disposait d'un revenu régulier issu de son travail en Suisse environnant les CHF 1'000.- par semaine. S'il avait dû cesser de prendre des emplois en Suisse en raison de l'interdiction d'entrée, et si la situation économique au Portugal était compliquée, il n'en demeurait pas moins qu'il était autorisé à travailler dans les autres Etats Schengen. Ainsi, sa sécurité financière minimale était garantie et il pouvait prétendre s'acquitter d'une peine pécuniaire clémente de façon réaliste, cela d'autant plus qu'une peine pécuniaire de substitution pouvait être prononcée au cas où il ne s'acquitterait pas de la peine pécuniaire.
c. Le MP se réfère au jugement querellé. La thèse de l'erreur de droit dont se prévalait A______ ne convainquait pas. Ce dernier avait dans un premier temps refusé de fournir des éléments centraux de l'enquête, à savoir la date de son arrivée en Suisse, de même que la date d'obtention de la nationalité portugaise. Il avait admis avoir effectué une demande d'asile pour revenir sur ses dires devant le MP, prétendant désormais que ce n'était pas lui qui l'avait faite. Or. les documents SYMIC figurant au dossier démontraient au contraire que c'était bien lui qui avait effectué sa demande d'asile. Enfin, il ne se souvenait pas faire l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse. Ce n'était que dans un second temps, et après l'intervention de son conseil, qu'il avait soutenu la thèse, distincte et contradictoire, selon laquelle il avait connaissance de cette décision mais pensait que celle-ci ne lui était plus opposable au vu de l'obtention de la nationalité portugaise et, donc, de la régularisation de son statut. On ne discernait dès lors pas pourquoi, s'il pensait de bonne foi être autorisé à venir en Suisse, il n'avait pas fait valoir ces éléments en toute transparence lors de son arrestation par la police. Il apparaissait au contraire, comme l'avait retenu le TP, qu'il cherchait à éviter d'être lié à son identité de A______. La confusion alléguée entre la réalisation des conditions posées à l'entrée en Suisse et les conséquences de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse n'était pas plus crédible. Pour justifier de sa bonne foi, il soutenait qu'il se serait abstenu de venir en Suisse dès 2016 et qu'il avait spontanément indiqué venir travailler en Suisse dès 2018. Outre le revirement dans ses explications, qui excluait sa bonne foi, il convenait de relever que l'intéressé s'exposait à purger diverses peines privatives de liberté de prison s'il revenait en Suisse sous la même identité. Ses diverses condamnations et refoulements successifs n'attestaient par ailleurs pas d'un souci particulier de se conformer à la LEI, au contraire. Aucune erreur de droit ou négligence ne pouvait être retenue. A______ était au courant de l'interdiction d'entrer en Suisse, étant précisé qu'il n'avait entrepris aucune démarche pour vérifier la licéité de son statut auprès des autorités ou de son conseil en dépit des diverses condamnations dont il faisait l'objet.
D. A______, selon ses dernières déclarations, est célibataire, a une compagne et un enfant né le ______ 2019.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A______ a été condamné à sept reprises depuis le 18 décembre 2012, à chaque fois pour des infractions à la loi sur les étrangers notamment en concours à deux reprises avec des délits contre la loi sur les stupéfiants, les deux dernières fois étant :
le 6 mars 2015, par le Ministère public de Genève, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 30.-, assortie du sursis, délai d'épreuve de trois ans, révoqué le 13 juillet 2016, pour entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a LEtr) ;
le 13 juillet 2016 par le Tribunal de police de Genève, à une peine privative de liberté de quatre mois, pour délit contre la loi sur les stupéfiants (art. 19 ch. 1 LStup) et séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) ;
étant précisé que ces deux dernières condamnations ont été prononcées contradictoirement.
E. Me C______, défenseure d'office de A______, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, comptabilisant, quatre heures et trente minutes d'activité de chef d'étude, TVA en sus.
EN DROIT :
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Ainsi, il appartient à l'accusation d'établir la culpabilité du prévenu, et non à ce dernier de démontrer qu'il n'est pas coupable. Le doute doit profiter au prévenu. Le principe est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l'accusé n'a pas prouvé son innocence ; lorsqu'il résulte du jugement que, pour être parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve. En revanche, l'absence de doute à l'issue de l'appréciation des preuves exclut la violation de la présomption d'innocence en tant que règle sur le fardeau de la preuve (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3). Il n'y a pas non plus de renversement du fardeau de la preuve lorsque l'accusé refuse sans raison plausible de fournir des explications rendues nécessaires par des preuves à charge. Son silence peut alors permettre, par un raisonnement de bon sens conduit dans le cadre de l'appréciation des preuves, de conclure qu'il n'existe pas d'explication à décharge et que l'accusé est coupable (arrêts du Tribunal fédéral 6B_47/2018 du 20 septembre 2018 consid. 1.1 ; 6B_748/2009 du 2 novembre 2009 consid. 2.1).
Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.1).
2.2. A teneur de l'art. 115 al. 1 lit. a LEI, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5).
Selon l'art. 5 al. 1 LEI, pour entrer en Suisse, tout étranger doit : avoir une pièce de légitimation reconnue pour le passage de la frontière et être muni d'un visa si ce dernier est requis (lit. a); disposer des moyens financiers nécessaires à son séjour (lit. b); ne représenter aucune menace pour la sécurité et l'ordre publics ni pour les relations internationales de la Suisse (lit. c); ne faire l'objet d'aucune mesure d'éloignement ou d'une expulsion au sens des art. 66a ou 66a bis du Code pénal (lit. d).
L'art. 115 al. 1 lit. b LEI punit d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.
Selon l'art. 115 al. 1 lit c LEI, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque exerce une activité lucrative sans autorisation.
2.3. Selon la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour), intégrée au droit suisse par l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925) et la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne y relative (ci-après : la CJUE, arrêt du 28 avril 2011 C-61/11 PPU EL DRIDI), le prononcé d'une peine pécuniaire du chef de séjour illégal est toujours envisageable (arrêt de la CJUE du 6 décembre 2012 C-430/11 SAGOR). Tel n'est pas le cas du prononcé d'une peine privative de liberté. Une sanction de ce type ne peut, en effet, être infligée que pour autant qu'une procédure administrative de renvoi ait été, préalablement, menée à son terme sans succès contre le ressortissant étranger et que ce dernier demeure sur le territoire concerné sans motif justifié de non-retour (arrêt de la CJUE du 28 avril 2011 C-61/11 PPU EL DRIDI).
La CJUE a toutefois précisé que les ressortissants de pays tiers ayant, outre le délit de séjour irrégulier, commis un ou plusieurs autres délits, pouvaient le cas échéant, en vertu de l'art. 2, paragraphe 2, sous b, de la directive sur le retour, être soustraits au champ d'application de la directive (arrêt du 6 décembre 2011 C- 329/11 Achughbabian, ch. 41; cf. également ATF 143 IV 264).
2.4. Selon l'art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.
L'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite (ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241; cf. ATF 141 IV 336 consid. 2.4.3 p. 343 et les références citées). La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels (ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 241; arrêts 6B_524/2016 du 13 février 2017 consid. 1.3.2; 6B_1102/2015 du 20 juillet 2016 consid. 4.1). Pour exclure l'erreur de droit, il suffit que l'auteur ait eu le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit ou qu'il eût dû avoir ce sentiment (ATF 104 IV 217 consid. 2 p. 218; arrêt 6B_524/2016 du 13 février 2017 consid. 1.3.2). Toutefois, la possibilité théorique d'apprécier correctement la situation ne suffit pas à exclure l'application de l'art. 21, 1ère phrase, CP. Ce qui est déterminant c'est de savoir si l'erreur de l'auteur peut lui être reprochée (ATF 116 IV 56 consid. II.3a p. 68; arrêt 6B_784/2018 du 4 octobre 2018 consid. 1.1.2).
Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que seul celui qui avait des "raisons suffisantes de se croire en droit d'agir" pouvait être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité. Une raison de se croire en droit d'agir est " suffisante " lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de son erreur, parce qu'elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur toute personne consciencieuse (ATF 128 IV 201 consid. 2 p. 210 ; ATF 98 IV 293 consid. 4a p. 303; arrêt 6B_403/2013 du 27 juin 2013 consid. 1.1).
La tolérance constante de l'autorité - administrative ou pénale - à l'égard d'un comportement illicite déterminé peut, dans certains cas, constituer une raison suffisante de se croire en droit d'agir (ATF 91 IV 201 consid. 4 p. 204). Ainsi, il existe des raisons suffisantes excluant la nécessité de réflexions supplémentaires lorsque la police a toléré des comportements semblables depuis longtemps. Il en va de même en présence d'une pratique constante et non contestée. En revanche, le simple fait que l'autorité n'intervienne pas ne suffit pas pour admettre l'existence d'une erreur de droit (ATF 128 IV 201 consid. 2 p. 210; arrêt 6S.46/2002 du 24 mai 2002 consid. 4b, publié in SJ 2002 I 441; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3e éd., 2018, n° 9 ad art. 21 CP).
2.5. En l'occurrence, il est établi et admis par l'appelant que celui-ci a pénétré en Suisse à plusieurs reprises depuis 2018, la dernière fois le 26 mai 2019, qu'il y a séjourné, à tout le moins pendant plusieurs périodes, entre l'année 2018 et cette dernière date et qu'il y a aussi exercé une activité lucrative sans être au bénéfice d'une autorisation valable, alors qu'il faisait l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée prise à son encontre qui lui avait été dûment notifiée et qui est valable jusqu'au 4 février 2021.
L'appelant ne saurait être suivi lorsqu'il soutient qu'il aurait agi sous l'emprise d'une erreur sur l'illicéité, soit sans conscience de commettre un acte illicite ou par négligence, soit sans intention de commettre une violation de l'interdiction d'entrée et par conséquent les infractions reprochées.
En effet, ses explications selon lesquelles il pensait que l'interdiction prononcée à son égard ne lui était plus opposable en raison de la régularisation de son statut au Portugal sous son identité de B______ ne sont pas crédibles.
Il ressort d'abord de la procédure que l'identité de l'appelant n'a pas pu être établie et que l'identité B______ est probablement totalement fausse ou falsifiée, l'âge qu'aurait eu ce dernier au moment du dépôt de sa demande d'asile en 2012, soit 13 ans et demi, ne coïncidant pas avec les éléments de son dossier d'asile selon lequel il était tout juste majeur. La photo prise lors de sa demande d'asile et figurant au dossier plaide d'ailleurs en sens contraire aux allégations de l'appelant. L'âge qu'il aurait eu si l'on retient l'identité A______ qu'il avait fournie lors de sa demande d'asile, soit tout juste 18 ans, semble dès lors plus vraisemblable.
A cela s'ajoute que l'appelant a initialement refusé de fournir à la police des réponses quant à la date de sa première arrivée en Suisse, à sa demande d'asile ou à la date de l'obtention de sa nationalité portugaise. Ce n'est que confronté par la police aux éléments du dossier qu'il a en a admis certains mais en fournissant des explications inconsistantes, ayant indiqué avoir en effet effectué une demande d'asile en 2012 mais sous un faux nom car il ne voulait pas retourner au Portugal. Or, l'on peine à comprendre pourquoi l'appelant ne souhaitait pas retourner au Portugal si cela lui permettait, comme allégué par la suite au MP, de régulariser sa situation et obtenir la nationalité portugaise puisque son père était portugais. Il a ensuite, en contradiction avec ses précédentes explications, prétendu que ce n'était en réalité pas lui qui avait rédigé sa demande d'asile. Son changement de version ne convainc pas, cela d'autant plus qu'il ressort des documents SYMIC figurant au dossier que c'est bien l'appelant lui-même qui a effectué sa demande d'asile, puisqu'il a été identifié par ses empreintes digitales.
Il a ensuite dans un premier temps prétendu ne pas avoir connaissance de l'interdiction prise à son encontre. Ce n'est qu'après l'intervention de son conseil qu'il a changé de version. Or, l'on peine ici aussi à comprendre l'intérêt de taire les éléments relatifs à sa situation s'il pensait réellement et de bonne foi que l'interdiction ne lui était simplement plus opposable. Il convient de relever que l'appelant était sous le coup de plusieurs condamnations en Suisse, dont il ne pouvait qu'avoir connaissance celles-ci n'ayant pas été prononcées par défaut, et courait ainsi le risque d'être confronté à des peines de prison en y revenant, étant rappelé que lors de sa première audition à la police, il a tenté de cacher ses antécédents en Suisse avant de devoir admettre en avoir, tout en prétendant ne plus se souvenir pour quelles raisons alors qu'il a été condamné en Suisse à sept reprises.
S'ajoute encore le fait que suite au prononcé de son renvoi de Suisse par les autorités fédérales en 2012 et avant le prononcé par les autorités genevoises de l'interdiction d'entrée en Suisse de 2016, l'appelant a persisté à revenir sur le territoire helvétique malgré ses renvois et refoulements successifs en 2013, 2014 et 2015, ce qui ne témoigne pas en faveur de la bonne foi alléguée ni d'un souci des règles en matière de droit des étrangers. L'appelant n'est ainsi pas crédible lorsqu'il explique qu'il pensait que l'interdiction d'entrée en Suisse était en lien avec le rejet de sa demande d'asile en 2012 et qu'il l'avait respectée jusqu'à la prétendue régularisation de son statut, ce d'autant plus que l'interdiction d'entrée lui a été notifiée en février 2016 et qu'il a encore été condamné en personne le 13 juillet 2016.
L'ensemble de ces éléments soutient au-delà de tout doute raisonnable la thèse selon laquelle l'appelant a cherché à dissimuler des informations sur sa réelle identité - quelle qu'elle soit - aux fins d'éviter d'être reconnu et relié à l'identité qu'il avait donnée antérieurement en Suisse et d'échapper à ses précédentes condamnations ainsi qu'à l'interdiction en cause.
Il sera dès lors retenu que l'appelant a bien, avec conscience et volonté, violé l'interdiction d'entrer en Suisse, dont il avait connaissance et dont il savait qu'elle lui était encore opposable, et par conséquent commis les infractions reprochées, à savoir l'entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a LEI), le séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et l'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI).
Le verdict de culpabilité de ces chefs d'infractions sera confirmé.
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (subjektive Tatkomponente). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (Täterkomponente), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 p. 147 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1 p. 66 s. ; ATF 136 IV 55 consid. 5 p. 57 ss ; ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20).
3.2. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER [éds], Basler Kommentar Strafrecht I : Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3ème éd., 2013, n. 130 ad art. 47 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1202/2014 du 14 avril 2016 consid. 3.5). En général, la culpabilité de l'auteur est amplifiée du fait qu'il n'a pas tenu compte de l'avertissement constitué par la précédente condamnation, et sa rechute témoigne d'une énergie criminelle accrue (R. ROTH / L. MOREILLON [éds], Code pénal I : art. 1-100 CP, 2009, n. 55 ad art. 47). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. Les condamnations passées perdent de leur importance avec l'écoulement du temps (ATF 135 IV 87 consid. 2 p. 89).
3.3. D'après l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion.
Lorsqu'il s'avère que les peines envisagées concrètement sont de même genre, l'art. 49 al. 1 CP impose au juge, dans un premier temps, de fixer la peine pour l'infraction abstraitement - d'après le cadre légal fixé pour chaque infraction à sanctionner - la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1175/2017 du 11 avril 2018 consid. 2.1).
3.4. Au sens de l'art. 41 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (let. a), ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b).
3.5. Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
3.6. En l'espèce, la faute de l'appelant est non négligeable. Il a, en effet, violé une interdiction de pénétrer en Suisse dont il avait parfaitement connaissance, en mentant aux autorités et en dissimulant sa véritable identité, laquelle n'a en définitive pas pu être établie, se dérobant ainsi à la justice.
S'il est vrai que l'appelant semble s'être écarté du trafic de stupéfiants, ce qui doit être salué, il n'en demeure pas moins qu'il a obtenu ses différents emplois et séjourné en Suisse sur la base d'une identité autre que celle qu'il avait précédemment fournie aux autorités suisses, ce qui n'est pas acceptable.
La situation personnelle de l'appelant explique en partie ses actes mais ne les justifie en aucun cas. Sa collaboration tout comme sa prise de conscience sont mauvaises, au vu de ses dénégations et des explications variables et contradictoires qu'il a fournies pour tenter de se disculper.
L'appelant n'a tiré aucune leçon de ses nombreuses précédentes condamnations, notamment pour infractions à la LEI mais également à la LStup, la dernière à une peine privative de liberté de quatre mois, ce qui ne l'a manifestement pas dissuadé de récidiver.
Le pronostic le concernant est ainsi clairement défavorable. Les conditions du sursis ne sont pas réalisées, et seule une peine privative de liberté est à même d'atteindre le but de prévention spéciale pour les infractions en cause, étant précisé que la Directive retour ne s'y oppose pas, l'appelant ayant déjà été refoulé à plusieurs reprises. A titre superfétatoire, il est à craindre que l'appelant ne puisse pas s'acquitter d'une peine pécuniaire, ce dernier se déclarant actuellement sans emploi et se prévalant d'une nationalité portugaise vraisemblablement basée sur de fausses informations afin de trouver du travail dans l'espace Schengen, ce qui ne permet pas d'établir que sa sécurité financière minimale est garantie.
Il y a concours d'infractions, ce qui justifie l'augmentation de la peine prévue pour plus grave, soit l'art. 115 al. 1 let. a LEI, dans une juste mesure.
Au vu de ce qui précède, la peine de base pour l'infraction d'entrée illégale doit être fixée au minimum à 60 jours. Cette peine doit être aggravée en raison du séjour illégal (peine hypothétique : 30 jours) et de l'exercice d'une activité lucrative sans les autorisations (peine hypothétique : 30 jours). Une peine privative de liberté de trois mois paraît ainsi conforme au droit. Elle sera confirmée.
La mise à sa charge des frais de première instance sera confirmée (art. 426 CPP).
Conformément à l'art. 16 al. 2 RAJ, seules les heures nécessaires sont retenues. Elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance, et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu.
Il est admis que l'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure soit forfaitairement majorée de 20% jusqu'à 30 heures de travail décomptées depuis l'ouverture de la procédure, 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, pour couvrir les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions (arrêt du Tribunal fédéral 6B_838/2015 du 25 juillet 2016 consid. 3.5.2 ; voir aussi les décisions de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2016.34 du 21 octobre 2016 consid. 4.1 et 4.2 et BB.2015.85 du 12 avril 2016 consid. 3.5.2 et 3.5.3).
5.2. En l'occurrence, l'état de frais produit par le conseil de l'appelant paraît adéquat et conforme aux dispositions et principes qui précèdent, de sorte qu'il sera admis sans en reprendre le détail.
En conclusion, l'indemnité sera arrêtée à CHF 1'163.15 correspondant à quatre heures et 30 minutes d'activité au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 900.-) plus la majoration forfaitaire de 20% (CHF 180.-) et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 83,15.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/173/2020 rendu le 5 février 2020 par le Tribunal de police dans la procédure P/11219/2019.
Le rejette.
Condamne A______ aux frais de la procédure d'appel, en CHF 1'715.-, qui comprennent un émolument de CHF 1'500.-.
Arrête à CHF 1'163.15, TVA comprise, le montant des frais et honoraires de Me C______, défenseure d'office de A______.
Confirme le jugement entrepris, dont le dispositif est le suivant :
"Déclare A______ coupable d'entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a LEI), de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI) et d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEI).
Condamne A______ à une courte peine privative de liberté de 90 jours, sous déduction de deux jours de détention avant jugement (art. 41 CP).
Condamne A______ aux frais de la procédure, qui s'élèvent à CHF 721.-, y compris un émolument de jugement de CHF 300.- (art. 426 al. 1 CPP).
Fixe à CHF 2'541,70 l'indemnité de procédure due à Me C______, défenseur d'office de A______ (art. 135 CPP).
[...]
Fixe l'émolument complémentaire de jugement à CHF 600.-.
Met cet émolument complémentaire à la charge de A______."
Notifie le présent arrêt aux parties.
Le communique, pour information, au Tribunal de police, au Secrétariat d'Etat aux migrations et à l'Office cantonal de la population et des migrations et au service de la population du canton de Vaud.
Siégeant :
Madame Gaëlle VAN HOVE, présidente ; Messieurs Pierre BUNGENER et Vincent FOURNIER, juges.
La greffière :
Melina CHODYNIECKI
La présidente :
Gaëlle VAN HOVE
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale, sous la réserve qui suit.
Dans la mesure où il a trait à l'indemnité de l'avocat désigné d'office ou du conseil juridique gratuit pour la procédure d'appel, et conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP, art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (6501 Bellinzone).
P/11219/2019
ÉTAT DE FRAIS
AARP/264/2020
COUR DE JUSTICE
Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).
Total des frais de procédure du Tribunal de police :
CHF
1'321.00
Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision
Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c)
CHF
00.00
Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i)
CHF
140.00
Procès-verbal (let. f)
CHF
00.00
État de frais
CHF
75.00
Émolument de décision
CHF
1'500.00
Total des frais de la procédure d'appel : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9)
CHF
1'715.00
Total général (première instance + appel) : (Pour calculer : cliquer avec bouton de droite sur le montant total puis sur « mettre à jour les champs » ou cliquer sur le montant total et sur la touche F9. Attention, calculer d'abord le « Total des frais de la procédure d'appel » avant le « Total général (première instance + appel »)
CHF
3'036.00