POUVOIR JUDICIAIRE
P/1596/2012 ACPR/146/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre pénale de recours
Arrêt du mercredi 11 avril 2012
Entre,
J______, actuellement détenu à la Prison de Champ-Dollon, représenté par Me Antoine HAMDAN, Étude CDH Avocats, rue De-Candolle 18, 1205 Genève
recourant,
contre la décision du Ministère public du 22 février 2012,
Et
LE MINISTèRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3.
intimé.
EN FAIT
A. Par acte daté du 5 mars 2012, déposé le 7 au greffe de la Cour de céans, J______ recourt contre la décision par laquelle, le 22 février 2012, le Ministère public a refusé de répéterla séance d’identification (« tapissage » ou « police line up ») qui s’était tenue le 1er février 2012 dans les locaux de la police. Il conclut à la « réforme » de cette décision, en ce sens que cette séance soit répétée, ainsi que toutes les preuves administrées subséquemment en référence à elle, et au retrait de toute preuve versée au dossier découlant de, ou faisant référence à, l’acte à annuler. Il demande CHF 4230.- à titre d’indemnité pour ses frais de défense.
Les faits pertinents sont les suivants :
a) À la suite de quatre brigandages perpétrés à l’aide d’un couteau de cuisine dans le quartier de Plainpalais, le 31 janvier 2012 entre 0 h. 30 et 4 h. 45, la police a interpellé, dans la matinée du même jour, six suspects, dont J______, tunisien né en 1990, sans profession, sans domicile fixe et interdit de séjour en Suisse. J______ s’est avéré porteur ou détenteur de deux montres, d’une chaînette et de quatre téléphones portables qui, tous, avaient été volés à l’occasion de l’une ou l’autre des agressions précitées et dont il avait cherché à se débarrasser à la vue de la police. Il a contesté les faits, renonçant à l’assistance d’un avocat.
b) Entendue le même jour par la police, l’une des victimes l’a identifié, sur photo, comme étant le porteur du couteau, lequel avait été retrouvé dans l’entretemps à Plainpalais.
c) Le 1er février 2012, à une heure non précisée, la Procureure a ouvert une instruction contre, notamment, J______, lui a désigné, au titre de la défense obligatoire, un conseil d’office et a chargé la police d’organiser un « line up » comprenant sept personnes, dont les six prévenus.
d) Cette séance a commencé à 17 h. le même jour. La victime précitée a indiqué que l’individu correspondant à J______ ressemblait au porteur du couteau, sans pouvoir être plus précise ; une seconde victime, agressée plus tard la même nuit, a également désigné l’individu correspondant à J______, ainsi qu’un autre suspect, comme étant les personnes qui l’avaient menacée avec un couteau.
e) À 19 h. 37, la Procureure a interrogé, comme prévenu d’avoir commis trois des quatre brigandages, J______, qui a maintenu ses déclarations à la police. Il ne ressort pas du procès-verbal que l’avocat nommé d’office était présent mais, en revanche, que J______ avait pu s’entretenir avec lui avant l’audience.
f) J______ a été placé en détention provisoire jusqu’au 2 mai 2012.
g) Le 21 février 2012, il a demandé la répétition du « line up », au motif qu’il n’y avait pas été assisté d’un avocat, alors qu’il s’agissait « manifestement d’emblée » d’un cas de défense obligatoire.
h) Le lendemain, le Ministère public a rendu la décision présentement querellée. Selon la loi, la défense obligatoire ne devait être mise en œuvre qu’après l’audition du prévenu par le ministère public, et le droit de participation du défenseur ne s’appliquait que lorsque c’était le ministère public qui administrait les preuves, et non, comme en l’espèce, la police. La mesure, organisée dans l’urgence, devait permettre une ouverture d’instruction « précise ». Au surplus, sa répétition n’aurait « aucun sens », certains des figurants n’étant plus détenus et n’ayant ni domicile ni adresse connus.
a) À l’appui de son recours, J______ explique que son conseil avait été mis en œuvre à 19 h. 37, le 1er février 2012, et qu’il n’avait donc pas été convié au « line up ». Or, cette mesure s’était tenue après l’ouverture de l’instruction. L’art. 131 al. 3 CPP avait été violé, car la défense obligatoire aurait dû être mise en œuvre à 14 h. 13 au plus tard, heure à laquelle le Ministère public avait commencé à auditionner les six prévenus. Le Ministère public considérait à tort que l’art. 147 CPP était inapplicable en l’espèce.
b) Dans ses observations, le Ministère public expose la succession des événements et actes d’enquête au cours de la journée du 1er février 2012 et soutient que l’ouverture d’instruction est un acte devant viser individuellement chaque prévenu et qu’il est, par conséquent, nécessaire au préalable de cerner, le plus précisément possible, les actes reprochés ; la police pouvait être chargée de telles vérifications, sans que cela n’emportât déjà le droit de participation du défenseur. Le « line up » s’inscrivait dans cette perspective. La jurisprudence de la Chambre de céans devait être précisée dans ce sens. Quant à la défense obligatoire, elle avait été mise en œuvre environ 12 heures après réception du rapport d’arrestation, soit avec une grande célérité. La peine-menace qui la sous-tendait en l’espèce n’avait pas été d’emblée reconnaissable. Différer le « line up » dans l’attente de la mise en œuvre de la défense obligatoire eût enfreint le principe de célérité.
c) J______ n’a pas répliqué.
EN DROIT
Le recours a été interjeté par un prévenu, qui, en qualité de partie à la procédure (art. 104 al. 1 lit. a CPP), a en principe qualité pour agir (art. 382 al. 1 CPP). La forme prévue par la loi a été respectée (art. 385 al.1 et 390 al. 1 CPP), et le délai de 10 jours (396 al. 1 CPP) sera considéré comme respecté, dès lors qu’en l’absence de toute trace de notification, au sens de l’art. 85 al. 2 CPP, le contraire ne résulte pas du dossier ni des observations du Ministère public.
Dans la mesure où la décision attaquée refuse de répéter l’administration d’une preuve, on doit se demander si le recours n’est pas soumis à la condition supplémentaire de l’existence d’un préjudice juridique, au sens de l’art. 394 let. b CPP.
Cette notion n'est pas définie par la loi, mais la doctrine cite des exemples, tel que le cas du témoin qui ne pourrait être entendu ultérieurement dans la procédure - ou qui ne pourrait l'être que difficilement - , ainsi que la situation où une expertise devrait être menée immédiatement en raison des possibles modifications de son objet (A. Kuhn / Y. Jeanneret (éd.), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 6 ad art. 394). Le Message ne lui consacre que ces termes : «afin de ne pas ralentir le déroulement de la procédure de recours, et en dérogation à la clause générale de l’art. 401, al. 1, let. a [auj. 393 al. 1 let. a CPP], le projet exclut le recours contre le rejet de réquisition de preuves par le ministère public (…) si ces propositions peuvent être renouvelées devant le tribunal de première instance» (Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 I 1297).
Dans la décision attaquée, le Ministère public fait valoir que la séance d’identification ne pourrait pas être renouvelée, faute de pouvoir réunir les mêmes participants, ce qui semble indiquer qu’a fortiori, pareille réquisition de preuve, au sens de l’art. 394 let. b CPP, ne pourra pas être réitérée devant l’autorité de jugement. Il est vrai que la répétition d’une telle mesure par-devant le tribunal de première instance serait difficile, au sens où l’entend la doctrine, puisque les contingences organisationnelles seraient plus lourdes à ce stade ultérieur de la procédure et qu’on pourrait soutenir qu’en raison de leur statut irrégulier en Suisse, tous les prévenus ne seraient pas nécessairement atteints par une convocation en vue de renouveler le « line up », s’ils étaient remis en liberté dans l’entretemps.
À cela s’ajoute que le recours porte aussi sur la mise à l’écart des pièces relatives au « line up » et des preuves dérivées, ou « subséquentes » (cf. SJ 2008 I p. 173, consid. 4.5), qui ont été recueillies en exploitation des premières, au sens des art. 141 al. 4 et 5 CPP : sous cet angle, le recourant a un intérêt juridiquement protégé à obtenir l’annulation de la décision attaquée, dans la mesure où elle a pour effet de les maintenir au dossier.
Il n’est pas contesté que le recourant devait être obligatoirement pourvu d’un défenseur. Il l’a du reste été. Les parties divergent, en revanche, sur le moment à partir duquel cette défense devait être mise en œuvre.
La défense est obligatoire, notamment, lorsque le prévenu encourt une peine privative de liberté de plus d’un an (art. 130 let. b CPP). Si cette condition est remplie lors de l’ouverture de la procédure préliminaire, elle doit être mise en œuvre (« sichergestellt », selon la version allemande) après la première audition par le ministère public et, en tout état de cause, avant l’ouverture de l’instruction (art. 131 al. 2 CPP). Sans doute la doctrine soutient-elle que rien n’empêcherait de mettre en œuvre une telle défense plus tôt, soit dès que le Ministère public est en mesure de se rendre compte que les faits de la cause la rendent nécessaire (KUHN / JEANNERET (éd.), op. cit., n. 6 ad art. 131). Toutefois, le législateur a expressément refusé de l’imposer avant la première audition par le ministère public (N. SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung : Praxiskommentar, Zurich 2009, n. 2 ad art. 131). Ainsi, en phase d’arrestation provisoire au sens des art. 217 ss. CPP, le prévenu n’a pas de droit à la mise en œuvre de la défense obligatoire déjà au stade de son interrogatoire par la police (ACPR/314/2011). À rigueur de texte, l’art. 147 al. 1 CPP n’ouvre la participation des parties à l’administration des preuves que lorsque celle-ci est conduite par le ministère public ou par les tribunaux ; à la police, ce droit existe aussi, mais il est limité (N. SCHMID, op.cit., n. 3 ad art. 147). Lorsque, après avoir ouvert l’instruction, le ministère public charge la police d’investigations complémentaires, la recherche de nouvelles infractions éventuellement à imputer au prévenu est régie non par l’art. 309 al. 2 CPP, mais par l’art. 312 al. 1 CPP ; dans ce cas, les auditions de témoins menées par la police doivent se tenir avec la présence du défenseur, conformément à l’art. 312 al. 2 CPP, puisque cette disposition vise à garantir les droits conférés par l’art. 147 CPP (ACPR/98/2012). La confrontation opérée sous la forme d’une séance d’identification (« Wahlgegenüberstellung ») est, elle aussi, une mesure à laquelle la défense est en droit d’être présente, si la mesure a été déléguée à la police sur la base de l’art. 312 al. 2 CPP (N. SCHMID, op. cit., n. 9 ad art. 146) ; pendant la phase, antérieure, de l’investigation policière (art. 306 s. CPP), les règles sur le procès équitable, au sens de l’art. 3 al. 2 CPP, doivent conduire à la même conclusion, si le défenseur est déjà constitué (« bereits bestellt » ; N. SCHMID, ibid.).
En l’espèce, le recourant a été interpellé avec cinq autres personnes sur le soupçon d’avoir participé à quatre brigandages perpétrés la nuit précédente à l’aide d’un couteau de cuisine, pendant un laps de temps de quelques heures ; il ressort du rapport d’arrestation que le recourant entrait en considération pour avoir été porteur dudit couteau, au moins à une reprise (p. 11), et qu’il était détenteur d’un butin le reliant – d’emblée – à trois des quatre agressions (pp. 7 s.). Quoi qu’en dise le Ministère public, ces éléments-là fondaient des soupçons, manifestement reconnaissables, de la commission de plusieurs brigandages aggravés, que ce soit sous l’angle de l’art. 140 ch. 2 ou de l’art. 140 ch. 3 CP, et le cas de défense obligatoire visé à l’art. 130 let. b CPP était réalisé. Le recourant ne soutient toutefois pas que son défenseur eût dû être mis en œuvre par le Ministère public en quelque sorte à réception du rapport précité, mais il estime qu’il aurait dû l’être avant 14 h. 13 au plus tard, au motif que c’était l’heure à laquelle le Ministère public avait interrogé le premier prévenu, et en tout cas à temps pour le « line up » de 17 h. Le Ministère public répond que la défense obligatoire avait été « déjà mise en route » au moment de l’audition du recourant par-devant lui, puisque l’intéressé avait pu rencontrer son avocat peu auparavant. Il n’en reste pas moins que le cas de défense obligatoire était si reconnaissable, d’emblée, que le Ministère public n’avait pas manqué, précisément pour ce motif, de décider de pourvoir d’avocats les prévenus qu’il avait entendus avant même que ne se tienne le « line up ». Par ailleurs, le Ministère public ne prétend pas avoir rendu et notifié l’ordonnance désignant un avocat d’office au recourant seulement après avoir eu connaissance des résultats du « line up » le concernant, et pour ce motif. Rien de tel ne résulte, non plus, du dossier remis à la Chambre de céans : si c’est vers 17 h. 30 que deux victimes ont déclaré à la police, sur procès-verbal, que le recourant pouvait correspondre à leur agresseur, il faut relever que, pendant ce temps-là, le Ministère public procédait à l’audition d’un prévenu, qu’il l’a remis en liberté à 18 h. 43 avec une ordonnance pénale rédigée sur-le-champ (cf. observations du Ministère public, p. 2 ch. 11) et que c’est sur ces entrefaites qu’il a été avisé par la police, oralement, du résultat du « line up » (op. cit. ch. 11), avant de commencer la prochaine audition, à 18 h. 55. Enfin, en décidant de faire organiser cette séance, il ne lui importait pas de rechercher de nouvelles infractions imputables au recourant et aux autres prévenus, mais uniquement de les confronter, les six, aux victimes mentionnées dans le rapport d’arrestation. En effet, non seulement le texte de son mandat n’allait pas au-delà, mais, surtout, le contenu du rapport de renseignements complémentaires du 3 février 2012 (pp. 4 s.) montre que la police l’avait bien compris comme tel. Dans ces circonstances, on ne voit pas la portée concrète du distinguo plaidé par le Ministère public au sujet de la mention simultanée des art. 309 et 312 CPP sur son mandat d’enquête.
Il s’ensuit que le Ministère public pouvait et devait mettre le défenseur du recourant, par exemple simultanément à sa nomination d’office, en situation d’assister au « line up » prévu à 17 h. le même jour dans les locaux de la police. Autrement dit, il ne peut pas se retrancher derrière le fait que l’audition du recourant était postérieure au « line up » pour justifier l’absence du défenseur à celui-ci, faute de quoi le droit d’être présent pourrait être éludé par le simple fait de différer la première audition du prévenu. En outre, le report de cette séance n’eût été envisageable qu’en raison d’un motif impérieux (cf. art. 147 al. 3, 1ère phrase, CPP), ce qui fait que l’argument de l’urgence, aussi invoqué par le Ministère public, tombe à faux.
Reste à examiner les conséquences de l’absence du défenseur du recourant au « line up ». Le recourant prétend que les résultats de cette séance d’identification seraient inexploitables et devraient être refaits. Le Ministère public s’y oppose, faisant valoir que les autres participants à la séance d’identification ne pourraient plus être retrouvés.
Le droit d’être confronté, au moins une fois, aux témoins à charge est absolu (ATF 131 I 476), y compris lorsque les dépositions décisives ont été recueillies par la police (ATF 125 I 129 consid. 6a p. 132), faute de quoi ces preuves ne pourront en principe pas être exploitées à charge du prévenu. Leur caractère inexploitable, maintenant exprimé à l’art. 147 al. 4 CPP, vaut toutefois sous réserve des limites posées à l’art. 147 al. 3, 2e phrase, CPP (N. SCHMID, op. cit., n. 15 ad art. 147). Selon l’art. 147 al. 3, 2e phrase, CPP, il peut être renoncé à répéter l’administration de preuves qui s’est tenue en l’absence d’une partie ou de son conseil, si cette répétition entraînerait des frais et démarches disproportionnés et que le droit des parties peut être satisfait d’une autre manière. Le lieu de séjour inconnu du témoin est une raison de renoncer à la répétition (N. SCHMID, op. cit., n. 14 ad art. 147). L’autorité pénale n’a pas à envisager celle-ci d’office : le prévenu doit la demander (N. SCHMID, op. cit., n. 11 ad art. 147). Si elle doit avoir lieu, il est préférable qu’elle intervienne au même stade de la procédure, soit en principe pendant la procédure préliminaire, même si elle pourrait l’être encore devant l’autorité de jugement (cf. art. 343 al. 2 CPP) ; sinon le droit de participation risquerait d’être réduit à une simple confrontation lors des débats, ce qui ne se concilie pas avec la lettre de l’art. 147 al. 1 CPP, selon laquelle ce droit s’applique aussi à l’administration des preuves par le ministère public (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, Schweizerische Strafprozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2011, n. 17 ad art. 147).
En l’espèce, le recourant a expressément demandé, par lettre du 21 février 2012, que le « line up » soit refait en présence de son avocat. Les objections du Ministère public pour s’y refuser ne sont pas pertinentes. En effet, il ressort de son mandat du 1er février 2012, chargeant la police d’organiser la séance d’identification, que celle-ci devait comprendre « les six prévenus » et un autre encore, visé par une procédure séparée, soit sept personnes. Dès lors que ces six prévenus sont, en l’état, détenus, on ne voit raisonnablement pas ce qui empêcherait la tenue à brève échéance d’un nouveau « line up », si le recours était admis. Invoquer à cet égard, comme le fait le Ministère public, que d’autres participants à la séance du 1er février 2012 ne pourraient plus être retrouvés surprend, dès lors qu’on conçoit mal qu’une séance d’identification soit composée uniquement de suspects potentiels, sans figurants non impliqués (« plastrons »). En d’autres termes, on ne voit pas que les démarches pour répéter le « line up » seraient, en l’état, disproportionnées, et la composition même des personnes qui furent présentées simultanément à l’identification par les victimes – soit, apparemment, exclusivement des prévenus, dont six sur sept sont ceux de la présente procédure – soulève de sérieuses réserves. Compte tenu de l’importance de ce moyen de preuve en l’espèce et des moyens à disposition du Ministère public pour ré-administrer ces preuves sans gros inconvénient, la demande du recourant est fondée. Le recours doit être admis sur ce point.
Il s’ensuit que la décision attaquée doit être annulée, au sens des considérants. Conformément à l’art. 141 al. 5 CPP, les déclarations du 1er février 2012 des victimes B______, H______ et M______ concernant le recourant, recueillies lors de l’exécution du « line up », doivent être écartées du dossier, tout comme, dans le chapitre intitulé « line up » du rapport de police du 3 février 2012, les ch. 3 et 4 de sa page 4. Seul un des prévenus ayant recouru, il ne justifie pas de mettre à l’écart les quatre photographies comportant, simultanément et côte à côte, sept hommes numérotés de 1 à 7 (« planche témoins [2012 1 5668/1] ») ; il suffit que la composition de la nouvelle séance d’identification à prévoir pour le recourant soit conforme aux principes qui précèdent. Pour le surplus, il ne résulte pas du contenu du dossier remis à la Chambre de céans que d’autres preuves, « dérivées », auraient été administrées par la suite, et le recourant ne l’a pas prétendu non plus.
Le recourant ne supportera pas de frais (art. 428 al. 1 CPP). Quant à l’indemnité qu’il réclame pour ses frais de défense, il convient de rappeler qu’à teneur de la jurisprudence (ACPR/58/2012), l’art. 429 al. 1 let. a CPP vise les frais de la défense de choix – ceux de la défense d’office relevant des frais de procédure en vertu de l’art. 422 al. 2 let. a CPP (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER, op. cit., n. 12 ad art. 429) – , qu’ayant été mis au bénéfice d'un défenseur d'office, et, partant, de l'assistance judiciaire gratuite à ce sujet, le recourant n'a pas à rémunérer, dans le cadre du présent recours, l'avocat nommé pour la défense de ses intérêts et que la Chambre de céans n’a pas à statuer, de manière anticipée, sur l'indemnité due à son conseil d'office, puisque cette tâche incombera, pour l'ensemble de l'activité déployée par ledit conseil dans le cadre de ce dossier à l'autorité pénale cantonale, mentionnée à l'art. 135 al. 2 CPP, qui sera amenée à statuer au fond.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Admet le recours formé par J______ contre la décision du Ministère public du 22 février 2012, annule cette décision et renvoie la cause au Ministère public pour qu’il refasse, au sens des considérants, une séance d’identification du prévenu.
Dit que les déclarations des victimes B______, H______ et M______ – en tant qu’elles identifient l’homme correspondant à J______ – , recueillies en exécution de la séance d’identification du 1er février 2012, ainsi que les ch. 3 et 4 de la page 4 du rapport de police du 3 février 2012, sont inexploitables et doivent être retirés du dossier et conservés séparément jusqu’à la clôture définitive de la procédure, puis détruits.
Déboute J______ de sa demande d’indemnité.
Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l’État.
Siégeant :
Messieurs Christian COQUOZ, président; Louis PEILA et Christian MURBACH, juges; Jean-Marc ROULIER, greffier.
Le Greffier :
Jean-Marc ROULIER
Le Président :
Christian COQUOZ
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.