POUVOIR JUDICIAIRE
C/11643/2008 ACJC/1138/2008
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
1ère Section
Audience du jeudi 25 septembre 2008
Entre
Monsieur S______, rue ______, Genève appelant d'un jugement rendu par la 12ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 24 juin 2008, comparant en personne,
et
ETAT de ______ et C______, soit pour eux l'Administration fiscale______, rue______, ______, intimés, comparant tous deux en personne,
Monsieur Y______, domicilié rue______, Genève, autre intimé, comparant en personne,
SI______, p.n. S______ (précité) , administrateur, rue, Genève, autre intimée,
Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 30.09.2008.
EN FAIT
A. La SI______ est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève depuis le ______ 1969, avec siège c/o D______ et S______ SA, route______ à V______. Son but social est l'achat, la vente, la construction, la location, la transformation et la mise en valeur de biens immobiliers et elle était propriétaire d'un immeuble sis en la commune de V______.
Jusqu'au 27 juin 2007, ses administrateurs étaient M______ et D______ S______, domiciliés à Genève, respectivement V______, et son réviseur la FIDUCIAIRE______, à L______.
Le 27 juin 2007, les pouvoirs tant des administrateurs que du réviseur ont été radiés du Registre du commerce, radiation qui a fait l'objet d'une publication dans la FOSC du 3 juillet 2007.
Les organes de la société n'ont ensuite pas été reconstitués.
L'immeuble propriété de la société a été vendu dans le cadre d'une procédure forcée le 30 janvier 2008, opération qui a permis de dégager un excédent après dédommagement des créanciers-gagistes, excédent étant actuellement en mains de l'Office des poursuites.
B. Par requête du 28 mai 2008, l'ETAT DE______ et la C______, soit pour eux l'Administration fiscale______, ont fait valoir que la SI______ était leur débitrice pour plusieurs créances fiscales et, se fondant sur l'art. 731b CO, entré en vigueur le 1er janvier 2008, ont requis du Tribunal de première instance la nomination d'un commissaire à cette société.
Par courriel du 2 juin 2008, l'Office des poursuites a, en application de l'art. 65 LP, signalé au Tribunal de première instance que la SI______ était dépourvue d'organes.
Le 5 juin 2008, la W______, faisant valoir qu'elle était créancière de la SI______ de différents montants non garantis par gage et résultant d'un jugement du Tribunal de première instance du 16 février 2006, définitif et exécutoire, a requis du même Tribunal la nomination d'un curateur à la société, permettant la notification de commandements de payer.
C. Par publications tant dans la FAO que dans la FOSC, le Tribunal de première instance a convoqué la SI______, ayant son siège c/o D______ et S______, route ______ à V______, à son audience du 24 juin 2008.
Une convocation a également été adressée à la société, "p.a. S______, administrateur, rue ______, ______".
D. A teneur du jugement ultérieurement rendu, se sont présentés à l'audience les représentants de l'Administration fiscale, celui de la W______, ainsi que S______.
Leurs déclarations et conclusions ne sont toutefois ni ténorisées dans un procès-verbal, ni rappelées dans le jugement ultérieurement rendu.
E. Par jugement JTPI/9095/2008 du 24 juin 2008, notifié par plis recommandés du 27 juin 2008, le Tribunal de première instance a désigné Me Y______, avocat, aux fonctions de commissaire de la SI______, avec mission d'exercer les tâches dévolues au conseil d'administration de cette société jusqu'au 1er juillet 2009, a condamné la SI______ à faire une avance de 5'000 fr. en faveur de Me Y______, destinée à couvrir les frais et honoraires liés à sa qualité de commissaire, enfin a ordonné la publication du dispositif du jugement dans la FAO et dans la FOSC, aux frais et à la charge de l'Administration fiscale.
Sur le plan des faits, le premier juge a constaté que la SI______ était dépourvue d'organes depuis le 3 juillet 2007, date à laquelle la radiation des pouvoirs conférés aux administrateurs et à l'organe de révision a été publiée.
Sur le plan du droit, il a relevé que les requêtes dont il était saisi étaient fondées sur l'art. 731b CO, entré en vigueur le 1er janvier 2008 et qu'aucune disposition cantonale d'application de cette nouvelle règle fédérale n'avait été adoptée à Genève, de sorte que ni l'autorité compétente, ni la procédure à suivre en application de cet article n'étaient définies. Au regard de sa plénitude de juridiction (art. 27 LOJ), la compétence du Tribunal de première instance devait être admise; la requête devait par ailleurs être traitée par voie de procédure sommaire, par analogie à ce qui est prévu en matière de nomination d'un liquidateur à la société anonyme (art. 8 litt. b LACC/CO). L'absence d'organes de la société justifiait la nomination d'un commissaire, lequel serait chargé des tâches normalement dévolues au conseil d'administration pour la durée d'un an.
F. Par courrier du 16 juillet 2008 adressé à la Cour de justice, S______ déclare former appel du jugement JTPI/9095/2008.
Exposant être actionnaire de la SI______, avoir dû démissionner de son poste d'administrateur pour des raisons de santé, mais être actuellement remis et apte à nouveau à "s'occuper de ses affaires", il se plaint de n'avoir pas été autorisé à s'exprimer devant le premier juge, de n'avoir pas été invité à "indiquer des candidats aux postes de commissaire, administrateur ou réviseur, enfin de n'avoir jamais été "invité à faire le nécessaire". Sur le plan du droit, il reproche au premier juge d'avoir violé son droit d'être entendu, d'avoir nommé un commissaire ne connaissant rien aux affaires de la société à seule fin "de faire un travail onéreux qui peut être accompli aussi par d'autres personnes à moindres frais", enfin de n'avoir pas jugé utile de pallier également l'absence de l'organe de révision.
S______ sollicite ainsi l'annulation de la décision attaquée et le déboutement du "recourant" (recte : requérant), les frais et dépens devant être mis à la charge de "ceux qui les ont provoqués".
G. Y______ fait valoir que l'appel de S______ ne répond pas aux réquisits de forme de l'art. 300 lit. a LPC, ce qui devrait conduire la Cour à constater sa nullité. L'appelant se prévaut en outre de sa qualité d'actionnaire, sans toutefois justifier de la quotité de son actionnariat, ce qui conduit à retenir l'irrecevabilité de l'appel, respectivement à son rejet pour défaut de légitimation active, le tout avec suite de dépens.
L'Administration fiscale ______ conclut également à l'irrecevabilité de l'appel, subsidiairement à son rejet, avec suite de dépens. Elle relève que S______ n'a pas la qualité pour recourir, n'ayant pas été partie à la procédure de première instance; il n'a pas davantage la légitimation active pour former appel, n'ayant pas démontré sa qualité d'actionnaire et seule la société pouvant, à teneur de l'art. 731b al. 1 CO, solliciter la révocation des personnes nommées.
EN DROIT
Ainsi que le relève le premier juge, le canton de Genève n'a à ce jour pas adopté de normes d'application en relation avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de l'art. 731b CO.
En l'absence de toute autre autorité désignée par le droit cantonal, le Tribunal de première instance s'est tout d'abord déclaré à juste titre compétent ratione materiae en application de l'art. 27 LOJ, cette disposition concrétisant le principe de sa plénitude de juridiction et le droit fédéral prévoyant la compétence du juge et non plus de l'autorité tutélaire, comme c'était le cas dans le cadre de l'ancien art. 393 ch. 4 CC.
Il a par ailleurs avec raison statué par voie de procédure sommaire, par application analogique de l'art. 8 lit. a ch. 1 et lit. b ch. 3 LACCS/CO, applicables à la désignation d'un liquidateur de la société en nom collectif et en commandite (art. 483 al. 2 et 619 CO), respectivement à la société anonyme et à la société en commandite par actions (art. 740 et 741 CO). Ces dispositions visent en effet un cas qui s'apparente davantage à celui visé par l'art. 731b CO (à savoir la désignation d'un organe à la société) que ceux soumis à une procédure sur requête au sens de l'art. 7 LACCS/CO, en particulier à celui prévu à l'art. 7 al. 1 lit. h LACCS, qui vise la nomination d'un représentant à la société dans un contexte différent, soit en cas de contestation des décisions de l'assemblée générale par l'administration ou par les gérants (art. 706, 808 ancien, actuellement 808c et 891 CO); c'est enfin le lieu de préciser, sur le sujet, que l'art. 7 al. 1 lit. k LACCS/CO est maintenant dépourvu d'objet, vu l'abrogation de l'art. 727f CO.
Vu l'application analogique à la présente cause de l'art. 8 lit. b ch. 3 LACCS/CO, la décision critiquée a été rendue en premier ressort et la Cour dispose d'une cognition complète.
La Cour a déjà jugé qu'un appel formé par voie de procédure sommaire ne devait pas répondre aux réquisits de forme de l'art. 300 LPC, nonobstant le renvoi à la procédure ordinaire de l'art. 356 al. 1 LPC, mais que l'acte d'appel devait à tout le moins comporter les mentions exigées d'une requête sommaire de première instance au sens de l'art. 347 LPC (SJ 2004 I p. 317/318).
In casu, le courrier de l'appelant mentionne clairement le jugement attaqué, ce qui a permis au greffe de la Cour de déterminer, de manière non ambiguë, l'identité des parties intimées, qui ont dès lors régulièrement été invitées à produire leurs observations. Pour le surplus, l'appel contient une motivation et des conclusions qui permettent de déterminer sans ambiguïté à quoi tend l'appel et pourquoi il a été formé. Les intimés ne s'y sont d'ailleurs pas trompés, puisqu'ils ont répondu de manière circonstanciée.
S'agissant d'une procédure traitée en appel par voie de procédure sommaire et dont on peut disputer de la nature gracieuse ou contentieuse, en fonction de ce qui est demandé (cf. sur le sujet, not. ATF 117 II 163, JdT 1992 I 44 consid. 1a; arrêt du Tribunal fédéral 4C.235/2006, décisions relatives à la nomination, respectivement de la révocation d'un liquidateur), les indications contenues dans l'acte d'appel paraissent ainsi suffisantes.
Sa recevabilité formelle doit dès lors être admise.
A teneur de l'art. 731b CO, entré en vigueur le 1er janvier 2008, lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ces organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au Registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale sous peine de dissolution, nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire, ou encore prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b al. 1 CO).
Si le juge nomme l'organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est valable et astreint la société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées (art. 731b al. 2 CO).
Enfin, la société peut demander au juge la révocation des personnes qu'il a nommées, pour autant qu'il y ait des justes motifs (art. 731b al. 3 CO).
Ces dispositions instituent une réglementation uniforme, applicable également à la Sàrl et à la société coopérative (art. 819 et 910a CO), destinée à sanctionner et à remédier à l’ensemble des carences dans l’organisation légalement prescrite d’une société. Elles visent aussi bien l’absence d’un organe obligatoire que sa composition non conforme aux prescriptions. Par rapport au droit ancien, le nouveau droit n’accroît pas les cas dans lesquels il s’agit d’assurer la mise en oeuvre de dispositions impératives; il les régit uniquement de manière uniforme. Ces nouvelles dispositions couvrent notamment les situations suivantes : l’incapacité civile d’un organe social, l’absence de conseil d’administration (art. 707 CO), l’absence de président du conseil d’administration (art. 711 CO), l’absence d’organe de révision (art. 727 CO), la violation des exigences relatives aux qualifications et à l’indépendance de l’organe de révision (art. 727a ss CO), ainsi que le non-respect des règles concernant le domicile (art. 718 al. 3 CO et art. 727 al. 2 CO) (Message du Conseil fédéral concernant la révision du CO) (droit de la Sàrl; adaptation du droit de la SA, de la SCoop, du RC et des raisons de commerce du 19 décembre 2001, FF. 2002 p. 3028).
Sous l'empire du droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, la Cour a admis, sans la discuter, la recevabilité d'appels formés par un actionnaire à l'encontre de décisions portant sur la révocation du liquidateur d'une société anonyme (ACJC/20238/2004; 274/2006; 60 et 567/2006 et 682/2007), étant précisé que les appelants avaient eux-mêmes requis la mesure et qu'ils étaient, partant, partie à la procédure de première instance. Statuant dans le cadre d'un recours formulé contre une décision rendue en application de l'art. 393 ch. 4 ancien CC, la Cour a de même admis, sans le discuter sous cet angle, le recours formé par un actionnaire fiduciaire par ailleurs administrateur d'une société anonyme, conjointement avec cette dernière, contre une décision refusant de désigner, à leur requête commune, un curateur à la société, motif pris d'un conflit d'intérêts (DAS/540/2002).
En l'espèce, le Tribunal n'a pas été saisi par l'appelant et celui-ci n'a été ni mis en cause, ni cité à comparaître en première instance. Plus spécifiquement, il n'était pas le destinataire de la convocation envoyée par le greffe du Tribunal à son adresse, laquelle était destinée à la société dépourvue d'organe. L'appelant ne peut ainsi fonder sa qualité pour appeler sur le fait qu'il aurait été partie à la procédure de première instance. Si l'appelant détenait à tout le moins une action, fût-ce à titre fiduciaire, lorsqu'il était administrateur de la société, il ne justifie aucunement de sa qualité actuelle d'actionnaire de la société. A supposer donc qu'il doive être admis que l'actionnaire d'une société anonyme puisse se prévaloir d'un intérêt juridique à appeler d'une décision prise par le juge en application de l'art. 731b CO, en dehors du cas où la décision litigieuse a été rendue à sa propre requête, question qui peut demeurer indécise en l'état, l'appelant ne peut se prévaloir de sa qualité d'actionnaire, dont il n'a pas justifié. Enfin, il ne peut plaider pour le compte de la société, qui ne peut être représentée que par ses organes.
L'irrecevabilité de l'appel doit dès lors être constatée.
Dans le cadre de l'art. 731b CO, le juge dispose d'une liberté d'action semblable à celle qui est la sienne en cas de dissolution de la société pour de justes motifs (art. 736 ch. 4 CO) : il doit prendre en considération les circonstances concrètes; en particulier parce que l’absence d’un organe et les mesures de contrainte peuvent affecter non seulement la société et ses actionnaires, mais aussi des tiers (par exemple les créanciers et les travailleurs). L'art. 731b CO autorise ainsi le juge à prendre les mesures commandées par les circonstances afin d’assurer la mise en oeuvre des dispositions impératives de la loi. Vu l’intérêt général et celui des tiers, le juge n’est lié à aucune conclusion particulière éventuelle des parties. Il peut notamment: fixer à la société, sous peine de dissolution, un délai pour rétablir la situation légale (ch. 1); nommer l’organe qui fait défaut (ch. 2), par exemple dans des situations de «patt» persistantes ou lorsqu’un actionnaire unique n’a pas l’exercice des droits civils; nommer un commissaire à titre de mesure à durée limitée (ch. 2) en définissant ses compétences (par exemple la gestion des affaires sociales ou la suppression de la carence); enfin prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les prescriptions applicables à la faillite (ch. 3) - (Message précité, FF 2002 p. 3029).
En l'espèce, il n'est pas contesté que la société est dépourvue de tout organe, les pouvoirs tant de ses administrateurs que de son réviseur ayant été radiés du Registre du commerce à fin juin 2006. Dans ces circonstances, le Tribunal pouvait valablement choisir de lui désigner un commissaire (art. 731b ch. 1 CO), ainsi qu'il l'a fait, sans avoir l'obligation préalable, comme semble le faire valoir l'appelant, de la sommer de rétablir la situation légale (art. 731b ch. 1 CO), ces deux solutions sont ainsi alternatives, ainsi qu'il résulte du texte légal. Au demeurant, un nouvel administrateur ne pouvait être nommé que par l'assemblée générale, dont il n'est pas établi qu'elle aurait pu être tenue sans convocation préalable du conseil d'administration (art. 700 et 701 CO), lequel est précisément inexistant en l'espèce.
Le premier juge a relevé la nécessité de procéder à la distribution (ou à la restitution à la débitrice) de l'excédent de fonds provenant de la vente forcée de l'immeuble, actuellement en mains de l'Office des poursuites, les créanciers requérants font état de leur souhait de faire notifier de nouvelles poursuites à la société, enfin la situation de carence est persistante, puisque la société est dépourvue d'organes depuis fin juin 2007. Dans ces conditions, la décision de nommer un commissaire n'est pas critiquable.
Cette décision garantit d'ailleurs davantage les droits des actionnaires que celle qui aurait consisté pour le Tribunal à nommer lui-même les organes manquants (art. 731b ch. 2 CO). En effet, dans le cadre de sa mission, il sera loisible au commissaire, s'il est saisi en ce sens d'une demande émanant d'actionnaires représentant au moins 10% du capital social (art. 699 al. 3 CO), de convoquer une assemblée générale comportant à l'ordre du jour la désignation d'un nouvel administrateur et d'un nouveau réviseur.
Aucune circonstance n'est au surplus alléguée, dont il résulterait que le commissaire nommé ne serait pas à même de gérer les intérêts de la société, pendant la durée de sa mission, laquelle est d'ailleurs limitée à 1 an.
L'appel serait-il recevable, qu'il ne serait dès lors pas fondé.
Le Tribunal fédéral a reconnu le caractère civil d'une procédure portant sur la révocation d'un liquidateur, lorsque le mandat de celui-ci repose sur la loi, les statuts, une décision de la société ou un contrat (ATF 132 III 758 consid. 1.1; 117 II 163 consid. 1a) et considéré qu'une telle contestation revêtait une nature pécuniaire (ATF 132 III 758 eo loco; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 4C.139/2001 du 13 août 2001 consid. 1c).
Il doit, de manière hautement vraisemblable, être retenu qu'il en est de même des contestations portant sur l'application de l'art. 731b CO. La valeur patrimoniale du litige demeure toutefois indéterminée.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Déclare irrecevable, subsidiairement infondé, l'appel interjeté par S______ contre le jugement JTPI/9095/2008 rendu le 24 juin 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/11643/2008-12 SCM.
Condamne S______ aux frais de l'appel.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur François CHAIX et Monsieur Pierre CURTIN, juges; Madame Fatina SCHAERER, greffier.
La présidente :
Marguerite JACOT-DES-COMBES
Le greffier :
Fatina SCHAERER
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF : RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.