POUVOIR JUDICIAIRE
C/12729/2008 ACJC/1238/2008
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
1ère Section
Audience du vendredi 17 octobre 2008
Entre
B______SA, sise ______, Genève, recourante contre une ordonnance du Président du Tribunal de première instance de ce canton le 30 juillet 2008, comparant par Me Bruno Mégevand, avocat, place Claparède 3, 1205 Genève, en l’étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
X______, domiciliée ______, Genève,
A______SA, sise ______, Genève, intimées comparant toutes deux par Me Christian Grosjean, avocat, rue Sénebier 20, 1205 Genève, en l’étude duquel elles font élection de domicile,
EN FAIT
A. Le 11 juin 2008, B______SA a requis le Tribunal de première instance de prononcer des mesures provisionnelles à l'encontre de X______ et de A______SA, à titre provisoire notamment, aux fins de leur faire interdiction de poursuivre les travaux entrepris sur leur parcelle no 1______ de la commune de Genève-______, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties, avec suite de dépens.
X______ et A______SA ont conclu au déboutement de B______SA, avec suite de dépens.
B. Par ordonnance du 30 juillet 2008, reçue le 4 août 2008 par les parties, le Tribunal a rejeté la requête de B______SA, avec suite de dépens.
C. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 14 août 2008, B______SA recourt contre cette ordonnance, dont elle sollicite l'annulation. Elle persiste dans ses conclusions de première instance.
X______ et A______SA concluent au déboutement de la recourante et à la confirmation de l'ordonnance entreprise, avec suite de dépens.
D. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. B______SA est propriétaire de la parcelle no 2______ de la commune de Genève, section ______, sise ______.
X______ et A______SA sont copropriétaires par moitié de la parcelle voisine no 1______ de la commune de Genève, section ______.
Des bâtiments à toit plat, adossés l'un à l'autre, sont édifiés sur ces parcelles, sises en deuxième zone de construction. Celui de la parcelle no 2______ comporte un niveau, tandis que celui de la parcelle no 1______ comprend deux niveaux. Du côté de la parcelle no 2______, le bâtiment sis sur la parcelle no 1______ présente un mur d'environ 2,50 m. de haut, dépourvu d'ouvertures à l'origine.
Ces parcelles ne sont grevées d'aucune servitude de vue ou de restriction de droit à bâtir de l'une envers l'autre.
Ces parcelles ont fait l'objet d'un plan localisé de quartier adopté par le Conseil d'État le 16 mai 1995, qui a autorisé la surélévation d'une partie des bâtiments existants, à savoir quatre niveaux pour l'immeuble appartenant à B______SA et trois niveaux pour celui de X______ et de A______SA.
b. Le 6 juillet 2007, le Département des constructions, des technologies et de l'information (DCTI) a délivré à X______ et à A______SA l'autorisation de surélévation d'un immeuble pour la création de six appartements et la réfection des façades existantes. Cette surélévation comporte deux étages. Cette autorisation, dont le chiffre 1 réserve les droits des tiers, ainsi que les voies de recours, a été publiée le ______ 2007 dans la Feuille d'Avis Officielle (FAO).
B______SA n'a pas formé de recours à l'encontre de cette autorisation, au contraire de quatre tierces personnes, qui ont toutefois retiré leur recours avant la mi-novembre 2007.
c. Les travaux de surélévation de l'immeuble de X______ et de A______SA ont commencé le 15 mai 2008.
Par courrier du 27 mai 2008, renouvelé le 29 mai 2008, B______SA a formellement interdit aux architectes mandatés par sa partie adverse d'utiliser sa parcelle pour les besoins de ce chantier (édification de l'échafaudage ou le survol de la flèche de la grue) avant versement de 100'000 fr. de sûretés.
A une date non précisée, B______SA a remarqué que le mur voisin de 2,50 m. de haut, dépourvu d'ouvertures, avait fait l'objet de découpes visant à créer des jours donnant directement sur le toit plat de son bâtiment.
Par lettre recommandée du 6 juin 2008, B______SA a avisé le DCTI, soit pour lui le chef du département ______, que l'autorisation de construire en cause était viciée en ce sens qu'elle autorisait à tort la création de fenêtres en limite de propriété et sollicitait sa révocation, ainsi que la suspension des travaux en cours à titre conservatoire.
Par réponse du 1er juillet 2008, le DCTI a confirmé à B______SA que l'autorisation de construire était conforme au plan localisé de quartier, ainsi qu'à toutes les autres dispositions légales et réglementaires, qu'elle était en force, de sorte qu'il ne donnerait aucune suite à sa dénonciation.
X______ et A______SA ont répondu le 23 juin 2008 à B______SA qu'elle avait été avisée de l'installation d'un échafaudage sur son toit et s'était vu offrir un dédommagement. Ils reprochaient à B______SA d'avoir démonté sans droit cet échafaudage, de sorte qu'ils avaient dû l'élever sur console, fixé sur le mur mitoyen des bâtiments. Les sûretés demandées étaient excessives et l'échafaudage ne comportait aucun risque dommageable pour B______SA.
L'échafaudage devait être dressé dès le 7 juillet 2008, pour une durée de cinq mois.
d. Avant même d'avoir reçu le courrier sus indiqué du 23 juin 2008, B______SA a requis le prononcé de mesures provisionnelles fondées sur l'art. 322 LPC et 679 CC aux motifs que les ouvertures pratiquées sur une partie du mur aveugle visaient à créer des vues droites en deçà de la distance minimale de 4 mètres prévue par la LCI (art. 48), avec pour conséquence qu'elle serait privée, dans le futur, de surélever son immeuble dans le gabarit prescrit par le PLQ. Concrètement, cela signifiait qu'une surélévation future de son immeuble devait intervenir en retrait de la façade en cause, afin de ne pas occulter les fenêtres litigieuses, et maintenir aveugle la façade la plus proche du bâtiment voisin, afin de respecter les prescriptions en matière de vue. En sus, B______SA critique la vue plongeante depuis les fenêtres en cause, donnant sur son toit plat, et qui permet de porter le regard sur l'intérieur de ses locaux, à travers les "jours zénithaux", lui causant une perte d'intimité.
X______ et A______SA contestent la violation de l'art. 48 LCI. Ils expliquent que la surélévation de leur bâtiment a impliqué la suppression des coupoles sur leur toit et que le DCTI, en application de l'art. 128 RCI, a exigé que cette perte de lumière soit compensée par des ouvertures dans le mur du deuxième étage. Ils ne produisent toutefois aucun document à cet égard. X______ et A______SA admettent que B______SA sera contrainte de surélever son immeuble dans un gabarit plus restreint que la surface du PLQ (notes de plaidoiries du 28 juillet 2008 p. 6 ad 12, dernier paragraphe). Ils soutiennent que B______SA ne saurait se plaindre d'un excès au sens de l'art. 684 CC en présence de travaux exécutés en conformité d'une autorisation de construire définitive et exécutoire. Par ailleurs, ils affirment que les jours sur le toit du bâtiment de B______SA sont pourvus de verres "havannes" (miroirs réfléchissants), de sorte qu'il n'est pas possible de voir au travers de ceux-ci.
A l'audience du 29 juillet 2008 par devant le Tribunal, B______SA a indiqué qu'il y avait "des fenêtres prévues sur toute la longueur du bâtiment R+3 [celui de X______ et de A______SA], dont une sur la partie du mur mitoyen du bâtiment R+4 [le sien], lequel pourrait être surélevé" (pv de cp du 29.07.08 p. 2). X______ et A______SA ont répondu que "le premier qui obtient une autorisation a le droit d'ériger, parce que le bâtiment en face n'est pas encore construit. Il y a une fenêtre en face de l'endroit où le bâtiment R+4 pourrait être surélevé" (ibidem).
e. En substance, le Tribunal a retenu que B______SA n'était au bénéfice d'aucune servitude de vue ou de restriction du droit à bâtir, de sorte qu'elle n'avait pas rendu vraisemblable que les travaux porteraient atteinte à ses droits de nature civile. A supposer que l'autorisation de construire contrevienne aux règles de la police des constructions, une atteinte à ses droits civils ne serait pas davantage rendue vraisemblable, dès lors que l'art. 322 LPC ne permet pas de remédier aux conséquences résultant du défaut d'opposition à l'autorisation de construire. Le seul fait que B______SA doive éventuellement surélever ultérieurement son immeuble dans un gabarit légèrement inférieur au PLQ, en raison des règles sur les distances à respecter depuis les fenêtres du bâtiment voisin, ne rend pas vraisemblable l'existence d'un excès selon l'art. 679 CC. Enfin, la suspension des travaux litigieux dûment autorisés serait une mesure disproportionnée, la surélévation de l'immeuble appartenant à B______SA n'ayant pas été rendue vraisemblable, en l'absence de plan ou de projet.
f. Il sied de préciser que X______ et A______SA ont requis et obtenu du Tribunal une ordonnance provisoire du 21 août 2008 les autorisant à utiliser la parcelle appartenant à B______SA dans la mesure nécessaire à l'accomplissement des travaux autorisés le 6 juillet 2007 par le DCTI, notamment en y érigeant un échafaudage et en la survolant avec une grue. En sus, le Tribunal a fait interdiction à B______SA, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, de faire obstacle à la continuation des travaux. Cette ordonnance provisoire a été confirmée par décision du 13 octobre 2008, rendu après audition des parties.
E. A l'audience du 25 septembre 2008, les parties ont déclaré persister dans leurs conclusions.
Sur question de la Cour de céans, les parties ont répondu que les travaux touchaient à leur fin.
F. Par courrier du 25 septembre 2008, X______ et A______SA ont indiqué que les travaux de gros-œuvre et ceux portant sur la structure extérieure du bâtiment étaient terminés. Le bâtiment était "hors d'eau" et les aménagements intérieurs de celui-ci étaient en cours.
Par lettre du lendemain, B______SA a affirmé que les travaux d'exécution des façades donnant sur son fonds étaient en cours et que l'échafaudage était en place.
EN DROIT
Saisie d'un recours contre une ordonnance de mesures provisionnelles, la Cour statue avec plein pouvoir d'examen, quel que soit le montant litigieux (SJ 1985 p. 478; Mémorial du Grand Conseil 1981 p. 1734).
Les intimés appuient l'argumentation du premier juge, à teneur de laquelle la recourante ne peut pas se prévaloir d'une atteinte à ses droits de nature civile. Ils soutiennent qu'un projet de construction conforme aux normes de droit public sur les distances et dûment autorisé ne saurait constituer une émission excessive au sens de l'art. 684 CC. Ils contestent la prétendue perte d'intimité, puisque la disposition et la hauteur des fenêtres, de moins d'un mètre de hauteur, ne permettent pas de voir l'intérieur des locaux de la recourante. L'utilisation de la toiture comme terrasse n'est pas envisageable à leur sens : le toit, sis en zone artisanale, est parsemé de jours zénithaux, couvert de gravier et dépourvu de barrières de sécurité. Par ailleurs, les intimés nient la réalisation des conditions de l'art. 322 LPC : cette disposition ne saurait interrompre de manière anticipée des travaux dûment autorisés. En outre, la mesure requise serait disproportionnée, notamment en l'absence de projet de la recourante de surélever son bâtiment.
2.2.
2.2.1. Les mesures provisionnelles sont prises dans le cadre d'une procédure rapide et sommaire, selon la vraisemblance des faits, afin de protéger les droits d'une ou des parties ou de régler la situation entre elles jusqu'à décision définitive (Pelet, Mesures provisionnelles : droit fédéral ou cantonal?, p. 4). L'institution a notamment pour but de prévenir le risque que les droits allégués au fond ne puissent plus être reconnus en raison de la lenteur de la procédure, en sauvegardant sur le champ l'existence ou l'objet du droit. Requises ou ordonnées avant ou après l'institution d'une action au fond, les mesures provisionnelles le sont toujours, sauf exceptions prévues par la loi, dans la perspective d'un jugement à venir dont elles sont une instance accessoire; elles supposent donc l'existence d'un droit qu'elles préfigurent (Pelet, op. cit., pp. 1 à 10, spécialement p. 7; SJ 1980 p. 345-346).
Une mesure provisionnelle ne peut être requise dans le cadre des art. 320 ss LPC que dans la mesure où, notamment, le requérant justifie d'un intérêt juridique actuel, une requête provisionnelle ne pouvant tendre au seul constat de l'illicéité d'un acte (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 9 ad art. 320 LPC). L'octroi de mesures provisionnelles est soumis à quatre conditions :
le requérant doit rendre vraisemblable les faits qu'il allègue pour déduire le droit auquel il prétend; selon le Tribunal fédéral, rendre vraisemblable signifie non pas convaincre le juge de l'exactitude des faits allégués, mais lui donner l'impression par des indices objectifs que les faits en cause ont une certaine probabilité, sans qu'il faille exclure l'hypothèse où les circonstances se présenteraient autrement (ATF 88 I 14 = JT 1962 I 592; PELET, op. cit., pp. 56-57);
il doit ensuite établir l'apparence du droit invoqué (SJ 1977 p. 60 et 588-589);
il doit en outre rendre vraisemblable que, sans la mesure sollicitée, l'atteinte pourrait lui causer un préjudice difficilement réparable (SJ 1977 p. 588);
il doit faire apparaître que les mesures sollicitées sont urgentes. L'urgence suppose la nécessité d'écarter un danger imminent menaçant les droits du requérant (SJ 1985 p. 461). Elle résulte de la nature de l'affaire et non des convenances des parties ou de la diligence plus ou moins grande de celles-ci (SJ 1986 p. 156, 366). La jurisprudence a défini de manière large cette notion en précisant qu'il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire, et ne préjugeant en rien du fond, met en péril les intérêts d'une partie de par la nécessité d'écarter un danger imminent. Le fait d'avoir tardé à agir n'annihile pas en soi l'urgence (SJ 1986 pp. 366-367).
Une mesure provisionnelle doit enfin être proportionnée aux besoins du requérant et aux intérêts légitimes des tiers, elle doit être adaptée aux circonstances de l'espèce et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but poursuivi (ATF 94 I 10 = JT 1968 I 643; ATF 96 I 242 consid. 5 = JT 1971 I 216 cités in (Bertossa et alii, op. cit., n. 15 ad. art. 320 LPC).
2.2.2. L'art. 322 LCP dispose que lorsqu'il s'agit de nouveaux ouvrages entrepris contre l'ancienne disposition des lieux, le juge peut en faire suspendre l'exécution ou n'en autoriser la continuation que moyennant sûretés.
L'art. 322 LCP vise à la sauvegarde des droits de nature civile, que les travaux aient été autorisés ou non par l’autorité administrative (Steinauer, Les droits réels, tome II, p. 122 et 182 cités par BERTOSSA et alii, n. 2 in fine ad art. 322 LPC).
La mesure prononcée en application de l’art. 322 LCP doit être adaptée au but poursuivi. Elle doit être aussi proportionnée aux intérêts en présence. Cette exigence est déjà celle du droit matériel : le juge de la contestation au fond doit apprécier librement les intérêts opposés, en évitant de créer une disproportion entre les avantages qui échoient au demandeur et les charges imposées au défendeur. Elle s’impose à fortiori au juge des mesures provisionnelles (BERTOSSA et alii, n. 6 ad art. 322 LPC et les références citées).
2.2.3. Selon l'art. 679 CC, celui qui est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire excède son droit, peut actionner ce propriétaire pour qu'il remette les choses en l'état ou prenne des mesures en vue d'écarter le danger, sans préjudice de tous dommages-intérêts.
Selon l'art. 684 al. 1 CC, le propriétaire est tenu, dans l'exercice de son droit, spécialement dans ses travaux d'exploitation industrielle, de s'abstenir de tout excès au détriment de la propriété du voisin. L'al. 2 interdit en particulier les émissions de fumée ou de suie, les émanations incommodantes, les bruits, les trépidations qui ont un effet dommageable et qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles.
L'art. 685 al. 1 CC dispose que le propriétaire qui fait des fouilles ou des constructions ne doit pas nuire à ses voisins en ébranlant leur terrain, en l'exposant à un dommage ou en compromettant les ouvrages qui s'y trouvent (al. 1). Les dispositions légales concernant les empiétements sur fonds d'autrui s'appliquent aux constructions contraires aux règles sur les rapports de voisinage (al. 2).
Les constructions qui ne sont pas aux distances fixées par le droit cantonal et celles qui, d'une façon générale, sont contraires aux règles sur les rapports de voisinage, sont régies par les dispositions légales concernant les empiétements sur fonds d'autrui en vertu de l'art. 685 al. 2 CC; en particulier, l'art. 674 al. 3 CC est applicable (JdT 1927 I 533, p. 535 consid. 2).
Selon l'art. 674 CC, les constructions et autres ouvrages qui empiètent sur le fonds voisin restent partie intégrante de l'autre fonds, lorsque le propriétaire de celui-ci est au bénéfice d'un droit réel (al. 1). Ces empiétements peuvent être inscrits comme servitudes au registre foncier (al. 2). Lorsque le propriétaire lésé, après avoir eu connaissance de l'empiétement, ne s'y est pas opposé en temps utile, l'auteur des constructions et autres ouvrages peut demander, s'il est de bonne foi et si les circonstances le permettent, que l'empiétement à titre de droit réel ou la surface usurpée lui soient attribuées contre paiement d'un indemnité équitable (al. 3).
Dès le moment où le défendeur ne peut tirer de l'art. 674 al. 3 CC aucun droit en sa faveur, le demandeur peut exiger que ce propriétaire remette les choses en l'état, tant en application de l'art. 641 al. 2 CC que de l'art. 679 CC (JdT 1927 I 533, p. 537 consid. 4).
Selon l'art. 686 CC, la législation cantonale peut déterminer les distances que les propriétaires sont tenus d'observer dans les fouilles ou les constructions (al. 1). Elle peut établir d'autres règles encore pour les constructions (al. 2).
L'art. 686 CC contient une réserve proprement dite (Meier-Hayoz, Commentaire bernois, n. 81 ss ad art. 685/686 CC; REY, Commentaire bâlois, n. 3 et 20 ad art. 685/686 CC) en vertu de laquelle les cantons peuvent réglementer l'ensemble du droit privé de la construction - à l'exception de la matière réglée à l'art. 685 CC.
Alors que la plupart des cantons ont autrefois fait usage de la compétence législative en question et édicté dans leurs lois d'introduction à titre de droit privé cantonal diverses dispositions en matière de construction, notamment sur la distance entre les bâtiments, c'est presque exclusivement le droit public cantonal qui s'applique aujourd'hui (ATF 129 III 161 = JdT 2003 I 226, consid. 2.4 et les références citées).
Le droit cantonal des constructions, à la différence du droit régissant les plantations, constitue presque toujours actuellement un ensemble complet de règles et il est tenu compte, lors de la procédure d'autorisation de bâtir, du droit des voisins à être protégés contre les immissions; il est à peine concevable qu'une construction conforme aux dispositions légales provoque des immissions si graves qu'une action en cessation du trouble fondée sur le droit fédéral se justifierait (ATF 129 III 161 = JdT 2003 I 226, consid. 2.5 et les références citées). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé ce point comme suit :
Le droit civil fédéral est actuellement confronté dans la plupart des cas non plus au droit privé cantonal édicté en vertu de l'art. 686 CC, mais au droit public. C'est pourquoi il y a lieu d'examiner en priorité les rapports entre l'art. 684 CC et le droit public de la construction. Les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public (art. 6 CC). Le droit public cantonal ne doit certes pas s'opposer à l'esprit et au but du droit civil fédéral ni même entraver son application, mais il dispose d'une "force expansive" et détermine de plus en plus, par le moyen de règlements sur les constructions et de plans de zones, quelles sont les émissions permises eu égard à la situation et à l'usage local. Bien que l'intérêt public à la fixation de distances entre les bâtiments et entre les bâtiments et les limites de propriété concerne en premier lieu la police du feu, la police sanitaire ainsi que l'esthétique et vise à un bon aménagement urbanistique, les prescriptions en la matière doivent aussi atténuer les divers effets que l'existence et l'utilisation de bâtiments produisent sur les immeubles voisins (ATF 129 III 161 = JdT 2003 I 226, consid. 2.6 et les références citées).
Il y a lieu de considérer lors de l'application de l'art. 684 CC que l'unité de l'ordre juridique s'oppose à ce que les droits privé et public coexistent sans aucun rapport entre eux (ATF 129 III 161 = JdT 2003 I 226, consid. 2.6 et les références citées). Assurément, il ne faut pas perdre de vue que le droit public de la construction a tendance à se développer au détriment de la protection contre les immissions prévue en droit privé. Toutefois, cette évolution se justifie objectivement et doit être acceptée dans la mesure où il s'agit de règlements détaillés des zones et des constructions. Seuls ceux-ci permettent d'atteindre les buts supérieurs auxquels tend l'aménagement du territoire et peuvent notamment satisfaire au principe d'un aménagement rationnel et englobant l'ensemble du territoire réservé à l'habitat. En conséquence, si l'existence d'une émission excessive au sens de l'art. 684 CC est niée pour le motif que le projet de construction correspond aux normes sur la distance entre les bâtiments de droit public déterminantes et s'il s'agit de prescriptions promulguées dans le cadre d'un règlement des constructions et des zones détaillé conforme aux buts et aux principes de la planification définis par le droit de l'aménagement du territoire, il n'y a en général pas entrave au droit fédéral (ATF 129 III 161 = JdT 2003 I 226, consid. 2.6 et les références citées; RJN 2007 p. 68).
Une construction n'est licite que si elle respecte à la fois le droit public et le droit privé des constructions, c'est-à-dire si non seulement elle est conforme à une autorisation de construire délivrée par l'autorité compétente, mais encore ne porte pas atteinte aux droits d'un voisin faisant valoir un intérêt particulier protégé par le droit privé. Le juge civil saisi par un voisin sur la base du droit privé peut donc interdire la construction alors même qu'une autorisation de construire a été accordée (STEINAUER, op. cit., p. 188 n. 1822 et les références citées).
Les conséquences d'une violation du droit privé cantonal des constructions sont régies par le droit fédéral, c'est-à-dire soit par les art. 685 al. 2 CC et art. 674 CC relatifs aux constructions empiétant sur fonds d'autrui ou au-delà de la distance de construction, soit par l'art. 679 CC qui sanctionne d'une manière générale le non respect des règles de voisinage (STEINAUER, op. cit., p. 189 n. 1825a; JdT 1916 I 34). Autrement dit, la diversité des circonstances locales justifie de laisser aux cantons le soin de fixer les distances requises. En revanche, une réglementation uniforme s'impose pour régir les conséquences de l'inobservation de ces distances, car c'est le contenu même du droit de propriété qui est en jeu et ce droit ne saurait différer d'un canton à l'autre (JdT 1916 I 34, p. 37 consid. 3). C'est donc d'après le droit cantonal qu'il faut juger si la construction litigieuse viole la distance aux limites à respecter (ATF 101 II 360 = JdT 1977 I 603, p. 607 consid. 3a).
L'art. 685 al. 2 CC assimile aux empiétements les cas où une construction ne respecte pas les distances par rapport à la limite du fonds fixée par le droit cantonal (STEINAUER, op. cit., p. 110 n. 1644).
Le propriétaire du fonds voisin peut en principe exiger la suppression matérielle de la partie de la construction qui constitue l'empiétement (art. 641 al. 2 CC), mais le législateur n'a pas voulu favoriser cette solution qui pourrait souvent conduire à la destruction inutile de valeurs économiques. C'est pourquoi la loi donne aux parties la possibilité de constituer une servitude d'empiétement pour faciliter le règlement conventionnel du litige et le droit du propriétaire lésé d'exiger en tout temps la suppression de l'empiétement en permettant au constructeur d'obtenir du juge l'attribution d'une servitude d'empiétement (art. 674 al. 3 CC; STEINAUER, op. cit., p. 111, n. 1647). L'attribution est soumise aux conditions suivantes : (a) le propriétaire lésé ne s'est pas opposé à l'empiétement en temps utile, c'est-à-dire qu'il n'est pas intervenu lorsque les travaux pouvaient être interrompus sans dommage excessif pour le constructeur; (b) l'auteur de l'empiétement était de bonne foi au moment de la construction et (c) l'attribution est justifiée par les circonstances (STEINAUER, op. cit., pp. 112 et 113, nos 1652 à 1655; ATF 95 II 7 = JdT 1969 I 571).
S'opposer en temps utile signifie que celui qui s'estime lésé dans son droit de propriété ou dans ses droits de voisin par un projet de construction, en informe aussitôt que possible son voisin désireux de construire et lui fasse savoir qu'il réserve tous ses droits en cas d'exécution du projet, cela quand bien même il n'avait pas fait opposition au projet de construction. Il appartient ensuite au constructeur de décider s'il veut courir le risque d'une démolition subséquente de la construction ou s'il veut préalablement faire éclaircir la situation juridique en ouvrant une action en constatation de droit (ATF 101 II 360 = JdT 1977 I 603, p. 607 consid. 3a; ATF 103 II 326 = JdT 1978 I 596; ATF n.p. 5A_332/2007 du 15.11.2007, consid. 5.1).
Une construction trop proche équivaut à une atteinte réelle et permanente portée au fonds voisin (ATF 82 II 397 = JdT 1957 I 464, p. 466 consid. 3). En cas d'inobservation des distances de construction, l'indemnité correspond à la valeur vénale de la bande de terrain sur laquelle des constructions ne peuvent plus être élevées et à la dépréciation subie par le reste du terrain (STEINAUER, op. cit., p. 114 n. 1658a).
Les "vues" sont les ouvertures ordinaires qui permettent de regarder facilement chez le voisin; elles peuvent en général laisser passer l'air aussi bien que la lumière. Elles peuvent être dépourvues de tout système de fermeture ou équipées d'une fenêtre (non fixe). Une vue est "droite" si son axe fictivement prolongé aboutit sur le fonds voisin, c'est-à-dire si elle permet de regarder commodément chez le voisin. Toutes les autres vues sont "obliques" : elles ne permettent de voir chez le voisin qu'en se penchant ou en regardant de côté (STEINAUER, op. cit., p. 190 n. 1825d).
Les jours sont des ouvertures qui laissent passer la lumière, mais ne permettent pas de regarder (facilement) chez le voisin (verre opaque ou dépoli, briques translucides, etc.); le jour est "à verre dormant" s'il ne peut pas être ouvert (STEINAUER, op. cit., p. 190 n. 1825e).
Selon l'art. 47 LCI, disposition applicable aux quatre premières zones de construction, les pièces servant à l'habitation de jour ou de nuit, les cuisines et les locaux où l'on travaille en permanence doivent être pourvus de baies ouvrant directement sur l'extérieur et disposant d'un champ de vue libre dénommé vue droite.
Selon l'art. 48 al. 1 LCI, la longueur des vues droites se calcule de la même manière que les distances entre constructions (art. 45 LCI). Elle est mesurée, pour chaque baie, perpendiculairement à la façade et sur une longueur de 4 m. au moins. Le champ visuel d'une baie doit s'étendre en outre sur toute la hauteur et toute la largeur de cette baie (al. 2).
Selon l'art. 45 LCI, les distances entre deux constructions ne peuvent être inférieures à la somme des distances qui seraient exigibles entre chacune de ces constructions et une limite de propriété passant entre elles (al. 1). Toutefois, cette disposition n'est pas applicable lorsqu'il existe, sur la propriété voisine, une construction autorisée avant le 1er mai 1940 et qui ne bénéficie pas d'une servitude sur le fonds où s'élève la nouvelle construction (al. 2). Restent réservées les dispositions des règlements de quartier et des plans localisés de quartier adoptés conformément à la loi sur l'extension des voies de communications et l'aménagement des quartiers ou localités, du 9 mars 1929, et de la loi générale sur les zones de développement, du 29 juin 1957; restent également réservées, en ce qui concerne la 4ème zone, les dispositions des articles 33 et 43 (al. 3).
Selon l'art. 24 al. 1 LCI, applicable en deuxième zone, les constructions peuvent être édifiées à la limite de deux propriétés privées (al. 1). Le département peut subordonner l'autorisation d'édifier des constructions avec mur en attente à la présentation préalable par le demandeur d'un plan d'ensemble dont l'exécution soit assurée dans un délai maximum de 10 ans (al. 2).
Lorsqu'une construction n'est pas édifiée à la limite de propriétés privées, la distance entre cette construction et la limite doit être au moins égale à la moitié de la hauteur du gabarit diminuée de 3 m. (art. 25 al. 1 LCI), respectivement diminuée de 6 m. afin de permettre la construction de logements supplémentaires (al. 2). Sous réserve des dispositions des art. 24, 42 et 43 LCI, la distance entre une construction et une limite de propriété ne peut en aucun cas être inférieure à 4 m. (al. 4).
2.3. En l'espèce, en application de l'art. 686 al. 1 CC et de la jurisprudence (ATF 101 II 360 = JdT 1977 I 603, p. 607 consid. 3a), c'est d'après le droit cantonal qu'il convient de juger si la recourante rend vraisemblable une surélévation de l'immeuble voisin, pourvu de jours, au mépris des règles sur les distances y relatives.
A cet égard, la recourante rend vraisemblable que les intimés procèdent à la surélévation de leur bâtiment en limite de propriété, c'est-à-dire en deçà de la distance d'au moins 4 mètres entre une construction et la limite de propriété, distance qui représente celle devant être observée pour l'ouverture de jours (art. 25 al. 4, art. 45 et art. 48 al. 1 LCI).
Cela présuppose que les intimés sont au bénéfice d'une dérogation du Département leur permettant d'édifier des constructions à la limite de deux propriété privées (art. 24 LCI). Toutefois, les intimés n'ont donné aucune explication permettant de connaître les raisons ayant amené le DCTI à déroger aux dispositions précitées de la LCI, étant rappelé que les intimés ne sont pas au bénéfice d'une servitude de vue droite grevant le fonds de la recourante. De plus, les intimés ont percé des fenêtres dans le mur en limite et ont explicitement admis qu'à la suite de leurs travaux, le bâtiment de la recourante ne pourrait être surélevé que dans un gabarit plus restreint que la surface du PLQ (notes de plaidoiries du 28 juillet 2008 p. 6 ad 12, dernier paragraphe).
Les travaux en cours sont dès lors susceptibles de causer un dommage à la recourante, correspondant à la diminution de la valeur vénale de la bande de terrain sur laquelle des constructions ne pourront plus être élevées et à la dépréciation subie par le reste du terrain (STEINAUER, op. cit., p. 114 n. 1658a). Cette atteinte réelle et permanente à l'immeuble de la recourante impose d'ordonner l'arrêt des travaux, jusqu'à droit jugé au fond ou accord des parties, afin de préserver les droits de la recourante. Il sied de préciser que les intimés ne pourront pas nécessairement obtenir du juge du fond le maintien de la construction en cause, puisqu'une telle prérogative est soumise à la condition de leur bonne foi, celle-ci étant toutefois présumée (art. 3 al. 1 CC), et au versement d'une indemnité équitable (art. 674 al. 3 CC).
Le recours est ainsi fondé sur ce point, de sorte qu'il se justifie d'annuler le chiffre 1 de l'ordonnance du Tribunal et faire interdiction aux intimés de poursuivre les travaux sur leur parcelle no 1______ de la commune de Genève, section , qui sont en limite avec la parcelle voisine no 2 appartenant à la recourante.
L'art. 292 CP dispose que "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents, sera puni d'une amende".
Le juge peut, dans le dispositif du jugement, d'office ou sur requête d'une partie, prescrire à la partie qui succombe de se conformer à sa décision sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP. La pratique genevoise opte pour la libre appréciation laissée au juge (BERTOSSA et alii, op. cit., ad art. 149 LPC no 4 et ad art. 462 LPC no 3; SJ 1982 p. 443).
En l'occurrence, l'ampleur des enjeux justifie que l'interdiction soit assortie de la menace de la peine de cette disposition.
Rendues sur la base de simples vraisemblances, les mesures provisionnelles peuvent se révéler infondées; celles-ci ont suscité le cas échéant un préjudice dans la sphère de la partie défenderesse ou d’un tiers (ex. tiers saisi). Il paraît justifié que le requérant réponde du préjudice ainsi causé (SJ 1988 p. 106). Le dépôt de sûretés vise à garantir la condamnation à la réparation de ce préjudice (BERTOSSA et alii, op. cit., n. 1 ad art. 328 LPC).
Dans son ordonnance, le juge subordonnera l’exécution de la mesure provisionnelle au dépôt préalable des sûretés. Pratiquement, cela implique que le greffe ne délivrera l’original de l’ordonnance autorisant la mesure (art. 326 al. 2 et 327 al. 2 LPC) qu’après réception des sûretés (art. 476 LPC). Si ces dernières sont exigées postérieurement à l’exécution de la mesure, un délai péremptoire sera fixé (BERTOSSA et alii, op. cit., n. 6 ad art. 328 LPC).
En l'occurrence, il se justifie d'astreindre la recourante à la fourniture de 200'000 fr. de sûretés, compte tenu de la durée probable de la procédure au fond et des incidences de la mesure provisionnelle, d'une part sur les contrats en cours avec les entreprises de construction, et, d'autre part, sur le coût du financement des travaux.
L'intérêt de la recourante à l'admission de ses conclusions, qui est de pouvoir surélever son bâtiment de plusieurs étages dans le futur sans être entravée par la construction voisine, est a priori supérieur à 30'000 fr.
Le présent arrêt est rendu sur mesures provisionnelles, de sorte que les motifs de recours sont limités (art. 98 LTF).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par B______SA contre l'ordonnance OTPI/373/2008 rendue le 30 juillet 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/12729/2008-5 SP.
Au fond :
Annule cette ordonnance.
Et, statuant à nouveau :
Fait interdiction à X______ et à A______SA de poursuivre les travaux sur la parcelle no 1______ dont ils sont propriétaires sur la commune de Genève, section , qui sont en limite avec la parcelle voisine no 2 appartenant à la recourante, jusqu'à droit jugé au fond ou accord entre les parties.
Dit que cette injonction est assortie de la menace de la peine de l'article 292 CP, dont le texte est le suivant : "Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents, sera puni d'une amende".
Astreint B______SA à déposer auprès de la Caisse du Palais de justice, dans un délai de 30 jours à compter de la notification du présent arrêt, des sûretés de 200'000 fr. en espèces ou sous forme d'une garantie émise par une banque ayant son siège en Suisse.
Dit que les mesures provisionnelles cesseront de plein droit de déployer leurs effets si les sûretés ne sont pas fournies dans le délai imparti.
Condamne X______ et A______SA solidairement entre eux, aux dépens de première et seconde instance, qui comprennent une indemnité de procédure de 2'000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat de B______SA.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Siégeant :
Madame Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente; Monsieur François CHAIX, Monsieur Pierre CURTIN, juges; Madame Fatina SCHAERER, greffier.
La présidente :
Marguerite JACOT-DES-COMBES
Le greffier :
Fatina SCHAERER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.