POUVOIR JUDICIAIRE
C/26622/2009 ACJC/1105/2010
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
1ère Section
Statuant par voie de procédure sommaire et à huis clos
Audience du jeudi 30 septembre 2010
Entre
X______, Dubai, Emirats Arabes Unis, recourante contre un jugement sur opposition à séquestre rendu par le Président du Tribunal de première instance de ce canton le 18 mai 2010, comparant par Me Eric Stampfli, avocat, route de Florissant 112, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Y______, domiciliée ______, Royaume-Uni, intimée, comparant par Me Philippe Pulfer, avocat, rue Charles Bonnet 4, case postale 399, 1211 Genève 12, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
EN FAIT
A. Par jugement du 18 mai 2010, reçu au domicile élu de la recourante le 20 mai 2010, le Vice-Président du Tribunal de première instance a partiellement admis l'opposition de X______ à l'ordonnance de séquestre rendue le 1er décembre 2009 en faveur de Y______, après fourniture de sûretés pour un montant de 100'000 fr. sous forme de garantie bancaire. Le juge a dès lors révoqué, à concurrence de 99'252 fr. (contre-valeur de 60'000 GBP) plus intérêts, le séquestre ordonné portant sur un montant total de 946'354 fr. 60 (contre-valeur de 562'000 EUR et 60'000 GBP) plus intérêts. Il a confirmé l'ordonnance de séquestre pour le surplus et condamné X______ aux dépens fixés à 2'000 fr.
Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 31 mai 2010, X______ a formé recours contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle sollicite la révocation du séquestre ordonné, avec suite de dépens.
L'intimée conclut au rejet du recours de X______ et à la confirmation du jugement entrepris.
Lors de l'audience de plaidoiries du 15 juillet 2010, les parties ont développé oralement leurs arguments et persisté dans leurs conclusions.
B. Il ressort de la procédure les faits pertinents suivants :
a) Le 9 mars 2001, Y______, ressortissante du Royaume-Uni, et son époux, décédé le 8 avril 2008, ont constitué un trust irrévocable et discrétionnaire dénommé A______(ci-après : le Trust), dont ils étaient les bénéficiaires avec leurs enfants. La société B______, dont le siège se trouve à Jersey, a été désignée en qualité de trustee.
Le contrat de trust prévoyait notamment que la rémunération du trustee comprenait tous les frais usuels pour son activité de gestion (art. 21 du contrat).
b) Au moins d'août 2006, B______ et d'autres sociétés du groupe C______ ont été acquises par X______, société de droit des Émirats Arabes Unis, dont le siège serait à Dubai, de sorte que celle-ci est devenue le trustee du Trust.
X______ est notamment affiliée à deux sociétés sises à Genève, à savoir D______ et E______ (anciennement F______).
Selon son papier à en-tête, X______, qui ne dispose en réalité pas de véritables bureaux à Dubai, a son administrative office auprès de E______, à Genève.
c) Par courrier du 19 septembre 2006, G______, administrateur de X______ et de E______, a indiqué aux settlors du Trust que, à la suite de l'acquisition du groupe B______, X______ continuerait de servir les clients des sociétés du groupe par l'intermédiaire de son équipe de conseil mise en place à Genève. Il était expressément indiqué que tout le service à la clientèle aurait lieu depuis Genève, les clients étant priés de s'adresser en premier lieu au bureau de Genève, soit à E______ (anciennement F______).
X______ a ainsi régulièrement adressé ses factures relatives à son activité de trustee à l'attention du Trust, à l'adresse de D______ à Genève, en utilisant le papier à en-tête de F______ (devenu dans l'intervalle E______). Ces factures indiquaient, pour leur règlement, un compte auprès du H______à Genève. Toutes les communications entre Y______ et la recourante ont en outre eu lieu par l'intermédiaire d'employés de E______ à Genève.
d) Par courrier du 20 mai 2009, Y______ a confirmé son souhait de mettre un terme au Trust et a dès lors demandé la restitution des biens du Trust en sa qualité de settlor et de bénéficiaire. Elle donnait en outre décharge au trustee pour ses activités relatives au Trust et à la distribution des fonds, moyennant la distribution des biens par celui-ci conformément à sa requête, et renonçait à intenter action contre le trustee, sous réserve de fraude ou de mauvaise conduite ("In consideration of the Trustees effecting such distribution as herein requested, I hereby give and undertake to the Trustees a full and inconditional discharge from the duties and functions it has performed in respect of the Trust and the distribution of the said funds. I confirm that I duly waive and forgive any claim (other than in respect of wilful fraud or malfeasance on the part of the Trustees) that I might have against the Trustees […]").
e) Par la suite, Y______ et ses conseils londoniens ont éprouvé des difficultés à communiquer avec X______ (toujours par l'intermédiaire de E______), celle-ci ne répondant pas aux messages électroniques et téléphoniques. Par courrier électronique du 7 août 2009, l'un des conseils londoniens a notamment rappelé à X______ qu'aucune distribution de biens n'avait encore eu lieu, en dépit de la décision communiquée trois mois auparavant de mettre un terme au Trust.
Le 24 août 2009, I______, directeur général de E______, a confirmé que le trustee avait mis fin au Trust et qu'une somme de 72'832.01 EUR avait été restituée sur le compte désigné par Y______.
Par courrier du 26 août 2009, X______, par l'intermédiaire de E______, a en outre confirmé à Y______ que le Trust avait été liquidé, ses actifs ayant été distribués. Il résultait du courrier précité que la majeure partie des actifs du Trust, soit 550'000 EUR, avait été investie dans une obligation émise par la société J., dont l'échéance était fixée au 31 décembre 2013. Le certificat relatif à cette obligation, issu au nom de Y, était annexé à ce courrier.
J______ est une société de droit des Seychelles dont le siège se trouve à Mahe, République des Seychelles, et qui est affiliée à X______.
X______ a également investi des actifs du Trust à hauteur de 60'000 GBP dans des obligations émises par des compagnies d'assurance, dont les polices ont été cédées à Y______ et à son défunt époux en date du 24 juillet 2009. Y______ allègue que les institutions émettrices ne reconnaissent toutefois pas la validité des cessions.
X______ a en outre débité le compte du Trust d'un montant de 12'000 EUR. Le motif invoqué par cette dernière à l'appui de ce débit réside dans les frais de liquidation du Trust, selon une facture du 22 juillet 2009.
f) Par courrier du 17 septembre 2009, Y______, par l'intermédiaire de ses conseils anglais, a réclamé la liquidation immédiate de l'obligation et le paiement des fonds dans un délai de 14 jours, ainsi qu'un justificatif concernant les frais de 12'000 EUR. X______ n'a pas donné suite à ce courrier.
Par courrier du 20 octobre 2009, Y______, par l'intermédiaire de son conseil genevois, a imparti à X______ un délai au 27 novembre 2009 pour lui restituer les montants de 562'000 EUR (correspondant aux actifs immobilisés dans l'obligation émise par J______ et aux frais de liquidation du Trust) et de 60'000 GBP (correspondant aux actifs investis dans les polices d'assurance).
C. Aucun versement n'étant intervenu dans le délai imparti, Y______ a requis, le 30 novembre 2009, le séquestre à concurrence de 946'354 fr. 60 (contre-valeur de 562'000 EUR et 60'000 GBP) des biens de X______ en mains de H______à Genève, lequel a été autorisé par ordonnance du 1er décembre 2009, moyennant le paiement de sûretés d'un montant de 100'000 fr.
Par acte du 27 janvier 2010, X______ s'est opposée à l'ordonnance de séquestre, faisant valoir qu'elle n'avait pas la légitimation passive dans la mesure où elle avait été dissoute de plein droit le 25 octobre 2009 en raison du non renouvellement de sa licence commerciale, que Y______ n'avait aucune créance échue à son encontre, que le lien avec la Suisse faisait défaut car le Trust n'était pas administré de facto à Genève et enfin que les biens séquestrés appartenaient à des tiers bénéficiaires pour lesquels elle agissait en qualité de trustee.
D. Par jugement du 18 mai 2010, le Tribunal de première instance a admis partiellement l'opposition, en ce sens qu'il a révoqué, à concurrence de 99'252 fr. (contre-valeur de 60'000 GBP), le séquestre ordonné le 1er décembre 2009 et confirmé l'ordonnance de séquestre pour le surplus.
Il a considéré en substance que 1) X______ n'avait pas apporté la preuve de sa dissolution et qu'elle disposait dès lors de la capacité d'être partie à la procédure, 2) la créance invoquée présentait un lien suffisant avec la Suisse du fait que l'activité du trustee était pour l'essentiel exécutée de facto à Genève, 3) la créance apparaissait vraisemblable, sauf pour le montant investi dans des polices d'assurance, pour lesquelles Y______ n'apportait pas d'élément permettant de vérifier le prétendu refus des compagnies émettrices de reconnaître la validité de la cession et 4) X______ n'avait pas qualité pour s'opposer au séquestre de biens appartenant à des tiers, de sorte qu'il n'y avait lieu de révoquer le séquestre que pour la contre-valeur de 60'000 GBP.
E. La veille de l'audience de plaidoiries devant la Cour, soit le 14 juillet 2010, la recourante a produit de nouvelles pièces concernant, d'une part, l'annulation de l'enregistrement de X______ dans la zone libre d'Ajman et, d'autre part, la nomination d'un nouveau trustee en lieu et place de X______ pour la gestion des trusts auxquels appartiennent prétendument certains avoirs séquestrés.
F. L'argumentation des parties devant la Cour sera examinée ci-dessous dans la mesure utile à la solution du litige.
EN DROIT
Interjeté selon la forme et dans le délai prescrits, le recours est recevable (art. 278 al. 3 LP, 345 al. 1 LPC, 22 al. 4 LaLP).
Le Président du Tribunal de première instance a statué par voie de procédure sommaire (art. 22 al. 3 LaLP), en premier ressort (art. 23 LaLP). La Cour revoit dès lors la cause avec plein pouvoir d'examen (art. 291 LPC).
Conformément au principe général régissant l'appel ordinaire, les parties sont libres de produire de nouvelles pièces pour étayer des faits déjà allégués devant le premier juge. La Cour admet ainsi le dépôt de pièces nouvelles, à condition que celles-ci soient produites avec les écritures qui les visent (art. 301 al. 1 et 306A al. 1 LPC). Les pièces versées lors de l'audience de plaidoirie sont en revanche déclarées irrecevables (ACJC/1528/2004 du 9 décembre 2004 consid. 3; CHAIX, Jurisprudences genevoises en matière de séquestre, in SJ 2005 II p. 357 et ss, p. 362).
En l'espèce, les pièces produites par la recourante le 14 juillet 2010, soit la veille de l'audience de plaidoiries du 15 juillet 2010, sont irrecevables, dès lors qu'elles ont été produites tardivement. On ne voit au demeurant pas ce qui aurait empêché la recourante de les produire avec ses écritures, à tout le moins en ce qui concerne les pièces relatives à la nomination de nouveaux trustees datées des mois d'août, octobre et novembre 2009. En tout état de cause, les nouvelles pièces ne sont pas pertinentes en l'espèce, comme on le verra ci-après.
Il découle au contraire de la présente procédure, comme l'a relevé à juste titre l'intimée, que c'est la recourante qui a initié la procédure d'opposition puis interjeté appel et qu'elle demeure, selon ses propres allégations, titulaire d'au moins quatre comptes bancaires au sein d'une banque à Genève.
Il convient dès lors de constater avec le Tribunal que la recourante n'a pas apporté la preuve de sa dissolution et qu'elle dispose de la capacité d'être partie à la présente procédure de séquestre.
5.1. Selon l'art. 272 al. 1 LP, le séquestre est autorisé par le juge à condition que le créancier rende vraisemblable que sa créance existe, qu'on est en présence d'un cas de séquestre et qu'il existe des biens appartenant au débiteur.
Pour rendre sa créance vraisemblable, le requérant doit alléguer des faits et produire une pièce ou un ensemble de pièces permettant au juge du séquestre d'acquérir, au stade de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible (Arrêt du Tribunal fédéral non publié 5A_34/2007 du 11 septembre 2007; GILLIERON, Commentaire de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, n. 29 ad art. 272 LP).
L'administration des preuves est limitée aux moyens immédiatement disponibles et le juge du séquestre statue au vu des pièces produites. La vraisemblance existe lorsque le juge, se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans qu'il puisse pour autant exclure qu'ils se soient déroulés autrement (arrêt du Tribunal fédéral non publié 5A_34/2007 du 11 septembre 2007 et arrêts cités; STOFFEL, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 3 et 7 ad art. 272 LP).
Compte tenu des effets rigoureux du séquestre, la Cour de justice se montre sévère dans son appréciation de la vraisemblance de la créance (TF, SJ 1998 p. 145; ACJC/1399/2009 du 26 novembre 2009 consid. 2.1; ACJC/1528/2004 du 9 décembre 2004 consid. 5; CHAIX, op. cit., p. 363). L'opposant doit, de son côté, s'efforcer de démontrer, en s'appuyant sur les moyens de preuve à sa disposition, que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite in RDS 1997 II.4, p. 478; CHAIX, op. cit., p. 363).
5.2. La recourante allègue qu'en vertu de son pouvoir discrétionnaire de gestion, elle était fondée à investir les fonds du Trust dans une obligation émise par l'une de ses sociétés affiliées et critique l'appréciation du premier juge selon laquelle elle pourrait avoir violé ses devoirs de trustee en investissant des avoirs du Trust dans un placement bloqué pour plusieurs années.
Contrairement à ce que soutient la recourante, le Tribunal s'est notamment fondé sur un avis de droit d'un avocat anglais spécialiste en droit des trusts, produit par l'intimée. Selon cet avis de droit, dès que les trustees d'un trust discrétionnaire décident de distribuer, totalement ou partiellement, les actifs d'un trust en faveur d'un bénéficiaire, le bénéficiaire concerné obtient un droit acquis à obtenir lesdits actifs et peut réclamer que ces actifs lui soient transférés immédiatement. De plus, les trustees ont l'obligation de diversifier les investissements effectués pour le compte du trust. Ainsi, selon cette consultation juridique, la décision d'un trustee d'investir l'essentiel des actifs d'un trust dans un seul placement, bloqué pour une longue période, constitue une violation de ses devoirs; cette violation est d'autant plus patente lorsque le placement est effectué auprès d'une entité affiliée au trustee.
La recourante n'allègue pas que cet avis de droit serait erroné. Elle ne conteste pas non plus avoir investi la quasi-totalité des biens du Trust dans une seule obligation, bloquée pour plusieurs années, ni être affiliée à l'entité émettrice de ladite obligation.
La recourante perd par ailleurs de vue que la décharge donnée par l'intimée l'a été sous réserve de la distribution des biens par celle-ci conformément à sa requête ("In consideration of the Trustees effecting such distribution as herein requested") et en excluant expressément les cas de fraude ou de mauvaise conduite ("I confirm that I duly waive and forgive any claim (other than in respect of wilful fraud or malfeasance on the part of the Trustees) that I might have against the Trustees […]".
5.3. Au vu de l'ensemble des circonstances et des pièces produites, l'intimée a rendu suffisamment vraisemblable sa créance, sans que la recourante ne soit parvenue à rendre son point de vue plus plausible.
De plus, en ce qui concerne le prélèvement de 12'000 EUR à titre de frais relatifs à la liquidation du Trust, la recourante soutient qu'ils correspondent à un montant usuel et qu'ils tombent manifestement sous le coup de l'art. 21 du contrat de trust conclu avec l'intimée.
Or, la recourante ne produit aucun élément permettant de vérifier le caractère usuel de ces frais. Si elle se réfère désormais à une disposition du contrat de trust concernant la rémunération du trustee, elle ne produit en revanche aucun justificatif permettant de vérifier l'activité déployée en relation avec la liquidation du trust, en dépit de la demande de l'intimée, réitérée à plusieurs reprises, d'obtenir un tel décompte. La recourante n'allègue pas que l'établissement d'un tel justificatif, qui paraît au demeurant une demande légitime de l'intimée, aurait été impossible ou excessivement compliqué.
Dès lors, la Cour ne peut que confirmer à cet égard le jugement du Tribunal, qui a privilégié la thèse de l'intimée, tenue pour plus vraisemblable.
6.1. Lorsque le débiteur n'habite pas en Suisse et qu'il n'y a pas d'autre cas de séquestre, le créancier d'une dette échue et non garantie par gage ne peut obtenir un séquestre qu'à la condition que la créance ait un lien suffisant avec la Suisse ou qu'elle se fonde sur un jugement exécutoire ou sur une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP (art. 271 al. 1 ch. 4 LP).
La Cour considère que la créance a un lien suffisant avec la Suisse notamment lorsque la prestation convenue doit y être exécutée (ACJC/309/2008 du 13 mars 2008 consid. 4.1; ACJC/1059/2004 du 23 septembre 2004 consid. 3.3; CHAIX, op. cit., p. 368). Cette jurisprudence est conforme aux opinions de la doctrine (en particulier : JEANNERET/DE BOTH, Séquestre international, for du séquestre en matière bancaire et séquestre de biens détenus par des tiers, SJ 2006 II 173-175 et les nombreuses références) et se concilie avec le fait que la condition du lien suffisant avec la Suisse ne doit pas être interprétée trop restrictivement (ATF 124 III 219 consid. 3a).
6.2. En l'espèce, la recourante conteste que le Trust ait été administré de facto à Genève et, dès lors, que le lieu d'exécution de la prestation convenue dans le cadre du contrat de trust se trouve à Genève.
Cet argument est toutefois contredit par les pièces produites. En effet, dans son courrier du 19 septembre 2006, la recourante indique elle-même que l'activité déployée en relation avec la gestion des trusts s'effectuera par l'intermédiaire du bureau genevois, les clients étant priés de s'adresser prioritairement à celui-ci. Les pièces produites révèlent en outre les éléments suivants: l'intimée a toujours communiqué avec la société genevoise E______ affiliée à la recourante; les communications du trustee relatives au Trust émanaient de cette société genevoise sur son papier à en-tête; les factures relatives aux frais de gestion du Trust ont été émises sur papier à en-tête de la société genevoise (sous son ancienne raison sociale) et prévoyaient un lieu de paiement à Genève; enfin, la recourante n'a pas de véritable bureau à Dubai.
Par ailleurs, la recourante se contente de contester que le Trust ait été administré de facto à Genève, sans toutefois expliquer ni apporter le moindre élément permettant d'établir à quel autre endroit était dès lors administré le Trust.
L'art. 284a al. 2 LP invoqué par la recourante ne saurait faire obstacle au séquestre, dans la mesure où cette disposition vise le cas dans lequel le patrimoine d'un trust répond d'une dette. Or, selon l'avis de droit anglais produit par l'intimée, le recourante répond personnellement de la créance alléguée par l'intimée. La recourante ne démontre au demeurant pas, ni même ne l'allègue, que c'est le patrimoine du Trust qui répond de la créance de l'intimée.
6.3. Partant, l'essentiel de l'activité déployée par la recourante en sa qualité de trustee a été exécutée à Genève. La créance présente ainsi un lien suffisant avec la Suisse.
A l'appui de ses allégations, elle produit les formulaires A relatifs aux comptes concernés, étant rappelé que les nouvelles pièces produites par la recourante lors de l'audience de plaidoiries sont irrecevables et en tout état de cause non probantes.
A cet égard, le Tribunal fédéral a récemment confirmé sa jurisprudence selon laquelle le formulaire A, servant à établir l'identité de l'ayant droit économique par la banque, ne déployait pas d'effet de droit privé et que l'objection selon laquelle les avoirs bancaires ne pouvaient pas tomber dans la masse en faillite du fait que le failli n'en était pas le bénéficiaire économique n'était d'aucun secours (arrêt 5A_32/2010 du 13 avril 2010, consid. 3.1 et jurisprudences citées). Seule est ainsi déterminante la notion de propriété juridique. A cet égard, les formulaires A produits par la recourante démontrent que celle-ci est bien titulaire des comptes séquestrés.
Pour le surplus, la Cour constate, comme l'a relevé le Tribunal, que le juge a ordonné le séquestre de tous les biens et avoirs appartenant à la recourante sous son propre nom ou pseudonyme, et non de tous biens ou avoirs au nom de tiers. Si, en dépit de ce qui précède, l'Office des poursuites a procédé au séquestre de biens appartenant à des tiers, la voie de l'opposition leur était ouverte (art. 278 al. 1 LP), la recourante n'ayant en revanche pas qualité pour invoquer ce moyen par le biais de l'opposition à l'ordonnance de séquestre. Tout au plus est-elle tenue d'annoncer à l'office des poursuites qui a exécuté le séquestre qu'un tiers est titulaire d'un droit patrimonial séquestré, et aux tiers concernés de revendiquer sa distraction.
Pour le surplus, la recourante ne conteste pas que le séquestre ait également pu porter sur des comptes dont elle est titulaire et ayant droit économique.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et le jugement entrepris confirmé.
La recourante, qui succombe, sera condamnée aux frais du recours et au versement à l'intimée d'une indemnité à titre de dépens (art. 62 OELP).
L'arrêt de la Cour, statuant sur opposition à séquestre, est susceptible d'un recours en matière civile, les moyens étant limités en application de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 589 consid. 2).
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par X______ contre le jugement OSQ/16/2010 rendu par le Tribunal de première instance dans la cause C/26622/2009-3 DSQ.
Au fond :
Le rejette et confirme le jugement entrepris.
Condamne X______ aux frais du recours, ainsi qu'à une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens en faveur de Y______.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Jean RUFFIEUX, président; Monsieur François CHAIX, Monsieur Jean-Marc STRUBIN, juges; Madame Fatina SCHAERER, greffier.
Le président :
Jean RUFFIEUX
Le greffier :
Fatina SCHAERER
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civil.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.