POUVOIR JUDICIAIRE
C/24255/2011 ACJC/1284/2012
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 14 septembre 2012
Entre
A______ SA, sise ______ [GE], recourante contre trois ordonnances (OSQ/19/2012, OSQ/20/2012 et OSQ/21/2012) rendues par la 11ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton respectivement les 16 et 23 mai 2012, comparant par Me Charles Poncet et Me Fabien Rutz, avocats, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11, en l'étude desquels elle fait élection de domicile aux fins des présentes,
et
Monsieur B______ , domicilié ______, Liban Nord,
C______ SA, sise à Panama, succursale de Genève, _____,
D______ LTD, sise ______, Bermuda,
E______ LTD, sise ______, Nigeria,
F______ CORP,
G______ LTD,
H______ LTD, sises ______, Îles Vierges britanniques,
I______ INC,
J______ LTD,
K______ LTD,
L______ LTD,
M______ CORP,
N______ LTD,
O______ LTD, sises ______, Îles Vierges britanniques,
P______ LTD, sise ______, Isle of Man,
DÉLÉGATION PERMANENTE DE Q______ AUPRÈS DE L'UNESCO [ci-après : la Q______], sise ______, France,
R______ CORP, sise ______, Bahamas,
intimés, comparant tous par Me Luc Argand et Me Jean-Cédric Michel, avocats, rue Bellot 6, 1206 Genève, en l'étude desquels ils font élection de domicile,
EN FAIT
A. a. Par ordonnance OSQ/19/2012 du 16 mai 2012, notifiée le 21 suivant à [la banque] A______ SA, le Tribunal de première instance a déclaré recevable l'opposition formée par B______ contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 prononçant le séquestre de ses biens (ch.1), a réduit le montant des sûretés à déposer par A______ SA à 5'000'000 fr. (ch. 2-4), a révoqué l'ordonnance de séquestre précitée (ch. 5-6), a mis les frais à charge de A______ SA et a condamné cette dernière à payer à B______ les sommes de 2'000 fr. à titre de restitution de l'avance fournie et 50'000 fr. à titre de dépens (ch. 7-9).
Par acte déposé le 31 mai 2012 au greffe de la Cour de justice, A______ SA recourt contre cette ordonnance, sollicitant son annulation. A______ SA conclut, avec suite de frais, principalement, au rejet de l'opposition à séquestre de B______ et, subsidiairement, à ce que le séquestre soit maintenu à concurrence de 41'075'996 fr. 45. A______ SA produit des pièces nouvelles.
B______ conclut, avec suite de frais, principalement, au rejet du recours, et, subsidiairement, à l'annulation de l'ordonnance de séquestre précitée. En tout état de cause, il sollicite le maintien des sûretés.
b. Par ordonnance OSQ/20/2012 du 23 mai 2012, notifiée le 25 suivant à A______ SA, le Tribunal de première instance a déclaré recevable l'opposition formée par C______ SA, D______ LTD, N______ LTD, E______ LTD, F______ CORP, G______ LTD, I______ INC, H______ LTD, J______ LTD, K______ LTD, M______ CORP et P______ LTD, contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 prononçant le séquestre des biens de B______ (ch. 1), a révoqué cette ordonnance (ch. 2-3), a condamné A______ SA à payer aux opposantes la somme de 2'000 fr. à titre de restitution de l'avance fournie et à chacune d'entre elles la somme de 1'000 fr. à titre de dépens.
Par ordonnance OSQ/21/2012 du 23 mai 2012, notifiée le 25 suivant à A______ SA, le Tribunal de première instance a déclaré recevable l'opposition formée par L______ LTD, la Q______, O______ LTD et R______ CORP contre l'ordonnance du 11 novembre 2011 prononçant le séquestre des biens de B______ (ch. 1), a révoqué cette ordonnance (ch. 2-3), a condamné A______ SA à payer aux opposantes la somme de 2'000 fr. à titre de restitution de l'avance fournie et à chacune d'entre elles la somme de 1'000 fr. à titre de dépens.
Par acte déposé le 4 juin 2012 au greffe de la Cour, A______ SA conclut, avec suite de frais, à l'annulation de ces ordonnances et au rejet desdites oppositions.
C______ SA, D______ LTD, N______ LTD, E______ LTD, F______ CORP, G______ LTD, I______ INC, H______ LTD, J______ LTD, K______ LTD, M______ CORP, P______ LTD, L______ LTD, la Q______, O______ LTD et R______ CORP concluent, avec suite de frais, principalement, au rejet du recours, et, subsidiairement, à la constatation qu'elles ne sont pas touchées par le séquestre précité. En tout état de cause, elles sollicitent le maintien des sûretés.
B. Les faits pertinents sont les suivants :
a. A______ (SUISSE) SA, avec siège à Genève, exploite une banque.
Par contrat de fusion du 3 mai 2010, A______ SA a repris les actifs et les passifs de S______ (SUISSE) SA, qui exploitait également une banque.
b. B______ a fondé le GROUPE T______ avec son frère, T______, en ______, lequel groupe est actif dans de nombreux domaines, tels que la construction, les moulins à farine, les hôtels, les télécommunications, l'approvisionnement, les hôpitaux, etc.
c. U______ LTD est une société incorporée selon le droit des Iles Vierges britanniques. B______ et T______ apparaissent en tant que créanciers de la société à son bilan au 31 octobre 2009.
V______ et B______ ont ouvert un compte au nom de U______ LTD auprès de S______ (SUISSE) SA le 22 avril 2006. Tous deux étaient autorisés à représenter individuellement la société dans ses relations avec la banque. B______ a été désigné comme l'ayant droit économique du compte. T______ a été également désigné ainsi le 26 septembre 2007.
d. En date du 25 septembre 2007, S______ (SUISSE) SA a mis à disposition de U______ LTD une facilité de crédit de 35'000'000 EUR pour une durée indéterminée, à condition et sous réserve de modification et/ou résiliation immédiate par la banque en tout temps, le but du crédit étant l'acquisition de titres de première qualité.
Ce crédit a été augmenté à 70'000'000 EUR le 2 octobre 2007, à 100'000'000 EUR le 5 octobre 2007, à 120'000'000 EUR le 10 avril 2008 et à 143'000'000 EUR le 15 août 2008. Tous les contrats y relatifs ont été signés pour U______ LTD par V______.
Dans le cadre du crédit et de ses augmentations successives, B______ a confirmé les 5 octobre 2007 et 10 avril 2008 qu'il maintiendrait sa participation, directe et indirecte, dans U______ LTD, durant toute la validité du contrat de crédit et aussi longtemps que la société précitée maintiendrait des positions débitrices sur ses comptes auprès de S______ (SUISSE) SA. Il a également indiqué rester client du GROUPE S______ durant toute la validité du contrat de crédit et maintenir des relations similaires.
Le 10 avril 2008, B______ s'est, en sus, engagé à répondre à tout appel de marge que S______ (SUISSE) SA pourrait faire dans le cadre de cette limite de crédit.
Le 30 mai 2008, T______ a signé un acte de nantissement garantissant toutes les créances actuelles et futures de S______ (SUISSE) SA envers U______ LTD, nantissement limité aux actions W______ CORP.
Au moyen du crédit, U______ LTD a acquis des actions S______ HOLDING.
e. Par courrier du 21 juillet 2008, B______ s'est plaint auprès de S______ (SUISSE) SA de la mauvaise évolution de la valeur du titre de la banque rappelant que, tant à titre personnel qu'au travers des sociétés d'investissements contrôlées par lui-même et son frère, ils détenaient des actions S______ pour un coût d'investissement supérieur à 150'000'000 EUR.
Par courrier du 10 octobre 2008, S______ (SUISSE) SA a indiqué à B______ que le crédit accordé à U______ LTD manquait de couverture de façon importante et a sollicité la restructuration du crédit.
Le même jour, le conseil français de B______ a répondu à S______ (SUISSE) SA "en l'absence de Monsieur B______ ". Il a indiqué qu'une solution harmonieuse et équitable pourrait être trouvée, concluant de la manière suivante : "Pour autant, je me dois de vous rappeler que Monsieur B______ n'aurait pas sollicité le crédit dont il s'agit, ni pris une position aussi importante sur le titre S______ s'il n'avait reçu des hauts dirigeants de la Banque des assurances concernant la solidité de l'établissement et la valeur de ses actions."
Le 15 octobre 2008, S______ (SUISSE) SA a indiqué être très heureuse de rencontrer B______ le 20 octobre 2008 pour pouvoir définir et arrêter les termes du crédit de restructuration qu'elle proposait de mettre en place en faveur de la société U______ LTD avec le soutien de B______.
f. Par contrat du 22 octobre 2008, S______ (SUISSE) SA a annulé et remplacé le contrat de crédit du 15 août 2008 par une facilité de crédit de 87'000'000 EUR. La limite de crédit était mise à disposition pour une durée de trois ans. Il était par ailleurs précisé que S______ (SUISSE) SA devait également recevoir un transfert en faveur de U______ LTD dans ses livres de 40'000'000 EUR, l'ensemble des garanties reçues de S______ SINGAPOUR, les divers dépôts nantis à la sécurité du crédit du 15 août 2008 étant remplacés par un versement de 35'000'000 EUR au bénéfice de U______ LTD. Ces deux opérations devaient être réalisées avant la fin du mois de novembre 2008.
Le contrat était soumis au droit suisse et les tribunaux genevois étaient compétents pour statuer sur tout litige. Il a été signé par V______ pour U______ LTD.
Le même jour, la banque a préparé et adressé à B______ un courrier à son nom aux termes duquel il confirmait que dans le cadre de la mise à disposition d'une limite de crédit de 87'000'000 EUR en faveur de U______ LTD, il maintiendrait sa participation, directe ou indirecte, dans U______ LTD, durant toute la validité du contrat de crédit et aussi longtemps que la société précitée maintiendrait des positions débitrices sur ses comptes auprès de S______ (SUISSE) SA. Il confirmait également son engagement à répondre aux appels de marge de S______ (SUISSE) SA pour permettre de reconstituer la valeur initiale du portefeuille des actions S______ et W______ CORP de 62'000'000 EUR, mises en nantissement dans le cadre du contrat de crédit du 22 octobre 2008, si cette valeur n'atteignait plus ledit montant à l'échéance du contrat de crédit en octobre 2011.
Ce courrier n'a pas été signé par B______.
En revanche, B______ a signé le 24 octobre le 2008 en France un acte de cautionnement solidaire en faveur de S______ (SUISSE) SA envers U______ LTD, par lequel il s'est porté caution solidaire envers la banque indépendamment de tous autres cautionnements existants ou futurs, pour le remboursement de toutes créances, résultant du crédit accordé par la banque en date du 15 août 2008 à la société U______ LTD, que la banque possédait ou possèderait, du chef des contrats déjà conclus avec la banque, ou qui viendraient à l'être ultérieurement dans le cadre des relations d'affaires déjà existantes, jusqu'à concurrence de 25'000'000 EUR. Cet acte était soumis au droit suisse et les tribunaux genevois étaient compétents pour connaître de tout litige.
L'acte de cautionnement était également signé par l'épouse de B______ et par V______ pour U______ LTD.
g. Le 11 juillet 2011, U______ LTD a assigné A______ SA devant le Tribunal de première instance en paiement de 188'030'661 fr. à titre de réparation du dommage correspondant à la perte de valeur des actions S______ HOLDING, qu'aurait causée la tromperie alléguée de S______ (SUISSE) SA sur la santé financière de S______ HOLDING.
Cette cause est toujours pendante.
h. Par courrier du 11 octobre 2011, A______ SA a rappelé à U______ LTD que la créance en remboursement du crédit accordé le 22 octobre 2008 serait exigible sans autre formalité le 22 octobre 2011, le montant en capital et intérêts s'élevant respectivement à 87'000'000 EUR et 1'722'977 EUR.
Le 12 octobre 2012, A______ SA a également rappelé à B______ l'échéance du prêt au 22 octobre 2011, l'informant que, dans l'hypothèse où U______ LTD ferait défaut à son obligation de restituer le capital emprunté et/ou les intérêts courus, elle se réservait de faire valoir ses droits en garantie à son encontre, notamment sur la base des engagements pris à titre personnel, soit la lettre d'intention du 22 octobre 2008 et l'acte de cautionnement du 24 octobre 2008.
Par courrier du 25 octobre 2011, A______ SA a sommé U______ LTD de lui payer le montant de 86'602'981 EUR le 27 octobre 2011 au plus tard.
U______ LTD ne s'est pas exécutée. A______ SA a indiqué avoir procédé à la vente de la majeure partie des actifs nantis en faveur du crédit du 22 octobre 2008, ramenant ainsi sa créance de 86'631'576 EUR à 68'949'284 EUR.
i. A la requête deA______ SA, le Tribunal de première instance a ordonné le 11 octobre 2011 le séquestre, à concurrence de 84'994'014 fr.60 (68'949'284 EUR au taux de change de 1.2327 au 10.11.2011) avec intérêts à 5% dès le 25 octobre 2011, des biens de B______ ou sous désignation conventionnelle ou numérique, mais dont B______ était l'ayant droit économique, en mains de :
de la banque X______ SA;
du Y______ SA, en particulier le compte no 1______ auprès de cette dernière;
de Z______ SA, en particulier le compte no 2______ auprès de cette dernière;
de AA______ SA;
de la BB______ SA, notamment les comptes : [no. IBAN] 3______, [comptes nos.] 4______ [et] 5______, [no. IBAN] 6______, compte no. 7______, [et les nos. IBAN] 8______, 9______, 10______, 11______, 12______, 13______, 14______, 15______ [et] 16______.
Le Tribunal de première instance a fixé les sûretés à un montant de 10'000'000 fr.
j. B______ a formé opposition contre l'ordonnance de séquestre du 11 novembre 2011, concluant à son annulation.
C______ SA, D______ LTD, N______ LTD, E______ LTD, F______ CORP, G______ LTD, I______ INC, H______ LTD, J______ LTD, K______ LTD, M______ CORP et P______ LTD ont également formé opposition contre cette ordonnance. Elles ont conclu, principalement, à l'annulation de l'ordonnance et, subsidiairement, à la constatation qu'elles ne sont pas touchées par le séquestre précité. En tout état de cause, elles sollicitaient le maintien des sûretés.
L______ LTD, la Q______, O______ LTD et R______ CORP ont également formé opposition contre cette ordonnance. Elles ont conclu, principalement, à l'annulation de l'ordonnance et, subsidiairement, à la constatation qu'elles ne sont pas touchées par le séquestre précité. En tout état de cause, elles sollicitaient le maintien des sûretés.
Les entités opposantes ont fait valoir qu'elles avaient la qualité de tiers par rapport à B______ et U______ LTD.
A______ SA a sollicité la réduction des sûretés à 500'000 fr. et le rejet des oppositions.
k. Le Tribunal a retenu qu'il ressortait des pièces produites que B______ et T______ étaient tous deux les ayants droit économiques de U______ LTD. T______ avait signé un acte de nantissement en garantie des créances de S______ (SUISSE) SA contre U______ LTD. De plus, B______ et T______ apparaissaient comme créanciers dans le bilan au 31 octobre 2009 de cette société. Même si T______ n'était pas autant impliqué que son frère dans la gestion de la société, il ne pouvait pas être considéré comme un homme de paille de son frère. Le courrier du 10 octobre 2008 du conseil français de B______, le compte rendu établi par un auteur inconnu d'une réunion du 29 juin 2010 à CC______ [Belgique] et le fait que la banque avait toujours traité avec B______ n'étaient pas suffisants pour rendre vraisemblable l'unité économique entre ce dernier et U______ LTD, à l'exclusion de T______. Ainsi, la première condition pour la mise en oeuvre du principe de la transparence n'était pas réalisée.
Il en allait de même de la seconde. En effet, la volonté d'un actionnaire de ne pas répondre directement des dettes de sa société ne constituait pas, en soi et hormis des circonstances particulières, un but ne méritant pas la protection de la loi. La banque était consciente de la dualité juridique entre U______ LTD et B______ et était capable d'en apprécier les conséquences juridiques. Par conséquent, l'invocation par B______ de cette dualité n'était pas constitutive d'abus de droit.
L'acte de cautionnement signé par B______ était nul au regard du droit suisse, applicable en vertu de l'élection de droit prévue, puisqu'il ne revêtait pas la forme authentique. Il l'était également au regard du droit français, applicable en tant que droit de l'Etat du lieu de conclusion, puisqu'il ne contenait pas les mentions manuscrites obligatoires prescrites à peine de nullité par les art. L. 341-2 et L.341-3 du Code de la consommation. A______ SA ne rendait ainsi pas vraisemblable disposer d'une créance fondée sur l'acte de cautionnement.
B______ n'avait pas signé la lettre d'intention que lui avait préparée la banque le 22 octobre 2008. Cette absence de signature était un indice de l'absence de consentement, une acceptation tacite n'étant pour le surplus pas rendue vraisemblable. A______ SA ne pouvait ainsi pas non plus fonder sa créance sur cette lettre.
La créance à l'appui du séquestre n'ayant pas été rendue vraisemblable, le séquestre devait être révoqué et point n'était ainsi besoin d'examiner si B______ formait une unité économique avec les entités opposantes.
EN DROIT
Déposés selon la forme et dans le délai légal, les recours sont recevables.
Il y a lieu de joindre les recours contre les ordonnances querellées, puisqu'elles ont toutes été rendues dans la présente cause à la suite des oppositions formées contre le même séquestre.
Il n'y a correction des faits taxés d'arbitraire que si cette correction est susceptible d'influer sur le sort de la cause; en d'autres termes, ces faits doivent être pertinents pour l'issue du litige et conduire de la sorte à un résultat insoutenable (JEANDIN, op. cit., n. 5 ad art. 320; CHAIX, op. cit., n. 15).
2.2 Les conclusions nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC); en revanche, en matière de séquestre, les parties peuvent alléguer des novas (art. 278 al. 3 LP) qui comprennent tant les vrais que les faux novas pour autant, dans ce dernier cas, que la partie qui s'en prévaut les ait ignorés sans faute, ne soit pas censée les connaître ou n'ait eu aucune raison de les invoquer plus tôt (ACJC/1016/2010 consid. 4.1; ACJC/224/2010 consid. 3).
2.3 En l'espèce, les pièces nouvelles B, C, D, E et F et les faits qui s'y rapportent ont trait à des circonstances survenues avant la clôture des débats devant le premier juge. Que la recourante considère que l'allégation de ces novas ait été rendue nécessaire par une constatation des faits erronées par le premier juge ne justifie pas que cette allégation intervienne seulement devant la Cour, dès lors que l'art. 320 let. b CPC prévoit un moyen de droit spécifique pour la partie qui invoque ce grief. La faculté d'invoquer des faux novas dans les limites prescrites ci-dessus n'a pas pour but de permettre à une partie négligente de compléter ses écritures par des faits et des moyens de preuve qu'il lui était loisible d'invoquer devant le premier juge. Les pièces précitées ainsi que les allégués nos 41 à 49 du recours dirigé contre l'ordonnance OSQ/19/2011 seront écartés des débats. Les autres pièces produites devant la Cour ne sont pas nouvelles ou ont trait à des faits notoires.
La procédure d'opposition et la procédure d'autorisation du séquestre ont le même objet. Toutes les conditions matérielles du séquestre ainsi que tous les vices de procédure peuvent être examinés dans la procédure d'opposition. Comme dans la procédure d'autorisation, le degré de preuve est limité à la vraisemblance (art. 272 LP; STOFFEL/CHABLOZ, Commentaire romand, 2005, n. 7 et 11 ad art. 278 LP). Il suffit ainsi que l'autorité, se fondant sur des éléments objectifs, acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'elle doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 130 III 321 consid. 3.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_312/2009 consid. 3.6.1, 5A_34/2007 consid. 2.1 et 5P.374/2006 consid. 4.1; STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., n. 3 ad art. 272 LP). Une simple allégation ou contestation ne suffisent pas, mais doivent reposer sur des indices concrets ou être matérialisées par des documents (WILLI, Glaubhaftmachung und Glaubhaftmachungslast, in sic ! 2011, p. 215 ss, p. 216). La preuve est rapportée par titres (art. 254 al. 1 CPC). La procédure de séquestre est soumise dans toutes ses phases à la maxime de disposition et à la maxime des débats (art. 58 al. 2 et 255 CPC a contrario).
La recourante fonde son séquestre sur l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP.
Il n'est pas contesté que l'intimé n'habite pas en Suisse. Par ailleurs, l'acte de cautionnement du 24 octobre 2008 prévoit un for exclusif en faveur des tribunaux genevois en cas de litige, valablement élu au regard de l'art. 5 al. 1 LDIP. Le lien suffisant avec la Suisse doit être ainsi reconnu (ATF 124 III 219 consid. 3b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_873/2010 consid. 4.1.2).
Il s'ensuit qu'il y a lieu d'examiner si la recourante a rendu vraisemblable la créance qu'elle invoque à l'appui de son séquestre.
5.1 En raison du domicile à l'étranger de l'intimé, la cause revêt un caractère international (ATF 136 III 142 consid. 3.2; 132 III 609 consid. 4; 131 III 511 consid. 2; 130 III 417 consid. 2). L'art. 124 LDIP régit la forme des actes juridiques, vu le défaut de convention internationale en la matière.
Selon cette disposition, le contrat est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions fixées par le droit applicable au contrat ou par le droit du lieu de conclusion (al. 1).
A défaut d'une élection de droit, le cautionnement est soumis au droit du domicile de la caution (ATF 117 II 490 consid. 2 = JdT 1993 I p. 312). Le droit choisi et celui du lieu de conclusion sont applicables alternativement (KELLER/ GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2004, n. 47 ad art. 124).
Sont des dispositions de forme celles qui, tout en étant indépendantes du contenu de l'acte, concernent les modalités de la déclaration de volonté des parties et qui touchent au moins partiellement à leur protection, lors de la conclusion de l'acte, étant admis que ces dispositions concernent sa validité et non seulement sa preuve (DUTOIT, Droit international privé suisse, 2005, n. 6 ad art. 124 LDIP; KELLER/GIRSBERGER, op. cit., n. 33 ad art. 124). Il a été ainsi jugé que l'indication dans l'acte de cautionnement du montant total à concurrence duquel la caution est tenue était une prescription de forme (ATF 117 II 490 consid. 3).
5.2 En l'espèce, les parties ont soumis l'acte de cautionnement au droit suisse, étant rappelé que l'élection de droit demeure valable même si le contrat qui la contient est frappé de nullité (KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2004, n. 36 ad art. 116).
A cet égard,l'art. 493 al. 2 CO prescrit, à peine de nullité (ATF 125 III 305 consid. 2a), que lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique. Le sens et le but de cette disposition sont de montrer à la caution la portée de son engagement et de l'empêcher de promettre de façon inconsidérée son cautionnement. Cette disposition vise donc à protéger la caution (ATF 129 III 702 consid. 2.2 = JdT 2004 I p. 535; ATF 119 Ia 441 consid. 2c = JdT 1994 I p. 614).
Ne revêtant pas la forme prescrite, l'acte de cautionnement litigieux est nul au regard du droit suisse.
Par ailleurs, ledit acte a été conclu en France, si bien que le droit français s'applique alternativement. S'agissant du cautionnement, l'art. L. 341-2 du Code français de la consommation prescrit que toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même."
L'art. L. 341-3 du même code prescrit en outre que lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique doit, à peine de nullité, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du Code Civil et en m'obligeant solidairement avec X ..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X ... ".
Ces dispositions s'appliquent que la caution soit avertie ou non et que le cautionnement comporte un caractère commercial ou non. Revêt la qualité de créancier professionnel, celui qui acquiert la créance dans l'exercice de sa profession, cette qualité n'étant pas limitée aux établissements de crédit (arrêt no 10-26630 du 10 janvier 2012 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, publié au bulletin, consultable sur le site www.legifrance.gouv.fr).
Figurant dans le Code de la consommation et imposant des mentions manuscrites, les dispositions précitées sont clairement destinées à attirer l'attention de la personne qui s'oblige comme caution sur l'étendue de son obligation et de la protéger contre un engagement non voulu ou excessif. Ces dispositions poursuivent ainsi un but identique à celle de la forme authentique requise par l'art. 493 al. 2 CO. Il s'agit donc de prescription de forme au sens de l'art. 124 LDIP.
En l'espèce, il est constant que la recourante est un créancier professionnel au sens des dispositions précitées et qu'à teneur des faits retenus par le Tribunal, non contestés sur ce point par la recourante, l'acte de cautionnement litigieux ne comporte pas les mentions manuscrites susvisées. Que l'acte ait été conclu dans le cadre d'une transaction commerciale est sans portée. Il s'ensuit que ledit acte est également nul au regard du droit français.
Par conséquent, l'acte de cautionnement du 24 octobre 2008 ne rend pas vraisemblable une créance de la recourante contre l'intimé.
6.1 A teneur de l'art. 2 al. 2 CC - qui fait partie de l'ordre public positif directement applicable dans les rapports internationaux (ATF 128 III 201 consid. 1c) -, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le juge possède ainsi le pouvoir de corriger l'application de la loi lorsque celle-ci se heurte aux impératifs des intérêts à protéger selon la justice (ATF 134 III 52 consid. 2.1).
Le comportement de celui qui accepte d'abord de conclure une convention et qui, par la suite, en considération de règles impératives, excipe de l'invalidité de cette même convention, n'est cependant constitutif d'abus de droit que si des conditions particulières sont réalisées. Il faut par exemple que ce cocontractant ait proposé lui-même la convention contraire aux règles impératives, dans son propre intérêt et en connaissance de l'invalidité, de sorte qu'il a acquis un droit de façon déloyale. La partie qui reproche à l'autre un abus de droit doit prouver les circonstances particulières qui, dans le cas concret, autorisent à retenir que l'invalidité de la convention est invoquée de façon abusive (ATF 133 III 61 consid. 4.1).
Toutefois, une partie ne peut pas invoquer l'abus de droit à l'appui d'une action en exécution du contrat, sauf si celui-ci a déjà été exécuté pour l'essentiel, volontairement et en connaissance du vice de forme (ATF 116 II 700 consid. 3b = JdT 1991 I p. 643; ATF 115 II 331 consid. 5a = JdT 1991 I p. 150; ATF 112 II 11 consid. 3 = JdT 1986 I 589; arrêts du Tribunal fédéral 4C_21/2007 consid. 5.3 et 4C_362/2001 consid. 4.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Berner Kommentar, 2012, n. 394 ad art. 2 ZGB; STEINAUER, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, vol. II, tome 1, 2009, n. 598).
6.2 En espèce, on ne saurait retenir que l'acte de cautionnement a été proposé par l'intimé dans un intérêt propre, puisque ce contrat avait pour but de garantir la banque et qu'il n'est pas établi qu'il ait été rédigé par l'intimé ou ses mandataires. Par ailleurs, il ne ressort pas des faits retenus par le Tribunal que l'intimé ait induit en erreur la banque sur les vices de forme grevant l'acte incriminé. Au contraire, il en découle que la banque était assistée d'un conseil légal français au moment de l'établissement en France de l'acte de cautionnement, qui a estimé qu'il n'existait pas de problème de forme au regard du droit français. C'est en vain que la recourante se fonde sur la note produite par l'intimé, puisqu'il s'agit d'un avis de droit établi près de trois ans après l'acte de cautionnement. Quant au vice de forme selon le droit suisse, il n'est pas rendu vraisemblable que l'intimé ait trompé la banque sur ce point, ce qui n'est au demeurant guère crédible.
Au vu de ce qui précède, l'intimé n'invoque pas de façon déloyale les vices de forme de l'acte de cautionnement. Il s'ensuit que l'abus de droit ne peut être retenu. En tout état de cause, l'abus de droit ne peut conférer un droit à l'exécution de l'acte, si, comme l'espèce, il n'a pas reçu un commencement d'exécution.
7.1 Le droit suisse ne contient pas de règlementation expresse de la conversion d'un acte juridique nul, mais cette institution est admise en règle générale par la doctrine et la jurisprudence. La conversion doit permettre, dans le cas particulier, d'interpréter l'acte juridique nul comme un acte valable et, par conséquent, en maintenir les effets. Ce procédé ne peut cependant être utilisé qu'à la condition que l'acte juridique nul remplit les exigences de l'acte de remplacement. La conversion est en outre limitée par le but de la norme qui est à l'origine de la nullité. La conversion est par conséquent impossible lorsqu'elle reviendrait à contourner cette norme ou, à tout le moins, à aller à l'encontre de son but (ATF 135 III 441 consid. 3.3; ATF 126 III 182 consid. 3d = JdT 2000 I p. 315; ATF 124 III 112 consid. 2b/bb; SCHWENZER, Basler Kommentar, 2011, n. 25 ad art. 11 OR). Lorsque l'engagement se caractérise dans son ensemble comme un cautionnement, la conversion de l'acte en porte-fort est impossible (ATF 125 III 305 consid. 2d).
7.2 Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO) (ATF 131 III 606 consid. 4.1). La recherche de la commune et réelle intention des parties s'effectue notamment sur la base d'indices (ATF du 22 septembre 1999 consid. 1c in SJ 2000 I p. 305). Constituent de telles indices, les circonstances survenues postérieurement à la conclusion du contrat, notamment le comportement des parties (ATF du 8 novembre 1995 consid. 3a in SJ 1996 p. 549; ATF 118 II 365 consid. 1). A défaut d'avoir pu établir la volonté réelle des parties, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. En règle générale, les expressions et termes choisis par les cocontractants devront être compris dans leur sens objectif. Un texte clair prévaudra en principe, dans le processus d'interprétation, contre les autres moyens d'interprétation (ATF 131 III 606 consid. 4.1). Il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté. Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration (ATF 130 III 417 consid. 3.2).
7.3 Celui qui se porte fort promet au stipulant le fait d'un tiers et s'engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne s'exécute pas. Le porte-fort assume une obligation indépendante; celle-ci peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée. En cas de cautionnement, la caution s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement revêt un caractère accessoire en ce sens qu'il ne peut exister que sur une obligation valable (art. 492 al. 2 CO). Le critère de distinction essentiel entre ces deux espèces de garantie réside ainsi dans l'accessoriété, c'est-à-dire le lien de dépendance de l'engagement de la caution à l'égard de l'obligation du débiteur principal. Il y a un indice en faveur du porte-fort lorsque l'obligation du garant est définie de manière indépendante et que la garantie est donnée à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra probablement pas s'exécuter. Il existe plutôt un indice en faveur du cautionnement lorsque l'obligation du garant correspond exactement à celle du débiteur principal et qu'elle est définie entièrement par référence à celle-ci. L'existence d'un intérêt personnel du garant, distinct de celui du débiteur principal, est plutôt un indice en faveur du porte-fort, mais il ne revêt pas de caractère déterminant (ATF 125 III 305 consid. 2b).
7.4 En l'espèce, il ne ressort pas des faits retenus par le Tribunal que les parties, par leur comportement postérieur à la conclusion de l'acte de cautionnement litigieux, aient manifesté la volonté que l'intimé s'obligeât de manière indépendante envers la recourante, c'est-à-dire même pour le cas où l'obligation de U______ LTD serait nulle ou invalidée. Les faits des ordonnances querellées, non contestés par la recourante sur ce point, ne permettent donc pas d'établir la réelle et commune volonté des parties.
Selon les faits retenus par le Tribunal, non contestés par les parties sur ce point, il est vraiqu'en raison de la baisse du cours des titres remis en nantissement par U______ LTD, S______ (SUISSE) SA a souhaité la restructuration du crédit accordé à cette dernière et avait eu à ce moment vraisemblablement des doutes sur sa capacité à honorer l'obligation de rembourser le crédit en cours. Toutefois, à la suite du contrat conclu le 22 octobre 2008 entre S______ (SUISSE) SA et U______ LTD, la facilité de crédit accordée à cette dernière a été ramenée de 143'000'000 EUR à 87'000'000 EUR. Ledit contrat prévoyait en outre les versements en faveur de U______ LTD des sommes de 40'000'000 EUR et 35'000'000 EUR, dont il n'est pas allégué qu'ils ne soient pas intervenus. Ainsi, il ne peut être retenu, même au degré de la vraisemblance, que U______ LTD n'était plus capable de respecter les obligations découlant du nouveau contrat de crédit au moment de la signature de l'acte de cautionnement.
Par ailleurs, à teneur des faits retenus par le premier juge, l'engagement pris par l'intimé dans l'acte de cautionnement litigieux est entièrement défini en fonction de l'obligation de remboursement du crédit accordé par la banque à U______ LTD. A cela s'ajoute que cet acte a été également signé par ladite société, ce qui marque encore davantage le caractère accessoire et dépendant de la garantie souscrite par l'intimé. Ainsi, l'on ne peut pas comprendre de bonne foi que ce dernier ait voulu s'engager même si l'obligation de U______ LTD était nulle ou invalidée.
De plus, exploitant une banque, S______ (SUISSE) SA était familière des sûretés requises dans le cadre d'opérations de crédit. Elle ne pouvait donc de bonne foi ignorer que la caution s'engageait de manière dépendante.
Ainsi, il résulte que la volonté objective des parties était que l'intimé s'engage en qualité de caution. Il est sans portée qu'il s'agisse d'une garantie personnelle de l'intimé puisque cette caractéristique est commune aux deux types de sûretés.
Il s'ensuit que le premier juge a retenu, à juste titre, que les conditions de la conversion ne sont pas réalisées.
8.1 Le principe de la transparence ("Durchgriff") implique qu'il est fait abstraction de l'indépendance de la personne morale comme personne juridique (ATF 132 III 489 consid. 3.1 = JdT 2007 II p. 81). L'application de ce principe exige que malgré la dualité des personnes à la forme, il n'existe pas d'entité indépendante, la société étant le simple instrument dans la main de son auteur, qui, économiquement, ne fait qu'un avec elle. C'est le cas, lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale. Il faut en outre que l'invocation de l'indépendance juridique constitue un abus de droit, une utilisation abusive de la personne morale par la personne qui la domine (ATF 132 III 489 consid. 3.1 = JdT 2007 II p. 81; ATF 121 III 319 consid. 5a/aa). C'est le cas lorsque la dualité des sujets n'est invoquée qu'aux fins de se soustraire abusivement à l'exécution forcée (ATF 105 III 107 consid. 3a; arrêts du Tribunal fédéral 5A_873/2010 consid. 4.2.2 et 5A_144/2008 consid. 3.3).
8.2 En l'espèce, selon les faits retenus par le Tribunal, l'intimé et son frère étaient les ayants droit économiques de U______ LTD. Tant l'intimé que son frère figurent au bilan de la société en qualité de créanciers, ce qui confirme la qualité d'ayants droits économique de la fratrie. Par ailleurs, au contraire de son frère, l'intimé disposait du pouvoir de représenter individuellement la société envers S______ (SUISSE) SA. Dans le cadre des opérations de crédit précédant le contrat litigieux, l'intimé s'était engagé à deux reprises à maintenir sa participation dans le capital-actions de la société et une fois à répondre à un appel de marge, alors que son frère avait fourni à la banque une sûreté réelle en nantissant le 30 mai 2008 des actions W______ CORP. Enfin, l'intimé a demandé à la banque la restructuration du crédit accordé à U______ LTD. La Cour tient ainsi pour vraisemblable que l'intimé dominait cette société, sans pouvoir exclure que ce contrôle s'exerçait de concert avec son frère.
Il reste encore à apprécier si l'intimé se prévaut abusivement de la dualité juridique. La recourante voit un abus dans le fait que l'intimé se prévaut concurremment de l'indépendance juridique et de l'impossibilité d'agir en garantie à son encontre.
Se prévaloir de la dualité juridique entre une entité juridique et la personne qui la domine n'est en soi pas constitutif d'un abus de droit. Lorsque une personne fait intervenir sa société comme contractante, l'autre partie sait, en principe, qu'elle court le risque de l'insolvabilité de la personne morale, à défaut de garanties valables fournies par la personne physique. L'invocation par l'intimé de la nullité de l'acte de cautionnement n'étant pas abusive, on ne discerne pas en quoi l'invocation concurrente des deux moyens non abusifs le serait. De même, le fait que l'intimé conteste être lié par la lettre d'intention préparée par S______ (SUISSE) SA le 22 octobre 2008 pour lui n'est pas constitutif d'abus de droit. En effet, si la recourante est au bénéfice, comme elle le soutient, d'une prétention contre l'intimé fondée sur cette lettre d'intention, elle peut la faire valoir contre ce dernier et on ne perçoit pas en quoi l'invocation de l'indépendance juridique est abusive. Si, au contraire, la prétention n'est pas fondée, la contestation de l'intimé est légitime et là encore, on ne saisit pas où résiderait l'abus de droit.
Pour le surplus, il ne résulte pas des faits retenus par le Tribunal que U______ LTD aurait été spécifiquement fondée ou utilisée pour contracter un crédit auprès de S______ (SUISSE) SA. A cet égard, la recourante a allégué que la société était utilisée par l'intimé pour certaines opérations financières au sein de son groupe. Il n'apparaît pas non plus que U______ LTD se soit dessaisie d'actifs au profit de l'intimé, ni au moment de l'ouverture de la relation de crédit, ni par la suite.
Les conditions du "Durchgriff" ne sont ainsi pas rendues vraisemblables.
9.1 Pour établir le droit applicable, la qualification du rapport juridique litigieux doit être effectuée selon le droit interne du for (ATF 136 III 142 consid. 3.2; 132 III 609 consid. 4; 129 III 738 consid. 3.4).
Le contenu de la lettre d'intention précitée est prima facie typique d'une déclaration de patronage.
Les déclarations de patronage sont des sûretés particulières pour garantir les obligations de tiers en matière de crédit (arrêt du Tribunal fédéral 4C_4/2003 consid. 3.1; PESTALOZZI, Basler Kommentar, 2011, n. 35 ad art. 111 OR). Elles peuvent notamment porter la dénomination de "letter of intent" (lettre d'intention). Les déclarations de patronage sont habituellement utilisées dans les groupes de sociétés et peuvent contenir l'engagement d'un certain comportement qui consiste à fournir à la société une certaine forme de soutien (LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2008, Chap. VII, n. 199 et 203) qui peut notamment consister en la mise à disposition de la société débitrice de fonds afin qu'elle puisse honorer ses obligations envers le créancier (arrêt du Tribunal fédéral 4C_342/1995 consid. 4a/cc = SJ 1996 p. 634; TEVINI DU PASQUIER, Commentaire romand, 2003, n. 32 ad art. 111 CO).
Les déclarations de patronage sont qualifiées de garantie, si bien que c'est l'art. 117 al. 3 let. e LDIP qui détermine le droit applicable, soit celui de l'Etat de la résidence habituelle du garant (ATF 128 III 295 consid. 2b; BONOMI, Commentaire romand, 2011, n. 37 ad art. 117 LDIP).
9.2 En l'espèce, dans l'hypothèse où l'intimé aurait accepté les termes de la lettre d'intention litigieuse, il aurait la qualité de garant. Il s'ensuit que le droit applicable est celui de l'Etat de résidence habituelle de l'intimé au moment de la conclusion du contrat (ATF 133 III 90 consid. 2.2). A cet égard, la recourante soutient que l'intimé s'est engagé selon les termes de la lettre litigieuse au moment de la conclusion du contrat de crédit du 22 octobre 2008. Les faits retenus par le Tribunal ne permettent cependant pas de déterminer le lieu de résidence de l'intimé à cette époque. Le fait que l'acte de cautionnement ait été signé en France ne signifie pas encore que l'intimé avait sa résidence habituelle dans ce pays. A défaut de pouvoir déterminer le droit étranger éventuellement applicable, il y a lieu d'appliquer le droit suisse (art. 16 al. 2 LDIP).
9.3 La portée d'une déclaration de patronage peut varier fortement selon le sens que les parties ont voulu lui donner ou celui que chacune d'elles était en droit d'y voir selon le principe de la confiance (arrêts du Tribunal fédéral 4C_4/2003 consid. 3.1 et 4C_342/1995 consid. 4a/bb = SJ 1996 p. 634).
Il y a ainsi lieu d'interpréter la lettre d'intention litigieuse selon le principe de la confiance, puisque le comportement des parties postérieur à l'établissement de cette lettre ne ressort pas des faits retenus par le Tribunal, si bien que la réelle et commune intention des parties ne peut être déterminée.
La lettre d'intention a été établie en vue de l'octroi d'un crédit lombard. Dans ce type de crédit, si les objets mis en gage perdent de leur valeur et que celle-ci tombe au-dessous de la marge, la banque demandera au client de couvrir le crédit au moyen d'un versement supplémentaire ou de fournir de nouveaux gages. Selon le texte de la lettre litigieuse retenu par le premier juge, l'intimé s'engageait à répondre aux appels de marge pour permettre de reconstituer la marge du portefeuille nanti si sa valeur descendait en dessous de 62'000'000 EUR. Dans le contexte d'un crédit lombard, l'intimé s'engageait ainsi envers la banque à augmenter la valeur du gage constitué par U______ LTD à concurrence du montant susvisé soit par des apports en titres ou en espèces. Dès lors qu'il s'engageait à reconstituer le portefeuille de U______ LTD, l'intimé promettait à la banque une prestation en faveur U______ LTD, qui apparaît comme un tiers.
Un tel engagement doit être qualifié de stipulation pour autrui (ACJC/801/1995 consid. 4b; PESTALOZZI, op. cit., n. 35 ad art. 111 OR; TEVINI DU PASQUIER, op. cit., n. 32 ad art. 111 CO; WEBER, Berner Kommentar, 2000, n. 120 ad art. 111 OR). Dans cette situation, la banque ne dispose d'aucun droit contre le promettant de demander l'exécution de la prestation en sa faveur, mais uniquement du droit de demander l'exécution de la prestation en faveur du tiers et d'agir en dommages-intérêts pour le cas où la prestation ne serait pas exécutée (arrêt du Tribunal 4C_342/1995 consid. 4a/dd = SJ 1996 p. 634; ACJC/801/1995 consid. 4b; MÜLLHAUPT, Rechtsnatur und Verbindlichkeit der Patronatserklärung, SAS 1978 p. 109 ss, p. 111).
Il s'ensuit que, dans l'hypothèse où l'intimé aurait accepté la lettre d'intention, la recourante ne disposerait pas directement à l'encontre de ce dernier d'une prétention en paiement du montant nécessaire à la reconstitution de la marge. Pour le surplus, la recourante n'allègue pas avoir subi un dommage causé par l'inexécution de l'intimé envers U______ LTD. Ainsi, la recourante ne peut pas fonder sa créance sur la lettre d'intention litigieuse.
Les sûretés seront maintenues, dès lors que l'opposition et le recours n'empêchent pas le séquestre de produire ses effets (art. 278 al. 4 LP).
Les recours seront par conséquent rejetés.
Les frais judiciaires de la recourante seront arrêtés à 3'000 fr. (art. 105 al. 1 CPC; art. 48 et 61 OELP) et sont compensés à concurrence de 3'000 fr. par les avances fournies qui restent acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). Le solde des avances en 6'000 fr. sera restitué à la recourante.
Les dépens du recours seront arrêtés à 40'000 fr. (art. 105 al. 2 CPC; art. 85, 89 et 90 RTFMC; art. 20 et 21 LaCC).
La recourante sera ainsi condamnée à payer à titre de dépens à l'intimé et aux intimées, pris solidairement (art. 106 al. 3 CPC), la somme de 40'000 fr. (art. 111 al. 1 CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables les recours interjetés par A______ SA contre les ordonnances OSQ/19/2012 du 16 mai 2012, OSQ/20/2012 du 23 mai 2012 et OSQ/21/2012 du 23 mai 2012 rendues par le Tribunal de première instance dans la cause C/24255/2011-11 SQP.
Ordonne la jonction des recours.
Au fond :
Les rejette.
Met les frais des recours à la charge de A______ SA.
Arrête les frais judiciaires des recours à 3'000 fr. et les compense à concurrence du même montant avec les avances fournies, qui restent définitivement acquises à l'Etat de Genève.
Ordonne au Service financier du Pouvoir judiciaire de restituer à A______ SA le solde en 6'000 fr. des avances fournies.
Condamne A______ SA à payer à B______ , C______ SA, D______ LTD, N______ LTD, E______ LTD, F______ CORP, G______ LTD, I______ INC, H______ LTD, J______ LTD, K______ LTD, M______ CORP, P______ LTD, L______ LTD, la Q______, O______ LTD et R______ CORP, pris solidairement, la somme de 40'000 fr. à titre de dépens.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Siégeant :
Monsieur Jean RUFFIEUX, président; Madame Florence KRAUSKOPF et Monsieur Blaise PAGAN, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
Le président :
Jean RUFFIEUX
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.