POUVOIR JUDICIAIRE
C/11991/2012 ACJC/432/2013
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du lundi 8 avril 2013
Entre
A______ SA, sise ______, Genève, recourante contre un jugement rendu par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 14 novembre 2012, comparant par Me François Bellanger, avocat, avenue Léon Gaud 5, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______, Lausanne, intimée, comparant par Me Alexandre de Weck, avocat, rue Jargonnant 2, case postale 6045, 1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. La société B______ SA (ci-après : B______, la banque ou la créancière) est une société anonyme ayant son siège à Lausanne (Vaud) et qui a pour but l'acquisition et la location de biens d'équipement et toutes opérations de financement.
Selon contrat de fusion du 22 juin 2006, B______ a repris les actifs et passifs de C______ SA à Zurich.
b. Cette dernière société avait consenti en son temps à une société D______ Ltd un prêt destiné à l'achat par celle-ci d'un avion de marque X______.
c. Le 29 août 2007 B______ a conclu avec A______ SA, société de droit suisse ayant son siège à Genève, un contrat à teneur duquel la précitée devait garantir le remboursement du prêt consenti à D______ Ltd.
B______ bénéficiait d'un autre contrat analogue conclu le 18 octobre 2007 avec la société E______ SA, société de droit suisse également.
d. Ces deux contrats de garantie contenaient des clauses d'arbitrage identiques libellées comme suit :
9.1 Droit applicable
La présente garantie est à tous les égards régie par le droit suisse et interprétée conformément à celui-ci, y compris toutes les questions relatives à l'interprétation, à la validité et à l'exécution, abstraction faite de ses règles de conflit de lois.
9.2 For
Tout litige découlant de la présente garantie sera soumis à l'arbitrage de la Chambre de commerce du canton de Zurich, siégeant à Zurich, qui rendra une décision finale conformément aux dispositions de son règlement d'arbitrage. La procédure arbitrale se déroule en anglais.
e. Soutenant que la société D______ Ltd n'avait pas respecté les obligations souscrites envers elle en vertu du contrat de prêt, B______ a réclamé le remboursement du prêt mais sans succès.
En raison de la carence de sa débitrice, la banque s'est dès lors adressée aux deux sociétés garantes pour leur réclamer le paiement des montants qui lui étaient dus en vertu du contrat de prêt.
Les sociétés A______ SA et E______ SA se sont opposées à cette prétention soutenant que les contrats conclus devaient être qualifiés de cautionnement et qu'ils étaient nuls, ne respectant pas les formes requises. Elles ont par ailleurs contesté le bien-fondé de l'invalidation du prêt par la banque.
B. a. Le 5 mai 2010, B______ a présenté une demande d'arbitrage à l'encontre de A______ SA et E______ SA auprès de la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce du canton de Zurich.
b. Le Tribunal arbitral a été constitué et un échange d'écritures au fond ordonné.
Le 25 janvier 2011, les parties ont entamé des négociations en vue d'une transaction, laquelle a abouti le 23 février 2011, les parties sollicitant du Tribunal arbitral qu'il prononce une sentence finale conforme à leur accord.
c. Après avoir soumis aux parties son projet de sentence finale et obtenu leur accord, le Tribunal arbitral rendit dès lors sa décision le 31 mars 2011.
d. En substance, A______ SA et E______ SA reconnaissaient devoir conjointement et solidairement à B______ le montant total de 7'800'000 fr. plus intérêts à 2,9% à compter de la date de notification de la sentence arbitrale. Ce montant devait être acquitté selon un calendrier de remboursement prévoyant un versement de 1'500'000 fr. payables à raison de 200'000 fr. au 31 mars 2011, 200'000 fr. au 30 avril 2011, 800'000 fr. au 31 mai 2011 et 300'000 fr. au 31 août 2011. A partir du 31 août 2011, les débitrices devaient verser à B______ des paiements mensuels de 85'000 fr. jusqu'à l'extinction totale de la dette dont le montant serait réduit de 500'000 fr. si le calendrier était respecté. En cas de non-versement dans l'un des délais fixés, les débitrices seraient considérées en défaut et la banque leur notifierait le "cas de défaut" par courriers recommandés en leur octroyant un délai de grâce, uniquement pour le versement en question, de 30 jours civils à compter du jour suivant la réception de ladite notification. En cas de non-paiement de l'échéance en souffrance dans le délai de grâce, la réduction de dette de 500'000 fr. serait supprimée et le calendrier de remboursement prolongé en conséquence.
Dans l'éventualité où trois "cas de défaut" n'auraient pas été réglés, la dette reconnue, diminuée de tout versement exécuté jusqu'alors, deviendrait immédiatement exigible.
e. La sentence du 31 mars 2011 a homologué l'accord des parties qui ont été condamnées à exécuter correctement leurs engagements respectifs. La sentence finale est entrée en force dès sa signature par les trois arbitres et sa notification aux parties.
Selon le chiffre 9 de la sentence, celle-ci a été notifiée le 31 mars 2011 aux conseils légaux des parties, par e-mails et en double par courriers recommandés, contre accusé de réception ainsi qu'à la Chambre de commerce du canton de Zurich, par courrier ordinaire, pour information uniquement. En outre, un exemplaire original de la sentence finale a été envoyé à chaque co-arbitre.
C. a. Par courriers recommandés adressés à A______ SA et E______ SA, B______ a notifié à celles-ci le 7 juin 2011 un "cas de défaut" relatif au paiement du 3ème acompte de 800'000 fr., échu le 31 mai 2011, mais non payé. Un délai de 30 jours leur a été signifié, dès réception de l'avis, pour acquitter cet arriéré.
b. Par nouveau courrier recommandé du 1er septembre 2011, adressé aux débitrices, B______ leur a signifié un second "cas de défaut" relatif au 4ème acompte de 300'000 fr. payable au 31 août 2011, mais non versé. Le courrier relevait que le 3ème acompte de 800'000 fr. n'était toujours pas payé. Un délai de 30 jours a été imparti aux débitrices pour s'acquitter du 4ème acompte arriéré.
c. Par courrier du 7 octobre 2011 adressé à A______ SA et E______ SA, B______ leur a notifié un 3ème "cas de défaut" relatif au paiement du 5ème acompte de 85'000 fr. échu le 30 septembre 2011. Il était rappelé que les deux précédents acomptes de 800'000 fr. et 300'000 fr. demeuraient impayés.
Un délai de grâce de 30 jours dès réception de l'avis a été imparti aux débitrices pour s'acquitter de l'acompte précité de 85'000 fr. En outre, les débitrices furent avisées que si ce 5ème acompte n'était pas payé dans le délai de grâce, la dette reconnue, réduite par les acomptes perçus jusqu'à cette date deviendrait immédiatement exigible.
d. Cette mise en demeure étant demeurée vaine, B______ signifia à A______ SA et E______ SA, par plis recommandés de son conseil du 18 novembre 2011, que le montant de la dette de 7'800'000 fr. réduit par les acomptes versés de 400'000 fr., était devenu immédiatement exigible et portait intérêts à 2,9 % depuis le 31 mars 2011.
D. a. B______ a fait notifier le 4 janvier 2012 à A______ SA, poursuivie conjointement et solidairement avec E______ SA, un commandement de payer, poursuite 1______ de l'Office des poursuites de Genève pour le montant de 7'400'000 fr. avec intérêts à 2,9 % dès le 31 mars 2011. Il était spécifié sur l'acte que cette créance avait pour cause le jugement du Tribunal arbitral de la Chambre de commerce de Zurich daté du 31 mars 2011.
La poursuivie a formé opposition à cette poursuite, mais elle a cependant encore payé 100'000 fr. le 11 avril 2012.
b. Par requête déposée le 7 juin 2012 auprès du Tribunal de première instance de Genève, B______ a sollicité que soit prononcée, par voie de procédure sommaire, la mainlevée définitive de l'opposition formée par A______ SA à la poursuite 1______ à concurrence de 7'400'000 fr. avec intérêts à 2,9% dès le 31 mars 2011, sous déduction de 100'000 fr. payés le 11 avril 2012, la poursuivie devant être condamnée aux frais de la procédure.
c. La créancière a joint à sa requête un chargé de pièces comprenant en particulier la sentence arbitrale du 31 mars 2011 accompagnée d'une traduction française ainsi que ses divers courriers des 7 juin, 1er septembre, 7 octobre et 18 novembre 2011 avec leurs traductions françaises.
d. Les parties ont été citées à comparaître à l'audience du 14 septembre 2012. à cette occasion, B______ a persisté dans sa requête tandis que A______ SA, comparant par son avocat, a contesté la validité de la notification de la sentence ainsi que son caractère exécutoire. Elle a également fait état de problèmes d'exécutabilité de la sentence.
e. Statuant par jugement JTPI/16627/2012 rendu le 14 novembre 2012 et communiqué le lendemain aux parties, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A______ SA au commandement de payer, poursuite 1______, notifié le 4 janvier 2012 par l'Office des poursuites de Genève, arrêté les frais judiciaires à 2'000 fr. compensés par l'avance fournie par B______, et mis lesdits frais à la charge de A______ SA, condamnant ainsi celle-ci à verser 2'000 fr. à B______. En outre, le Tribunal a condamné A______ SA à payer 10'000 fr. TTC à B______ à titre de dépens, déboutant les parties de toutes autres conclusions.
Dans son état de faits, le premier juge a notamment retenu que A______ SA s'était acquittée de deux acomptes de 200'000 fr. en mars et avril 2011 et d'un acompte de 100'000 fr. le 7 avril 2011 (recte : le 11 avril 2012).
f. En substance, le Tribunal a considéré que la procédure arbitrale qui avait conduit au prononcé de la sentence avait été engagée en 2010 et demeurait, par conséquent, régie par l'ancien droit soit par le Concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (ci-après, le Concordat ou CIA). Selon ce Concordat, l'art. 3 let. f CIA prévoyait que l'autorité judiciaire compétente pour recevoir en dépôt la sentence arbitrale et la notifier était le Tribunal supérieur de la juridiction civile ordinaire du canton du siège du Tribunal arbitral. Cette disposition n'étant cependant pas impérative, les parties pouvaient y déroger, ce qu'elles avaient fait dès lors que le point V.9., page 13, de la sentence prévoyait expressément une notification de celle-ci aux conseils des parties ainsi qu'à la Chambre de commerce du canton de Zurich, sans notification indirecte par le biais de l'autorité judiciaire prévue par l'art. 3 let. f CIA.
Par ailleurs, le caractère exécutoire de la sentence était déterminé par le nouveau droit, dès lors que celle-ci avait été communiquée le 31 mars 2012 (recte : 2011) soit postérieurement à l'entrée en vigueur du Code de procédure civile. L'art. 387 CPC assimilant la sentence à une décision judiciaire entrée en force exécutoire, il convenait de prononcer la mainlevée définitive sollicitée conformément à l'art. 80 LP.
E. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 26 novembre 2012, A______ SA a fait recours contre ledit jugement qu'elle indique avoir reçu le 16 novembre 2012. Elle a préalablement conclu à l'octroi de l'effet suspensif et principalement à l'annulation du jugement et au rejet de la requête de mainlevée définitive formée par B______, laquelle devait être condamnée aux frais des deux instances.
A l'appui de son recours, A______ SA, qui admet l'état de faits du premier juge, fait valoir que la sentence arbitrale serait privée de toute force exécutoire, aux motifs qu'elle n'avait pas été notifiée conformément à l'art. 35 du Concordat dont elle admet qu'il régissait la procédure arbitrale. Concédant le caractère dispositif de cet article du Concordat, auquel les parties pouvaient renoncer tacitement, elle fait grief aux premiers juges d'avoir déduit, dans le cas particulier, qu'elle aurait tacitement renoncé à une telle notification par le biais de l'autorité judiciaire du canton compétent.
En second lieu, elle relève que la sentence arbitrale, contrairement à la réquisition de l'art. 44 du Concordat, n'était pas revêtue de la mention du caractère exécutoire, ce qui empêchait qu'elle puisse être assimilée à un jugement au sens de l'art. 80 LP.
Enfin, prévenant l'objection de sa partie adverse, elle a soutenu que sa contestation ne relevait pas du formalisme excessif.
b. Par mémoire déposé au greffe de la Cour de justice le 21 décembre 2012, B______ a conclu au déboutement de la recourante avec suite de frais. Elle a joint à sa réponse un chargé de six pièces, dont les pièces nos 2 à 5 sont nouvelles, comportant notamment les règles d'arbitrage de la Chambre de commerce de Zurich.
c. Par décision du 6 décembre 2012, la Cour de justice a refusé d'accorder l'effet suspensif sollicité, décision que A______ SA a portée devant le Tribunal fédéral par recours posté le 7 janvier 2013.
d. Par avis adressé le 7 janvier 2013 aux parties, la Cour les a informées de la mise en délibération de la cause.
EN DROIT
Au terme de l'art. 321 al. 1 et 2 CPC, le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les 10 jours à compter de la notification de la décision motivée, pour les décisions prises en procédure sommaire.
Interjeté dans le délai et les formes prévus par la loi, le recours est recevable.
Sont assimilées à des jugements, les transactions ou reconnaissances passées en justice (art. 80 al. 2 ch. 1 LP et art. 241 al. 2 CPC).
Une transaction se définit comme un accord entre deux parties à un litige mettant fin à celui-ci par des concessions réciproques. La transaction judiciaire est soumise au juge dans le cadre d'un procès auquel elle a pour but de mettre fin (TAPPY, Code de procédure civile commenté, 2011, nos 14 et 15 ad art. 241 CPC).
Sont également assimilées à des jugements les sentences arbitrales, lesquelles, dès qu'elles ont été communiquées, déploient les mêmes effets qu'une décision judiciaire entrée en force et exécutoire (art. 387 CPC; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2009, no 97 p. 115).
Une transaction survenue pendant la procédure d'arbitrage donne également lieu à l'établissement d'une sentence par laquelle le Tribunal arbitral constate l'accord intervenu, respectivement en donne acte aux parties (art. 385 CPC).
2.2 Dans la décision entreprise, le premier juge a considéré que la sentence arbitrale rendue le 31 mars 2012 entre les parties était assimilable à un jugement exécutoire au sens de l'art. 80 LP. Il a ainsi prononcé la mainlevée définitive de l'opposition faite à la poursuite par la débitrice.
2.3 La recourante fait valoir en premier lieu à l'encontre de cette décision, dont elle ne remet pas l'état de fait en question, que le premier juge n'aurait pas dû prononcer la mainlevée car la sentence arbitrale était affectée d'un vice de notification. Pour fonder son grief, la recourante s'est référée aux dispositions du Concordat intercantonal sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (ci-après, le Concordat ou CIA).
2.4 Il convient de vérifier quel était le droit applicable à la procédure d'arbitrage, qui a commencé en 2010 et s'est achevée en 2011, soit postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du Code de procédure civile.
2.4.1 Selon l'art. 407 al. 2 CPC, les procédures d'arbitrage pendantes à l'entrée en vigueur du CPC sont régies par l'ancien droit.
Les parties peuvent toutefois convenir de l'application du nouveau droit.
En revanche, le droit en vigueur au moment de la communication de la sentence s'applique aux voies de recours (art. 407 al. 3 CPC).
2.4.2 Dans le cas présent, la procédure arbitrale a été engagée en 2010 et la sentence arbitrale communiquée aux parties en 2011. Il s'ensuit que la procédure arbitrale, en l'absence de convention contraire des parties, a été régie par l'ancien droit, à savoir par le Concordat sur l'arbitrage précité. L'art. 407 CPC instaure pour les procédures arbitrales un régime transitoire analogue à celui régissant les procédures étatiques (art. 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC). Ainsi, l'ancien droit régit la procédure de première instance en cours, à l'entrée en vigueur du nouveau droit, et ce dernier, régit les recours, lorsque la décision de première instance a été communiquée après le 1er janvier 2011.
L'art. 404 al. 1 CPC précise, à la différence de l'art. 407 al. 2 première phrase CPC, que l'ancien droit s'applique "jusqu'à la clôture de l'instance".
Selon TAPPY, il faut entendre par là la fin de la procédure devant la juridiction concernée, laquelle inclut l'étape de la signification de la décision finale; en conséquence, sont soumises à l'ancien droit les questions relatives à la forme, au contenu, à la notification du jugement (TAPPY, op. cit., note 19 ad art. 404 CPC).
Il n'y a pas de raison de ne pas appliquer la même solution aux sentences arbitrales, de sorte que l'ancien droit en régira la procédure jusqu'au terme de celle-ci qui comprendra la notification aux parties. Le nouveau droit régira le délai de recours lui-même, notamment son dies a quo, sa computation ainsi notamment que les questions relatives à l'effet suspensif (TAPPY op. cit note 12 ad art. 405 CPC).
Sont ainsi applicables les art. 33, 34 et 35 CIA qui concernent le prononcé et la notification de la sentence arbitrale, à l'exception en revanche de l'art. 44 CIA qui relève de l'exécution et qui, à ce titre, dépend des procédures nouvelles en exécution, lesquelles sont soumises au nouveau droit (art. 386 al. 3 et 387 CPC).
2.5 Selon l'art. 34 CIA, si le tribunal arbitral constate l'accord des parties mettant fin au litige, il le fait sous la forme d'une sentence.
Pareille sentence pourra faire l'objet d'une déclaration de force exécutoire selon l'art. 44 CIA (LALIVE POUDRET REYMOND, Le droit de l'arbitrage, 1989 note 2 ad art. 34 page 193).
L'art. 35 CIA prévoit que le Tribunal arbitral pourvoit au dépôt de la sentence auprès de l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 CIA, en principe le tribunal supérieur du canton du siège du tribunal arbitral.
Il incombe ensuite à cette autorité de procéder à la notification de la sentence aux parties en mentionnant la date du dépôt (art. 35 al. 4 CIA).
Toutefois, l'art. 35 al. 5 CIA prévoit expressément que les parties peuvent renoncer au dépôt. Elles peuvent de même renoncer à la notification de la sentence par l'autorité judiciaire; dans ce cas, la sentence est notifiée par les soins du tribunal arbitral.
La renonciation prévue à l'art. 35 al. 5 CIA peut être expresse ou implicite et résulter notamment de la soumission au règlement d'une institution d'arbitrage (LALIVE POUDRET REYMOND op cit. note 1 ad art. 35, p. 195; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, 1984 note 1 ad art. 35 pages 489 et 490; Cour de justice de Genève, in SJ 1982 page 239, consid. 2).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on ne peut pas déduire de l'absence de protestation d'une partie contre le mode de signification d'une sentence arbitrale, au moment de la réception de celle-ci ou peu après, que celle-là aurait renoncé à l'intervention de l'autorité judiciaire, en particulier pour procéder à la notification de la sentence arbitrale. Le silence d'une partie ne peut valoir renonciation (à la notification) que si elle a conscience de sa portée, par exemple en accusant réception de la décision et en déclarant ne pas formuler de réserves. Par ailleurs, une partie est lésée dans ses droits si, sans son accord, la sentence lui est notifiée par la juridiction arbitrale (arrêt du Tribunal fédéral du 10 décembre 1981 O. c. B. in SJ 1982 I 239).
2.6 Dans le cas présent, il a été vu que la recourante reprochait aux premiers juges d'avoir à tort déduit des circonstances qu'elle aurait renoncé à la notification de la sentence par le biais de l'autorité judiciaire compétente.
Pour admettre la régularité de la notification, le Tribunal s'est référé au chiffre V.2.9 de la sentence arbitrale qui prévoyait expressément que la sentence serait notifiée aux parties par e-mails et courriers recommandés contre accusés de réception par les soins du tribunal arbitral.
Le premier juge a rejeté les objections de la recourante, aux motifs que celle-ci était de mauvaise foi car elle s'était partiellement conformée à l'échéancier de paiement prévu par la sentence arbitrale sans se prévaloir du fait que celle-ci n'aurait pas été valablement notifiée.
A cet égard, il a été vu que la recourante s'était acquittée de deux mensualités puis, d'un ultime paiement, effectué après notification du commandement de payer auquel elle avait fait opposition.
Il convient de relever que dans leur clause contractuelle, les parties se sont soumises aux règles d'arbitrage de la Chambre de commerce du canton de Zurich.
2.7 La teneur de ces règles, présumée connue de la poursuivie, qui avait adhéré à la clause d'arbitrage, en même temps qu'elle avait signé le contrat de garantie, n'a pas été communiquée d'emblée par la créancière poursuivante, qui n'a produit le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce de Zurich qu'en annexe à sa réponse au recours.
A ce stade de la procédure, toute production de pièces nouvelles est prohibée par l'art. 326 al. 1 CPC, applicable au recours.
Font exception les faits notoires qui n'ont pas besoin d'être prouvés (art. 151 CPC), si bien que des pièces attestant de faits notoires pourraient être produites en instance de recours. Cela étant, l'on ne saurait a priori considérer comme fait notoire le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce de Zurich, quand bien même celui-ci serait accessible par le biais de son site internet.
L'intimée ne peut pas non plus se prévaloir de ce qu'elle aurait été prise au dépourvu par le moyen soulevé, devant le premier juge, moyen qu'il lui appartenait d'anticiper, étant rappelé qu'elle devait prouver que le titre de mainlevée qu'elle invoquait était régulier à la forme (CHAIX, Introduction au recours à la nouvelle procédure civile fédérale, in SJ 2009 II 257, 268).
Il s'ensuit que les pièces nouvelles produites doivent être déclarées irrecevables.
2.8 Cela étant, le premier juge a rejeté le moyen de la recourante, considérant que celle-ci n'agissait pas conformément aux règles de la bonne foi.
Selon l'art. 52 CPC, quiconque participe à la procédure doit se conformer aux règles de la bonne foi.
Sont prohibés tous les comportements qui, objectivement, violent les règles d'éthique généralement reconnues et qui procèdent d'une volonté de détourner de leur but les institutions de procédure. En particulier, on ne peut invoquer des avantages juridiques qui résultent d'un état de fait provoqué dolosivement. Il faut cependant se garder de retenir trop facilement l'existence d'un comportement abusif. Les parties sont en droit de se prévaloir des règles de procédure et d'exiger le respect des formes procédurales (BOHNET, CPC commenté, 2011, notes 24 et 25 ad art. 52 CPC).
Les règles sur la notification prévues par le CPC doivent être respectées mais leur violation ne sera pas sanctionnée si elle a atteint son but. Ainsi, une notification défectueuse produit ses effets, si elle a atteint son but en dépit de l'irrégularité (BOHNET, op. cit., note 39 ad art. 52 CPC et ATF 111 V 149). Les règles de notification d'une sentence arbitrale relèvent du droit de procédure. Le respect des formalités de l'art. 35 CIA (auxquelles les parties n'auraient pas renoncé) n'est pas une condition de validité de la sentence (ATF 107 I a 318 consid. 5b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_634/2011 consid. 3.2).
En l'espèce, le premier juge a correctement qualifié le comportement de la recourante qui n'a pas agi selon les règles de la bonne foi en se prévalant d'une prétendue irrégularité de la notification de la sentence.
En effet, la recourante a souscrit à une clause d'arbitrage renvoyant au règlement de la Chambre de commerce de Zurich dont elle n'a pas rendu vraisemblable qu'il n'aurait pas été respecté. La notification directe par le tribunal arbitral n'est pas une condition de validité de la sentence et la recourante ne soutient nullement avoir subi un quelconque préjudice du fait que cette notification serait intervenue directement par le tribunal arbitral plutôt que par l'intermédiaire du tribunal supérieur du canton de Zurich.
Postérieurement à la notification de la sentence, elle a du reste commencé à se conformer à celle-ci en effectuant un versement en avril 2011 (le précédent était intervenu avant la notification), puis un autre de 100'000 fr. en 2012, après que la créancière eut commencé la procédure d'exécution forcée. En plaidant subitement que la notification de la sentence serait irrégulière et que celle-ci serait entachée d'un vice empêchant d'en constater le caractère exécutoire, la recourante adopte un comportement contradictoire constitutif d'un abus de droit (cf arrêt du Tribunal fédéral 5P.24/2007 du 19 mars 2007 consid. 4.1). Cela est d'autant plus vrai dans le cas particulier car la sentence incriminée ne faisait qu'entériner l'accord des parties, y compris sur les frais de la procédure arbitrale, si bien que la recourante n'aurait eu aucun intérêt protégé à recourir, quel que soit le mode de notification de ladite sentence.
Le moyen est ainsi rejeté.
2.9 La recourante relève en second lieu que l'intimée n'a pas produit une sentence arbitrale déclarée exécutoire par l'autorité judiciaire compétente du siège du tribunal arbitral à Zurich.
Il a été vu sur ce point que l'art. 44 CIA, relatif à la déclaration de force exécutoire de la sentence, n'était pas applicable, dès lors que le droit transitoire commandait de faire application du nouveau droit. Néanmoins, il convient de rappeler que la mention du caractère exécutoire prévu par l'art. 44 du Concordat n'avait qu'un effet purement déclaratoire. Elle ne conférait pas à la sentence force exécutoire et la preuve de celle-ci pouvait être rapportée au besoin autrement; son rôle n'était que de faciliter l'exécution forcée mais elle n'en constituait pas une condition (ATF 107 I a 318 = JT 1982 I 359; LALIVE POUDRET REYMOND, op. cit., 1989 note 1 ad art. 44; JOLIDON, op. cit., note 3 ad art. 44 CIA Rüede/ HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 1993, page 323).
Sous l'angle du nouveau droit, l'art. 387 CPC énonce que la sentence, dès qu'elle a été communiquée, déploie les mêmes effets qu'une décision judiciaire entrée en force et exécutoire.
L'art. 386 CPC prévoit, de manière analogue à l'ancien art. 44 al. 1 CIA, que le tribunal supérieur du canton où le tribunal arbitral a son siège est habilité, sur requête d'une partie, à certifier que la sentence est exécutoire.
Il n'est pas contesté que la sentence produite par l'intimée n'est pas revêtue d'une telle certification.
A l'instar de ce qui prévalait avant l'entrée en vigueur du CPC, l'attestation du caractère exécutoire de la sentence (art. 386 al. 3 CPC), comme pour celle du jugement (art. 336 al. 2 CPC), ne possède qu'une valeur déclarative et sert avant tout de moyen de preuve, l'attestation faisant présumer le caractère exécutoire de la sentence (SCHWEIZER, Code de procédure civile commenté 2011, note 6 ad art. 386 CPC; JEANDIN, Code de procédure civile commenté 2011, note 9 ad art. 336 CPC; STAEHELIN, SCHKG I 2010 note 17 ad art. 80 LP).
En matière de mainlevée, la production d'une telle attestation n'est que facultative, le caractère exécutoire de la sentence pouvant être démontré d'une autre manière, par exemple lorsqu'il ressort des circonstances que le poursuivi n'a pas contesté le caractère exécutoire du jugement ou qu'il n'avait aucun motif de le contester ou encore que plusieurs années se sont écoulées depuis la communication de la décision (cf. STAEHELIN op. cit. note 17 et 55 et 58 ad art. 80 LP).
Dans le cas présent, il a été vu que la sentence litigieuse ne faisait que donner acte aux parties de leur accord conformément à l'art. 34 CIA. En outre, cette sentence a été notifiée à la recourante qui ne conteste pas en avoir eu connaissance; enfin, la recourante a même commencé à exécuter cette convention en effectuant divers versements en faveur de l'intimée, échelonnés en 2011 et 2012.
La recourante n'a nullement prétendu non plus et encore moins démontré avoir recouru au Tribunal fédéral contre la sentence litigieuse dans le délai de 30 jours suivant sa notification et pour l'un des motifs prévus par l'art. 393 CPC. Au demeurant, l'on voit mal quel intérêt digne de protection au recours elle aurait pu faire valoir dans la mesure où elle avait souscrit au contenu de la sentence (art. 76 al. 1 let. b LTF).
Dans ces conditions, et nonobstant l'absence de certificat de déclaration exécutoire de la sentence, il y a lieu de considérer que cette carence ne faisait pas obstacle à la reconnaissance du caractère exécutoire de la sentence, qui résultait déjà de sa communication aux parties (art. 387 CPC).
Le premier juge n'a donc pas violé la loi en considérant que l'intimée avait produit un titre justifiant le prononcé de la mainlevée définitive.
3.2 En l'occurrence, la sentence arbitrale subordonnait le recouvrement de la créance au non-respect, par la débitrice, des modalités de paiement prévues par celle-ci à l'art. 3.
La sentence prévoyait également à quelles conditions le créancier, confronté au défaut de la débitrice, devait satisfaire afin de pouvoir obtenir le recouvrement de la créance.
La recourante ne conteste pas à cet égard la régularité de la procédure adoptée par l'intimée. Celle-ci a exposé dans sa requête de mainlevée, pièces à l'appui, que la recourante s'était trouvée en défaut de paiement d'un premier versement, d'un second puis d'un troisième versement et elle a démontré, par la production des courriers adressés à la recourante, qu'elle s'était strictement conformée aux prescriptions de la sentence.
Elle a ainsi établi par titre la réalisation de la condition suspensive, de sorte que, là encore, le premier juge n'a pas violé la loi en reconnaissant le caractère exécutoire de la sentence.
En vertu de l'art. 61 al. 1 OELP, la juridiction supérieure à laquelle sont déférées les décisions rendues dans une procédure sommaire en matière de poursuite peut prélever un émolument n'excédant pas une fois et demie l'émolument que peut prélever l'autorité de première instance, selon l'art. 48 OELP.
Partant, l'émolument de décision sera fixé à 3'000 fr., somme correspondant à l'avance fournie par la recourante, avance qui est ainsi acquise à l'Etat par compensation (art. 111 al. 1 CPC).
L'intimée, représentée par un avocat devant la Cour de justice a répondu au recours, ce qui justifie que lui soient alloués des dépens (art. 95 al. 3 CPC).
Ceux-ci seront calculés conformément au tarif (art. 105 al. 2 et 96 CPC).
Selon l'art. 84 RTFMC, le défraiement d'un représentant professionnel, est, en règle générale, proportionnel à la valeur litigieuse. Sans effet sur les rapports contractuels entre l'avocat et son client, il est fixé d'après l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du travail et le temps employé.
Toutefois, lorsqu'il y a une disproportion manifeste entre la valeur litigieuse et l'intérêt des parties au procès ou entre le taux applicable selon la présente loi et le travail effectif de l'avocat, la juridiction peut fixer un défraiement inférieur ou supérieur au taux minimum ou maximum prévu (art. 23 al. 1 LaCC).
Dans le cas présent, la stricte application du tarif, compte tenu de la valeur litigieuse élevée, conduirait à une rémunération excessive du conseil de l'intimée de 17'380 fr. au minimum.
Compte tenu de l'activité limitée exigée par la nature sommaire de cette affaire, qui ne présentait pas de difficulté particulière, il se justifie de fixer le défraiement dû à l'intimée à la somme de 4'000 fr., débours et TVA compris (art. 25 et 26 al. 1 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par A______ SA à l'encontre du jugement JTPI/16627/2012 rendu le 14 novembre 2012 par le Tribunal de première instance dans la cause C/11991/2012-16 SML.
Déclare irrecevables les pièces nouvelles produites par l'intimée (nos 2 à 5).
Au fond :
Rejette le recours.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais du recours :
Condamne A______ SA à supporter les frais judiciaires du recours fixés à 3'000 fr.
Dit que l'avance de même montant versée par A______ SA est acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ SA à verser la somme de 4'000 fr. à B______ SA à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Pierre CURTIN, président, Madame Elena SAMPEDRO et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
Le président :
Pierre CURTIN
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.