POUVOIR JUDICIAIRE
C/31/2014 ACJC/1139/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 26 septembre 2014
Entre
A______, domicilié ______ Genève, appelant d'une ordonnance rendue par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 4 juillet 2014, comparant par Me Rodrigue Sperisen, avocat, avenue de Champel 35, 1206 Genève, en l'étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______, ayant son siège ______ Genève, intimée, comparant par Me Malik Fagone, avocat, cours des Bastions 5, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. B______ est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève le ______1999, dont le but social est le développement et la commercialisation de logiciels d'aide à l'analyse financière, ainsi que le conseil en investissements.
L'administrateur président de la société est C______, son administrateur D______et son organe de révision E______.
Le capital-actions de la société, entièrement libéré, est de 6'777'700 fr., divisé en 677'770 actions nominatives de 10 fr.
La société emploie actuellement huit personnes.
L'actif principal de la société est un logiciel appelé "F______". Les droits de propriété intellectuelle et de licence attachés à ce logiciel constituent l'essentiel des revenus de B______.
b. A______, qui est le créateur du logiciel précité, fait partie des fondateurs de la société et a occupé jusqu'au 23 mars 2006 différents postes au sein du conseil d'administration de B______, notamment ceux d'administrateur président, vice-président et délégué. Il est propriétaire de 102'153 actions de B______, soit 15,07%, de son capital-actions. Il détient en outre envers la société une créance en 412'000 fr., postposée selon convention du 15 avril 2003.
Depuis 2003, des différends ont opposé A______ et B______. A______ a notamment engagé à l'encontre de B______ une procédure par devant le Tribunal des prud'hommes, à l'issue de laquelle il a obtenu gain de cause, ainsi que deux procédures de mainlevée, dans le cadre desquelles il a été débouté de ses requêtes.
A______ exploite actuellement une société appelée G______, laquelle développe un produit concurrent de celui de B______.
c. B______ a connu en 2001 et 2002 des difficultés financières. Dans le cadre de l'assainissement de la société, A______ et D______ont notamment cédé à C______ une partie du capital-actions de la société.
De nouvelles difficultés sont apparues par la suite. Ainsi, au 31 décembre 2012, B______ était surendettée à hauteur de 1'761'151 fr. et, au 31 décembre 2013, à hauteur de 1'977'853 fr.
d. Lors de l'assemblée générale du 2 juillet 2013, le conseil d'administration a indiqué aux actionnaires que l'organe de révision de la société avait exigé la prise de mesures d'assainissement; à défaut, l'avis de surendettement devait être déposé. Le conseil d'administration a ainsi soumis plusieurs propositions aux actionnaires, en particulier l'une portant sur une nouvelle souscription de capital par les actionnaires et l'autre sur la vente des actifs de B______ à une autre société pour 500'000 fr. Aucun actionnaire ne s'est déclaré intéressé à investir des fonds supplémentaires. Concernant la seconde proposition, le conseil d'administration a indiqué que les fonds versés pour le rachat des actifs par un groupe d'investisseurs privés seraient utilisés pour payer les dettes sociales. La nouvelle société continuerait l'activité commerciale et B______ serait quant à elle mise en liquidation ou en faillite. Le délai de finalisation de l'offre était fixé au 30 septembre 2013, étant précisé que les actionnaires étaient invités à présenter des offres dans le même délai.
e. Par courrier du 16 juillet 2013, A______ a fait savoir à B______ qu'il était susceptible de trouver des investisseurs disposés à formuler une offre pour le logiciel "F______". Il sollicitait la communication du procès-verbal de l'assemblée générale, des termes de l'offre déjà reçue ainsi que celle des états financiers des dix dernières années. Il souhaitait en outre savoir si une évaluation financière du logiciel avait été effectuée par un cabinet de conseil externe.
En date des 21 août et 19 septembre 2013, B______ a transmis à A______ les états financiers des dix dernières années et le procès-verbal de l'assemblée générale du 2 juillet 2013. B______ précisait que les détails de l'offre étaient confidentiels et qu'elle n'avait pas les moyens de faire expertiser la valeur du logiciel. A______ était libre de procéder à une telle expertise à ses frais.
En novembre 2013, A______ a été informé du fait que les investisseurs qui entendaient acquérir le logiciel était un groupe composé de C______, son frère et de deux autres personnes.
A______ n'a finalement transmis aucune offre de rachat à B______.
f. Lors de l'assemblée générale du 10 décembre 2013, le conseil d'administration de B______ a informé les actionnaires du fait qu'aucune autre offre n'ayant été reçue dans le délai, il avait décidé d'accepter l'offre d'achat des actifs de la société pour le prix de 500'000 fr. et de soumettre cette proposition au vote consultatif des actionnaires. Cette proposition a été adoptée à hauteur de 77,4% des actions représentées, correspondant à 69% de l'ensemble des actions. Le dépôt de bilan devant faire suite à cette cession serait géré par le conseil d'administration.
B. a. Par acte du 7 janvier 2014, A______ a déposé par devant le Tribunal de première instance une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles tendant à ce qu'il soit fait interdiction à B______ de céder les actifs de la société jusqu'à droit jugé sur la contestation de la décision de l'Assemblée générale du 10 décembre 2013 ou accord entre les parties, sous menace des peines de l'art. 292 CP, avec suite de frais et dépens.
A______ a fait valoir que la décision litigieuse aurait pour effet de supprimer le but lucratif de B______, celle-ci tirant la quasi-intégralité de ses revenus des droits relatifs à la commercialisation du logiciel vendu. En outre, la cession de cet actif consacrait une inégalité de traitement entre l'actionnaire président et l'actionnaire A______, puisque celui-ci se retrouverait alors détenteur d'actions d'une "coquille vide". Une décision immédiate était nécessaire car, à défaut, la demande deviendrait sans objet.
b. Le Tribunal, statuant le 7 janvier 2014 sur mesures superprovisionnelles, a fait droit à la requête.
c. Le 6 février 2014, A______ a déposé au Tribunal de première instance une action tendant à l'annulation de la décision de céder les actifs de B______ prise par les actionnaires lors de l'assemblée générale du 10 décembre 2013. Cette cause porte le n° C/2245/2014 et est toujours pendante.
d. Par mémoire-réponse à la requête de mesures provisionnelles du 24 février 2014, B______ a conclu, à titre principal, au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, et, subsidiairement, à la fourniture de sûretés à hauteur de 500'000 fr., avec suite de frais et dépens.
Elle fait valoir que la décision litigieuse, à savoir le transfert des actifs de la société, avait pour conséquence la dissolution de celle-ci, puis sa liquidation par voie de faillite. Cette décision avait été approuvée par l'assemblée générale à la majorité qualifiée prévue par la loi et était par conséquent valable. A______ n'avait pas d'intérêt à agir car d'une part l'action n'aboutirait qu'à la confirmation de la décision querellée et, d'autre part, il n'obtiendrait aucun dividende dans le cadre d'une procédure de faillite, inévitable quelle que soit l'issue de la procédure. En tant qu'exploitant d'une société concurrente, A______ tentait par ce biais de récupérer la clientèle de B______, ce qui constituait un abus de droit.
e. Le 6 mars 2014, A______ a encore déposé une écriture et la cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience du 12 mars 2014, lors de laquelle les parties ont persisté dans leurs conclusions.
f. Par ordonnance du 4 juillet 2014, reçue par A______ le 14 juillet 2014, le Tribunal a rejeté la requête de mesures provisionnelles (ch. 1 du dispositif), révoqué en conséquence l'ordonnance rendue le 7 janvier 2014 (ch. 2), mis à charge de A______ les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr. et compensés avec l'avance fournie par celui-ci (ch. 3 et 4), condamné A______ à verser à B______ 1'000 fr. à titre de dépens (ch. 5) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6).
Le Tribunal a retenu qu'il était rendu vraisemblable que les actionnaires avaient tous été invités à formuler une offre de reprise des actifs, de sorte qu'il n'y avait pas d'inégalité de traitement. Par ailleurs, concernant le but économique de la société, compte tenu du surendettement de celle-ci, le choix du conseil d'administration de vendre les actifs de la société avait été avalisé par la majorité de l'assemblée générale, sans que A______ ne propose aucune autre solution constructive. L'on ne voyait ainsi pas quel était l'intérêt qu'il défendait par le biais de sa requête, si ce n'était paralyser l'action du conseil d'administration. Même si la solution adoptée par le conseil d'administration n'avait pas pour but de sauver la société, elle n'était pas contraire aux dispositions du droit des sociétés.
C. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 17 juillet 2014, A______ forme appel contre cette décision dont il sollicite l'annulation. Il conclut à ce que la Cour fasse interdiction à B______, sous menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, de céder les actifs de la société jusqu'à droit jugé sur la "contestation de la décision de l'assemblée générale du 10 décembre 2013 ou accord entre les parties", le tout avec suite de frais et dépens.
b. Le 30 juillet 2014, l'intimée a déposé une écriture en réponse, concluant, à titre préalable, à la fourniture par l'appelant de sûretés en 500'000 fr. et, à titre principal, au déboutement de l'appelant de toutes ses conclusions, à la confirmation de l'ordonnance du 4 juillet 2014, le tout avec suite de frais et dépens.
c. Par décision du 4 août 2014, la Cour a rejeté la requête de suspension du caractère exécutoire de l'ordonnance querellée formée par l'appelant.
d. Les parties ont été informées le 22 août 2014 du fait que la cause était gardée à juger, étant précisé que l'appelant n'a pas fait usage de son droit à la réplique.
e. Les arguments des parties seront traités en tant que de besoin dans la partie "EN DROIT" ci-après.
EN DROIT
En l'espèce, la cession d'actifs litigieuse porte sur un montant de 500'000 fr., de sorte qu'il convient de retenir que la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr.
1.2 Formé par l'une des parties à la procédure au moyen d'un acte écrit et motivé dans un délai de 10 jours à compter de la notification de l'ordonnance rendue par voie de procédure sommaire (art. 248 let. a, 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
En effet, contrairement à ce qu'estime l'intimée, l'appel est suffisamment motivé et la décision attaquée y est bien annexée.
1.3 S'agissant d'un appel, la Cour revoit la cause pour violation du droit et constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué. Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès (arrêt du Tribunal fédéral 5P.422/2005 consid. 3.2 = SJ 2006 I p. 371; Bohnet, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n. 7 ad art. 261 CPC). Il doit donc également rendre vraisemblable une atteinte au droit ou son imminence (Bohnet, op. cit., n. 10 ad art. 261 CPC). Le juge doit évaluer les chances de succès de la demande au fond et admettre ou refuser la mesure selon que l'existence du droit allégué apparaît plus vraisemblable que son inexistence (Hohl, Procédure civile Tome II, 2ème éd., 2010 n. 1774 p. 325 et réf. citées).
En outre, la vraisemblance requise doit porter sur un préjudice difficilement réparable, qui peut être patrimonial ou immatériel (Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261; Kofmel Ehrenzeller, KuKo-ZPO, 2ème éd., 2014, n. 8 ad art. 261; Huber, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2ème éd., 2013, n. 20 ad art. 261 CPC). La condition du préjudice difficilement réparable vise à protéger le requérant du dommage qu'il pourrait subir s'il devait attendre jusqu'à ce qu'une décision soit rendue au fond (ATF 116 Ia 446 consid. 2). La notion de "préjudice difficile à réparer" s'examine à l'aune de l'efficacité du jugement à rendre à l'issue de la procédure ordinaire, qui en serait compromise sans l'ordonnance provisionnelle (arrêts du Tribunal fédéral 4P.85/2004 du 14 juin 2004, consid. 2.3 et 4P.5/2002 du 8 avril 2002, consid. 3b; Kofmel Ehrenzeller, op. cit., n. 8 ad art 261 CPC). La condition du préjudice difficilement réparable suppose l'urgence, laquelle s'apprécie au regard des circonstances concrètes du cas (Bohnet, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC).
Sont en particulier annulables les décisions qui entraînent pour les actionnaires une inégalité de traitement ou un préjudice non justifiés par le but de la société (art. 706 al. 2 ch. 3 CO) ou qui suppriment le but lucratif de la société sans l'accord de tous les actionnaires (art. 706 al. 2 ch. 4 CO).
Celui qui intente l'action doit posséder un intérêt juridique personnel à l'annulation de la décision litigieuse, en ce sens que la constatation ou la modification demandée doit lui être utile. Cependant, la jurisprudence donne une définition large d'un tel intérêt, puisqu'elle considère comme suffisante, sauf abus de droit, l'intention de préserver les intérêts de la société. Dans ce cas, il est cependant nécessaire que la situation juridique de l'actionnaire demandeur soit elle aussi effectivement modifiée par un jugement qui admettrait sa demande (ATF 122 III 279 consid. 3a).
3.2 Le principe de l'égalité de traitement des actionnaires, posé par l'art. 717 al. 2 CO, n'est pas absolu. Il souffre des exceptions dès lors que l'inégalité qui résulte d'une décision n'est pas arbitraire et qu'elle est objectivement justifiée par l'intérêt social. L'art. 706 al. 2 ch. 3 CO prévoit ainsi trois conditions cumulatives, à savoir une inégalité de traitement entre actionnaires dont la situation est réellement identique (1) qui n'est pas justifiée par la loi ou les statuts (2) ni par l'intérêt social (Peter/Cavadini, Commentaire romand, CO II, 2008, n. 32 ss ad art. 706 CO).
Ne serait par exemple pas annulable sur la base de cette disposition la décision qui octroierait des tantièmes aux membres du conseil d'administration en se prévalant du fait que seuls les actionnaires majoritaires ont pris part à la décision concernée. L'éventuelle inégalité de traitement qui découle d'une telle décision n'a, en effet, en principe pas pour but de privilégier les actionnaires majoritaires, mais les membres du conseil d'administration. Sous réserve d'un abus de droit démontré, cette différence de qualité justifie ce qui peut, a priori, apparaître comme étant une inégalité de traitement (ATF 131 III 38 consid. 3.3, SJ 2005 I 365).
3.3 Selon l'art. 704 al. 1 ch. 8 CO, la dissolution (précédant la liquidation) d'une société anonyme qui n'a pas émis d'actions à droit de vote privilégié nécessite une décision de l'assemblée générale prise à une majorité qualifiée des deux tiers des voix attribuées aux actions représentées (Peter/Cavadini, op. cit., n. 6 ad art. 704 CO).
Cette exigence de décision de l'assemblée générale à une majorité qualifiée s'applique également en cas de liquidation de fait de la société anonyme. Il y a liquidation de fait non seulement en cas d'aliénation de toute l'exploitation avec tous les actifs, mais également en cas d'aliénation limitée à tous les éléments nécessaires à la poursuite de l'exploitation sociale, sans réaffectation des liquidités obtenues à de nouveaux investissements, dans la poursuite du but social (Bahar in : Peter/ Trigo trindade, Commentaire LFus, 2005, n. 31 ad art. 69 LFus; Böckli, Schweizerisches Aktienrecht, 4ème éd. 2009, p. 2353, n. 76).
Le plus souvent, la liquidation de fait est une liquidation partielle, la société vendant la partie centrale de l'entreprise, sans laquelle elle ne peut pratiquement plus continuer son activité ou sans laquelle la poursuite de son activité n'a plus de sens. Les actifs de la société présentent ensuite le profil d'une société en liquidation et les liquidités obtenues grâce à la vente sont soit thésaurisées, soit déjà distribuées aux actionnaires (Böckli, op. cit., p. 2353 s, n. 77).
En cas de transfert d'un secteur d'activité indispensable, sans réinvestissement des liquidités obtenues, la liquidation de fait et la modification de facto du but social qui en résultent sont toutefois admissibles lorsque son insolvabilité ou son surendettement empêchent la société, de toute façon, de poursuivre son but social initial. Dans cette hypothèse, le conseil d'administration peut décider seul lorsque l'urgence de la situation ne permet pas d'organiser une assemblée générale en temps utile (ATF 116 II 302 = JdT 1991 I 373 consid. 3; Böckli, op. cit., p. 2354 n. 79).
En ce qui concerne la question de l'intérêt à l'action, la Cour constate, à l'instar du Tribunal que, même à supposer que l'action déposée par l'appelant aboutisse à l'annulation de la décision de l'assemblée générale litigieuse, sa situation juridique n'en serait pas modifiée pour autant. En effet, la société étant surendettée, l'avis au juge devrait en tout état de cause être déposé, conformément à l'art. 725 al. 2 CO, et la faillite serait prononcée.
Dans la mesure où l'appelant est titulaire d'une créance postposée à l'égard de la société et compte tenu de l'ampleur du surendettement, il ne toucherait aucun dividende à l'issue de la faillite, que ce soit dans l'hypothèse où les actifs de la société étaient cédés pour le prix de 500'000 fr. ou dans l'hypothèse inverse. Il n'est au demeurant ni allégué ni rendu vraisemblable que la liquidation des actifs dans la faillite rapporterait davantage si les actifs de la société n'étaient pas cédés pour le montant précité.
C'est par conséquent à juste titre que le Tribunal a retenu que l'appelant n'avait pas rendu vraisemblable que la condition de l'intérêt pour agir au fond était réalisée.
A cela s'ajoute le fait que l'appelant n'a pas non plus rendu vraisemblable que la décision de l'assemblée générale contestée consacrait une inégalité de traitement entre actionnaires. En effet, il a, comme les autres actionnaires, été invité à présenter une offre, ce qu'il n'a pas fait. Contrairement à ce qu'il estime, il n'avait nul besoin de connaître les détails de l'offre concurrente pour présenter la sienne, ce d'autant plus qu'il connaît bien les caractéristiques du logiciel concerné puisqu'il est son créateur et qu'il a qui plus est été, pendant plusieurs années, un organe dirigeant de la société intimée, dont il est l'un des fondateurs.
A l'issue de la vente d'actif décidée par le conseil d'administration et approuvée par l'assemblée générale, l'appelant ne sera pas dans une situation plus mauvaise que les autres actionnaires de la société puisque ceux-ci seront tous détenteurs d'actions de la même "coquille vide" - selon l'expression utilisées par l'appelant - C______ y compris. Ce dernier sera, il est vrai, également détenteur d'actions de la nouvelle société, acquéreuse de l'actif principal de l'intimée, mais sa situation ne sera alors pas identique à celle de l'appelant puisqu'il aura financé l'acquisition dudit actif, contrairement à l'appelant. La décision litigieuse ne consacre par conséquent aucune inégalité de traitement entre les actionnaires au sens de l'art. 706 al. 2 ch. 3 CO.
4.2 L'appelant fait encore valoir que la cession du logiciel "F______" aurait pour effet de supprimer le but lucratif de l'intimée, celle-ci tirant pratiquement 100% de ses revenus des droits relatifs à la commercialisation de ce logiciel.
Comme le souligne à juste titre l'intimée, la décision de l'assemblée générale, en tant qu'elle approuve la vente de l'actif principal de la société, ne relève pas d'une suppression du but lucratif mais d'une décision de dissolution de fait au sens de l'art. 704 al. 1 ch. 8 CO.
Une telle décision doit recueillir au moins les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées, ce qui a été le cas en l'espèce.
En tout état de cause, compte tenu de l'état de surendettement de la société, celle-ci ne pouvait pas poursuivre son but social initial, de sorte que le conseil d'administration, conformément à la jurisprudence précitée, était même autorisé à prendre seul la décision visant à sa liquidation.
L'appelant n'a ainsi pas non plus rendu vraisemblable le fait que la décision de l'assemblée générale du 10 décembre 2013 serait annulable au motif qu'elle contreviendrait à l'art. 706 al. 2 ch. 4 CO.
Compte tenu de ce qui précède, l'appelant n'a pas rendu vraisemblable l'existence du droit matériel qu'il invoque ni les chances de succès de son action au fond. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si la condition du préjudice difficilement réparable est réalisée.
L'appel doit par conséquent être rejeté et l'ordonnance querellée confirmée.
Il sera par ailleurs condamné à payer les dépens de l'intimée, qui seront fixés à 1'500 fr., TVA et débours compris, compte tenu de la valeur litigieuse, de la complexité de la cause et du travail effectué (art. 23, 25 et 26 LaCC, 84, 85, 88 et 90 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 17 juillet 2014 par A______ contre l'ordonnance OTPI/948/2014 rendue le 4 juillet 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/31/2014-4 SP.
Au fond :
Confirme l'ordonnance entreprise.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais d'appel :
Arrête les frais judiciaires à 1'200 fr.
Les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont entièrement couverts par l'avance versée par ce dernier, laquelle reste acquise à l'Etat.
Condamne A______ à payer 1'500 fr. à B______ à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Pauline ERARD et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF : RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, les moyens étant limités en application de l'art. 98 LTF.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure à 30'000 fr.