POUVOIR JUDICIAIRE
C/26864/2013 ACJC/1540/2014
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 12 decembre 2014
Entre
A______, ayant son siège ______, appelante d'une ordonnance rendue par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 20 juin 2014, comparant par Me Saverio Lembo, avocat, quai de la Poste 12, case postale 5056, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
Monsieur B______, domicilié ______, intimé, comparant par Me Douglas Hornung, avocat, rue du Général-Dufour 22, case postale 5539, 1211 Genève 11, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. a. A______ est une banque suisse ayant son siège à ______ et une succursale à . Elle fait partie d'un important groupe bancaire basé en C.
B______ a travaillé au sein de A______ dès le 1er mars 1989 en qualité d'aide comptable, puis assistant comptable, avant d'être promu responsable de la comptabilité et du contrôle du département en 2000.
Dès 2003, il s'est vu confier le poste de responsable de la compliance et du fichier central. Il a été nommé sous-directeur avec effet au 1er mars 2006 et disposait d'une signature collective à deux inscrite au Registre du commerce.
En avril 2010, A______ a résilié le contrat de travail de B______, avec effet au 30 décembre 2010.
Selon A______, B______ faisait partie des personnes en charge de la surveillance des relations d'affaires de la banque et a participé à l'établissement de directives concernant toute la clientèle, y compris celle en lien avec les Etats-Unis. Il n'avait toutefois pas de liens directs avec les clients américains.
D'après B______, bien qu'inscrit au Registre du commerce avec signature collective à deux, il n'était qu'un simple exécutant chargé de présenter des chiffres en relation avec la comptabilité et les statistiques d'erreur. Il lui incombait d'annoncer, en qualité de responsable de la sécurité, des nouveautés et de présenter des projets. En charge de la partie compliance de la succursale de ______, il s'occupait de l'examen de la provenance des fonds, du contrôle de la documentation, de la vérification des profils et du contrôle des opérations IN/OUT. Cela étant, toutes les décisions, notamment stratégiques d'investissement et d'acquisition de clientèle, provenaient du siège à ______. Son salaire à la fin de la relation contractuelle s'élevait à 11'783 fr., versé douze fois l'an.
b. En 2010, dans le cadre du différend fiscal, notoire, opposant les États-Unis à la Suisse ainsi qu'à certaines banques y ayant leur siège, les autorités américaines ont ouvert des enquêtes contre quatorze établissements bancaires siégeant en Suisse, dont A______.
En substance, les autorités américaines reprochaient aux banques concernées, d'avoir aidé certains de leurs clients à se soustraire à leurs obligations à l'égard du fisc américain, et de n'avoir pas respecté le cadre réglementaire bancaire américain dans le cadre de leur démarchage à l'égard de la clientèle américaine résidente.
Les enquêtes menées par les autorités américaines, toujours en cours, sont susceptibles d'aboutir à une inculpation et à des poursuites pénales sur sol américain contre les banques concernées. Ces dernières peuvent toutefois espérer échapper à des poursuites pénales, en passant avec les autorités américaines une transaction emportant abandon des charges pénales contre paiement de dommages-intérêts ou amendes se chiffrant en centaines de millions de dollars.
c. Dans ce contexte, les autorités américaines ont exigé de certaines des banques concernées de leur livrer jusqu'au 31 décembre 2011 toute information et documentation relatives à leur activité sur sol américain depuis le 1er janvier 2000, soit notamment les noms (non-codés) et dossiers personnels de leurs employés ou collaborateurs externes impliqués dans cette activité.
En date du 9 mars 2011, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : la FINMA) a émis une directive selon laquelle aucune donnée ne devait être communiquée aux autorités américaines en dehors d'une requête d'entraide en bonne et due forme. Elle a instruit les banques de coder tous les noms d'employés et des tiers concernés ainsi que d'établir un index permettant de réconcilier codes et noms.
Les autorités américaines ne se sont pas contentées de la transmission des documents requis par la voie de l'entraide judiciaire ou de l'assistance administrative. Elles ne se sont pas non plus contentées des documents qui leur ont été transmis sous forme codée.
d. Plusieurs banques ont alors demandé au Conseil fédéral de leur permettre d'intensifier la coopération avec les autorités américaines afin de défendre leurs intérêts ainsi que ceux de leurs collaborateurs. Pour garantir une protection efficace lors de la procédure, les banques devaient en effet pouvoir collaborer pleinement avec les autorités américaines et démontrer la transparence de leurs activités transfrontalières avec les Etats-Unis.
Le 4 avril 2012, le Conseil fédéral a octroyé aux banques concernées des autorisations leur permettant, si la défense de leurs intérêts l'exigeait, de transmettre des données aux autorités américaines, sans pour autant enfreindre l'art. 271 du Code pénal (CP). Simultanément, il a précisé aux banques concernées que l'appréciation de la responsabilité civile continuait d'incomber à chacune d'entre elles. A ce titre, les prescriptions relatives à la protection des données et au droit du travail figuraient au premier plan.
Par courrier du 4 avril 2012, le Département fédéral des finances, soit pour lui le Secrétariat d'Etat aux questions financières internationales, a ainsi adressé à A______ un courrier indiquant que "les banques suisses, impliquées dans une procédure avec les autorités américaines, reçoivent une autorisation selon l'article 271 chiffre 1 du Code pénal pour la défense de leurs intérêts, en particulier pour la présentation de leurs pratiques commerciales liées à leur activité transfrontalière américaine – y compris (si nécessaire) par la transmission de données relatives à leurs employés et à des tiers, à l'exclusion de données concernant des clients. L'autorisation est valable jusqu'au 31 mars 2014 et peut être prolongée sur requête". Ce courrier rappelait que l'appréciation de la responsabilité civile demeurait du ressort de chaque banque.
e. Afin de clarifier la question de la conformité de la transmission de ces documents avec la législation suisse en matière de protection des données, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) a ouvert une procédure d'éclaircissement des faits au sens de l'article 29 de la Loi sur la protection des données (LPD).
En date du 15 octobre 2012, le PFPDT a rendu une recommandation formelle, indiquant notamment que :
concernant les données déjà transmises, les banques devaient accorder aux personnes concernées le droit d'accès prévu à l'art. 8 LPD;
à l'avenir, les banques devraient informer à l'avance les personnes concernées de la portée et de la nature des documents qui seraient transmis ainsi que de la période concernée. Ces personnes auraient ainsi la possibilité d'exercer leur droit d'accès;
si une personne concernée s'opposait à ce que la banque transmette son nom, la banque devait peser les intérêts en présence dans le cas concret. Si elle arrivait à la conclusion qu'elle devait néanmoins transmettre les données en question sous une forme non-anonymisée, elle devait en informer la personne concernée et lui faire connaître ses droits en la matière.
Le PFPDT a relevé que les Etats-Unis ne disposaient pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat, au sens de l'art. 6 LPD; la transmission de données aux autorités de ce pays ne pouvait dès lors être envisagée que dans les cas prévus à l'al. 2 let. d de cette disposition. A ce propos, il existait d'une manière générale un intérêt public à la transmission des données concernées; toutefois, le traitement de ces données devait respecter les principes posés par la LPD, en particulier ceux de la bonne foi, de la proportionnalité et de la transparence. En pratique, il convenait donc de procéder dans chaque cas à une pesée des intérêts entre l'intérêt public généralement reconnu et l'intérêt concret mentionné par la personne concernée au regard des documents considérés.
f. Parallèlement, le Département fédéral des finances a poursuivi des négociations avec les autorités américaines, soit pour elles le Department of Justice (ci-après : DOJ).
Le 29 août 2013, il a signé un accord-cadre (Joint Statement) mettant un terme au différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis et annonçant la mise sur pied d'un programme volontaire, intitulé US Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks, permettant aux banques suisses ne faisant pas l'objet d'une enquête pénale aux Etats-Unis de régulariser leur situation liée à leurs activités passées en relation avec la clientèle américaine, en communiquant spontanément aux autorités américaines les données y relatives.
Ce programme volontaire permet aux banques suisses dites de catégorie 2, qui ne faisaient pas l'objet d'une enquête pénale de la part des autorités américaines au 29 août 2013, d'éviter des poursuites pénales et une éventuelle inculpation en négociant leur sanction financière. Les banques suisses faisant l'objet d'une enquête pénale à la date susvisée, dites banques de catégorie 1, sont exclues de ce programme.
L'accord-cadre prévoit à sa clause V let. c. qu'il est "conditionné à la volonté de la Suisse […] d'encourager les Banques suisses à envisager la participation audit Programme. Si la Suisse ne devait pas fournir un tel engagement ou le retirer, ou encore si des barrières juridiques devaient empêcher une participation effective des Banques suisses selon les conditions prévues par le présent Programme, le Département de la Justice américain pourrait y mettre un terme."
g. Dans son Message relatif à la loi fédérale sur des mesures visant à faciliter le différend fiscal entre les banques suisses et les Etats-Unis d'Amérique (Message du 29 mai 2013, FF 2013 3463), le Conseil fédéral a indiqué que les Etats-Unis avaient proposé aux banques qui souhaitaient régulariser leurs relations avec les autorités américaines de pouvoir le faire directement avec ces dernières, dans un cadre prédéfini, et qu'il était nécessaire de créer une base légale réglant la collaboration avec les autorités américaines afin que les banques puissent coopérer dans une mesure suffisante avec ces autorités.
En date du 19 juin 2013, le Conseil national a refusé d'entrer en matière sur cette loi, estimant qu'il appartenait au Conseil fédéral de trouver des solutions dans le cadre du droit en vigueur, soit, en d'autres termes, de continuer à délivrer des autorisations individuelles aux banques.
h. Le 3 juillet 2013, le Département fédéral des finances a publié une décision modèle du Conseil fédéral ainsi qu'une note explicative à l'attention des banques qui participeraient au programme volontaire du DOJ et feraient une demande d'autorisation au sens de l'article 271 du Code pénal, ou qui avaient déjà obtenu une autorisation le 4 avril 2012, laquelle devrait alors être remplacée par une nouvelle autorisation.
Il y est mentionné que "l'autorisation exclut uniquement une punissabilité en vertu de l'article 271 ch. 1 CP. Elle ne dispense cependant pas du respect des autres dispositions du droit suisse, notamment de la prise en compte du secret d'affaires et du secret bancaire existants, des dispositions sur la protection des données et des obligations de l'employeur. L'autorisation ne permet donc aux banques de coopérer avec les autorités américaines que dans le cadre de la législation suisse."
La décision modèle mentionne en outre que, lors de la pesée des intérêts, il y a lieu de tenir compte des droits de la personnalité des tiers potentiellement concernés en prévoyant une obligation d'informer et un droit d'obtenir des renseignements. Les données ne peuvent être communiquées que si les personnes concernées ont été informées, au moins 20 jours avant la date prévue pour la transmission aux autorités américaines, de l'étendue et de la nature desdites données, ainsi que de la période à laquelle ces données remontent. Si la banque envisage de communiquer ces données contre la volonté de la personne concernée, elle doit signaler à celle-ci son droit d'intenter action selon l'art. 15 LPD et ne peut transmettre les données concernant cette personne qu'au plus tôt 10 jours après l'exécution de la notification, si aucune plainte relative à l'interdiction de divulguer les données n'a été déposée ou après l'entrée en force du rejet de la plainte.
i. Le 18 décembre 2013, A______ a obtenu du Conseil fédéral une nouvelle autorisation fondée sur le modèle susvisé. Cette autorisation précisait que :
"D'autre part, il existe un intérêt considérable de la [banque] requérante à la coopération avec les autorités américaines. Le but final de la collecte et de la communication d'informations est d'éviter une inculpation de la requérante par le DOJ. En effet, la mise en accusation aurait des conséquences graves pour la requérante, en relation avec le commerce avec les Etats-Unis. La requérante est menacée d'être interdite de transactions en dollars américains. Les restrictions opérationnelles et financières en résultant pourraient gravement porter atteinte à la requérante ou même menacer son existence."
j. Par courrier du 21 novembre 2013, A______ a informé B______ que le DOJ menait une enquête à l'encontre de diverses banques, dont elle-même, en relation avec leurs activités transfrontalières et l'assistance à des clients américains. Dans ce cadre, elle avait décidé de coopérer avec le DOJ dans toute la mesure autorisée par le droit suisse. Elle était tenue de transmettre à l'autorité américaine divers documents datant des années 2000 à 2011, au nombre desquels certains comportaient le nom, l'adresse email ou d'autres informations directement liées à B______, notamment ses numéros de téléphone et autres coordonnées.
La banque informait B______ que ces données le concernant seraient consultables, à sa demande, pendant les 20 jours suivant la notification du courrier susvisé.
k. Le 17 décembre 2013, B______ a consulté les documents litigieux auprès de la succursale ______ de la banque.
Il a constaté que A______ entendait transmettre une soixantaine de documents le concernant, lesquels contenaient notamment des échanges d'emails, des mémorandums internes relatifs à des gérants externes, à des clients américains et à l'organisation interne de la banque en matière de compliance, de directives en matière de gestion de clientèle, en particulier américaine, ainsi que de procès-verbaux de réunions.
l. Par courrier de son conseil du même jour, B______ s'est formellement opposé à toute communication de ses données en dehors des règles sur l'entraide internationale. Il a demandé copie de l'autorisation dont se prévalait A______ pour transmettre les documents et copie desdits documents.
m. Par acte déposé le 19 décembre 2013 au greffe du Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), B______ a requis, sur mesures superprovisionnelles, qu'il soit fait interdiction à A______ de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d'Etat tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, des données, informations ou des documents comportant son nom et/ou des données ou informations relatives à sa personne ou pouvant l'identifier, avec suite de frais et dépens.
Sur mesures provisionnelles, il a conclu, à titre préalable, à ce que le Tribunal ordonne à A______ de fournir tous les documents ou données qu'elle prévoyait d'envoyer aux Etats-Unis le concernant, ainsi que, la demande américaine du 9 décembre 2011, l'autorisation du Conseil fédéral du 4 avril 2012, la recommandation de la FINMA du 11 avril 2012 ou reçue par elle à une autre date dans l'hypothèse où elle a obtenu cette recommandation, l'autorisation subséquente du Conseil fédéral dans l'hypothèse où elle a obtenu cette autorisation, et tout autre document officiel – suisse ou américain – l'enjoignant ou l'autorisant à collaborer avec les autorités américaines, notamment de communiquer les données de ses employés, ex-employés ou tiers. Principalement, il a repris ses conclusions sur mesures superprovisionnelles, avec suite de frais et dépens.
Par ordonnance du 20 décembre 2013, le Tribunal a fait droit à la requête de mesures superprovisionnelles.
Dans sa réponse du 28 février 2014, A______ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles, avec suite de frais et dépens. Préalablement, elle a conclu au rejet de la requête en production de pièces formée par sa partie adverse en tant qu'elle concernait les données ou documents que A______ prévoyait de communiquer aux autorités américaines, la demande américaine du 9 décembre 2011, la recommandation de la FINMA du 11 avril 2012 et tout document officiel, suisse ou américain, enjoignant ou autorisant la banque à collaborer avec les autorités américaines, notamment de communiquer les données ou employés, ex-employés ou tiers. Elle a également conclu à ce qu'il soit ordonné à B______ et à son conseil de garder strictement confidentiels tous faits, informations et documents auxquels ils pourraient accéder dans le cadre de la procédure et qui ne seraient pas publics, en interdisant formellement leur communication à quelque tiers que ce soit, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP. A titre principal, elle a conclu à la révocation de l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles, et au déboutement de B______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
A l'appui de ses écritures, A______, a indiqué que les documents relatifs à B______ qu'elle entendait communiquer étaient tous postérieurs à 2004, sous réserve d'un contrat de gérant externe datant de 2000, et étaient constitués de :
37 échanges d'emails concernant la clientèle américaine de la banque et dont B______ avait été soit l'expéditeur, soit le destinataire (direct ou en copie);
divers documents relatifs aux gérants externes (contrats, tableaux de contrôle des contrats de gérants de fortune externes, attestation d'affiliation à l'ARIF, etc.) dont B______ avait été le destinataire;
d'autres documents internes à la banque constitués pour l'essentiel de mémorandums relatifs à des clients américains et à l'organisation de la banque en matière de compliance, de directives en matière de gestion de clientèle, en particulier américaine, et de procès-verbaux de réunions du comité de direction auxquelles B______ avait assisté.
n. A______ a notamment versé à la procédure un courrier de ses conseils américains du 27 février 2014, selon lequel ceux-ci indiquaient que, dans le cadre de l'enquête pénale diligentée contre la banque, le DOJ avait requis de A______ la production de documents relatifs à ses pratiques transfrontalières avec les Etats-Unis. Le DOJ avait considéré la remise de documents caviardés comme insuffisante et avait enjoint la banque de déployer tous les efforts raisonnables ("undertake all reasonable efforts") pour que les documents requis ne soient pas caviardés. En réponse, A______ avait identifié une liste d'employés et de tiers concernés et avait obtenu le consentement de la plupart d'entre eux à ce que leurs noms apparaissent non caviardés sur les documents, qui avaient à nouveau été soumis au DOJ. Deux anciens employés, qui étaient membres de la direction de la banque et/ou du département compliance durant leur emploi, et plusieurs tiers s'étaient cependant opposés à la divulgation de leurs noms au DOJ. Les documents les concernant avaient été sélectionnés parce qu'ils entraient dans le cadre des enquêtes du DOJ et en raison de la position des employés au sein de A______. Quant aux tiers, qui n'étaient ni des clients ni d'anciens employés, ils avaient adressé un certain nombre de clients américains à la banque entre 2008 et 2010.
o. Entendu par le Tribunal le 17 mars 2014, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. B______ et son conseil se sont engagés à ne pas publier ni rendre accessible à des tiers les autorisations du Conseil fédéral datées du 4 avril 2012 et du 18 décembre 2013, ainsi que la lettre du DOJ du 29 août 2013 confirmant que la banque n'était pas éligible à prendre part au "programme US" compte tenu du fait qu'elle faisait déjà l'objet d'une enquête pénale formelle concernant ses opérations, document que la banque se proposait de verser à la procédure.
B. Par ordonnance OTPI/890/2014 du 20 juin 2014, notifiée aux parties le 23 juin suivant, le Tribunal de première instance, statuant mesures provisionnelles, a rejeté la requête préalable en production de pièces de B______ (ch. 1 du dispositif), donné acte à B______ et à son conseil de leur engagement à ne pas publier ni rendre accessible à des tiers les autorisations du Conseil fédéral des 4 avril 2012 et 18 décembre 2013 et la lettre du DOJ du 29 août 2013 (ch. 2), leur a ordonné de garder strictement confidentiels tous faits, informations et documents auxquels ils ont pu accéder dans le cadre de la présente procédure et qui ne sont pas publics, en interdisant formellement leur communication à quelque titre que ce soit (ch. 3), assorti les chiffres 2 et 3 du dispositif de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (ch. 4), fait interdiction à A______ de transmettre, communiquer ou porter à la connaissance de tiers ou d'Etat tiers, de quelque manière que ce soit et sur quelque support que ce soit, les documents visés par les courriers adressés par A______ (documents qu'il a énumérés) à B______ et consultés par ce dernier (ch. 5), prononcé cette interdiction sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP (ch. 6), rejeté la requête pour le surplus (ch. 7), imparti à B______ un délai de trente jours dès notification de la décision pour faire valoir ses droits en justice (ch. 8), arrêté les frais judiciaires à 1'800 fr., mis ceux-ci à la charge de A______, et condamné celle-ci à les payer à B______, qui en avait fait l'avance (ch. 9 et 10), condamné A______ à verser 3'000 fr. à titre de dépens à B______ (ch. 11) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 12).
A l'appui de sa décision, le Tribunal a considéré que la banque entendait transmettre les documents litigieux aux autorités américaines sur une base volontaire, en dehors de toute procédure d'entraide. Les autorisations données par le Conseil fédéral à la banque ne déployaient cependant pas d'effet de droit civil; toute transmission de données devait dès lors être précédée d'une pesée des intérêts tenant compte des droits de la personnalité des individus concernés. En l'occurrence, il existait vraisemblablement un intérêt public à ce que les banques concernées, et singulièrement A______, collaborent à l'enquête menée par les autorités américaines; un défaut de collaboration était susceptible d'entraîner une inculpation de la banque citée, ce qui pourrait entraîner de graves conséquences non seulement sur la marche de ses affaires, mais également sur la stabilité de la place financière suisse. Cet intérêt public devait toutefois être concrétisé: en l'occurrence, la banque n'avait pas établi que les données dont elle envisageait la transmission étaient effectivement requises, ni que l'absence de transmission aurait les conséquences redoutées. L'intérêt privé de l'employé à la non-transmission des données devait lui aussi être concrétisé. Au vu de la seule liste des documents litigieux produite par la banque, il était vraisemblable que les documents concernaient personnellement B______ et le désignaient comme impliqué dans les activités transfrontalières visées par l'enquête du DOJ. Il était par ailleurs notoire que les employés des banques suisses visés par les demandes des autorités américaines avaient couru et couraient vraisemblablement encore le risque d'être inculpés. La requête devait par conséquent être admise en tant qu'elle portait sur les documents énumérés dans la liste produite par la citée. Il n'y avait en revanche pas lieu d'étendre l'interdiction à tout autre document comportant une référence à B______ ou permettant de l'identifier, un examen concret des intérêts en présence n'étant pas possible en relation avec de tels documents.
C. a. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 3 juillet 2014, A______ appelle de cette ordonnance, dont elle sollicite l'annulation des chiffres 5, 6, 8, 9, 10, 11 et 12 du dispositif.
Principalement, elle conclut avec suite de frais judiciaires et dépens, principalement, à la révocation de l'ordonnance rendue sur mesures superprovisionnelles et au rejet de la requête de mesures provisionnelles déposée par B______. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision.
A l'appui de son appel, A______ produit un bordereau de pièces comprenant un article de presse publié le 6 juin 2014 (pièce 21) ainsi que le communiqué de presse du 8 juin 2014 du Groupe A______, selon lequel la banque est en pourparlers avancés avec le DOJ afin de résoudre le problème lié aux activités du groupe, durant les années 2002-2010, à l'égard de clients contribuables américains, et prévoit d'augmenter la provision effectuée en relation avec cette affaire (pièce 22).
b. Dans son mémoire de réponse, B______ conclut, avec suite de frais et dépens, au déboutement de A______ de toutes ses conclusions.
Il produit trois pièces nouvelles, soit un article du journal Le Temps du 19 mai 2014 relatant que la banque D______ a plaidé coupable devant les autorités américaines et conclu un accord aux termes duquel elle s'est engagée à payer une somme de 2.615 milliards de dollars en échange de l'arrêt des poursuites (pièce 34), une copie de l'accord en question indiquant que celui-ci n'affectait pas le droit des Etats-Unis de poursuivre pénalement tout individu, notamment les actuels et anciens responsables, directeurs, employés et agents de D______ en relation avec les agissements visés dans cet accord (pièce 35), et un autre article de presse du 28 juillet 2014 (pièce 36). Pour le surplus, B______ fait nouvellement état, à l'appui de ses allégués, de déclarations publiques, entre octobre 2013 et juillet 2014, émanant notamment d'autorités ou d'employés de banques tierces.
c. Par réplique du 23 août 2014, A______ conclut, à la forme, à l'irrecevabilité des faits nouveaux présentés par sa partie adverse, soit les déclarations publiques relatées, et persiste pour le surplus dans ses conclusions. Elle produit une pièce nouvelle, à savoir son communiqué de presse du 21 juillet 2014, indiquant qu'elle avait conclu avec une tierce banque un accord concernant la reprise par cette dernière de ses activités en suisse (pièce 23).
B______ a dupliqué le 5 septembre 2014 et persisté dans ses conclusions.
d. Par courriers du greffe du 5 septembre 2014, les parties ont été informées de la mise en délibération de la cause.
EN DROIT
1.2 La Cour revoit le fond du litige avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC); dans le cadre de mesures provisionnelles, instruites selon la procédure sommaire (art. 248 let. 4 CPC), sa cognition est toutefois circonscrite à la vraisemblance des faits allégués ainsi qu'à un examen sommaire du droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_611/2011 du 16 décembre 2011, consid. 4.2; ATF 131 III 473 consid. 2.3). Les moyens de preuve sont, en principe, limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (art. 254 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, p. 283 n° 1556).
2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération devant la Cour que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) ou s'ils ne pouvaient l'être devant la première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Ainsi, la partie qui aura été négligente devant le premier juge en subira les conséquences, puisque le fait ou moyen de preuve tardivement présenté sera déclaré irrecevable. La rigueur de ces principes est toutefois atténuée lorsque la procédure est gouvernée par les maximes d'office et inquisitoire (Jeandin, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/ Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n° 4 s. ad art. 317 CPC).
2.2 En l'espèce, les pièces nouvellement versées par l'appelante en appel concernent des faits ayant eu lieu postérieurement à la date à laquelle la cause a été gardée à juger par le premier juge de sorte que, produites avec la diligence requise, elles sont recevables.
Il en va de même des pièces produites par l'intimé.
Les déclarations publiques reprises par l'intimé dans sa réponse sont de nature générale et, partant, non pertinentes, le dossier contenant déjà bon nombre d'éléments relatifs aux répercussions du litige opposant les établissements bancaires suisses aux Etats-Unis. Elles ne seront en conséquence pas prises en considération, dans la mesure de leur recevabilité.
3.1
3.1.1 Selon l'art. 261 al. 1 CPC, le Tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes : a. elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être; b. cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable.
L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué. Le requérant doit ainsi rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès (arrêt du Tribunal fédéral 5P.422/2005 consid. 3.2 = SJ 2006 I p. 371; Bohnet, Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n° 7 ad art. 261). Il doit donc également rendre vraisemblable une atteinte au droit ou son imminence (Bohnet, op. cit., n° 10 ad art. 261).
En outre, la vraisemblance requise doit porter sur un préjudice difficilement réparable, qui peut être patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (ATF 138 III 378 consid. 6.3; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261; Kofmel Ehrenzeller, KuKo-ZPO, 2010, n° 8 ad art. 261; Huber, Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, n. 20 ad art. 261), ce qui est largement admis en matière d'atteinte à la personnalité (Bohnet, op. cit., n° 13 ad art. 261).
Le préjudice difficilement réparable suppose l'urgence (Bohnet, op. cit., n° 12 ad art. 261), qui y est implicitement contenue (Huber, op. cit., n° 22 ad art. 261). Celle-ci est en principe admise lorsque le demandeur pourrait subir un dommage économique ou immatériel s'il devait attendre qu'une décision au fond soit rendue dans une procédure ordinaire (ATF 116 Ia 446 consid. 2 = JdT 1992 I p. 122; Bohnet, op. cit., n° 12 ad art. 261). Toutefois, l'urgence apparaît comme une notion juridique indéterminée, dont le contenu ne peut être fixé une fois pour toutes. Il appartient au juge d'examiner de cas en cas si cette condition est réalisée, ce qui explique qu'il puisse se montrer plus ou moins exigeant suivant les circonstances (arrêts du Tribunal fédéral 4P.263/2004 consid. 2.2 = RSPC 2005 p. 414 et 4P.224/1990 consid. 4c = SJ 1991 p. 113).
3.1.2 Selon l'art. 28 CC, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (al. 1). Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (al. 2).
Aux termes de l'art. 28a CC, le demandeur peut notamment requérir du juge d'interdire l'atteinte, si elle imminente (ch. 1) ou de la faire cesser, si elle dure encore (ch. 2).
L'art. 328 al. 1 CO prévoit que l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. Cette disposition est une norme-cadre, qui reprend la règle générale de l'art. 28 CC (Meier, Protection des données, Berne 2011, n. 2018).
L'art. 328b CO prévoit que l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail; des dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD) sont en outre applicables.
La protection garantie par la LPD concrétise et complète l'art. 28 CC (arrêt du Tribunal fédéral 5A_22/2013 du 30 juin 2014 consid. 2.4.2). L'art. 4 al. 1 LPD prévoit que tout traitement de données doit être licite. Leur traitement doit être effectué conformément aux principes de la bonne foi et de la proportionnalité (al. 2).
La communication transfrontière de données est régie par l'art. 6 LPD, qui prévoit qu'aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat (art. 6 al. 1 LPD).
L'art. 6 al. 2 LPD prévoit qu'en dépit de l'absence d'une législation assurant un niveau de protection adéquat à l'étranger, des données personnelles peuvent être communiquées à l'étranger dans certains cas, soit notamment lorsque la communication est indispensable soit à la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, soit à la constatation, l'exercice ou la défense d'un droit en justice (let. d).
3.1.3 En principe, une atteinte à la personnalité est toujours illicite (ATF 136 III 410 consid. 2.2.1; 134 III 193 consid. 4.6; 127 III 481 consid. 2c), à moins que l'auteur puisse se prévaloir d'un des faits justificatifs prévu par la loi (ATF 136 III 410 consid. 2.2.1; 127 III 481 consid. 2c). Les motifs justificatifs pouvant être invoqués dans le cadre de l'art. 328b CO sont les mêmes que ceux prévus à l'art. 13 al. 1 LPD, qui sont eux-mêmes identiques à ceux de l'art. 28 al. 2 CC (Meier, Protection des données, Berne 2011, n. 1594 ss et 2039). Selon la doctrine, il paraît plus logique et satisfaisant d'appliquer la disposition générale relative à la protection de la personnalité des art. 27ss CC aux faits survenus après la fin des rapports de travail (Bettex, Panorama II en droit du travail, 2012, p. 62; Carruzzo, Le contrat individuel de travail, Zurich 2009, n. 1 ad art. 328b CO).
Il appartient au demandeur de prouver l'atteinte à la personnalité et au défendeur l'existence des faits justificatifs (Meili, Basler Kommentar, 2010, n. 56 ad art. 28 CC).
3.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que l'appelante a manifesté l'intention de transmettre aux autorités américaines, dans le cadre de l'enquête pénale dont elle fait l'objet dans ce pays, des données comportant le nom de l'intimé, ainsi que diverses informations concernant ce dernier. Cette éventuelle transmission intervenant après la fin des rapports de travail ayant lié les rapports des parties, sa licéité doit être examinée avant tout au regard des dispositions générales des art. 27 et 28 ss CC et des règles particulières prévues par la LPD, de sorte que les juridictions civiles ordinaires sont compétentes pour statuer sur les mesures requises.
3.2.1 Il n'est pas davantage contestable que la transmission des données litigieuses aux autorités américaines est susceptible de porter une atteinte à la personnalité de l'intimé. A teneur de la seule liste qui en est produite par l'appelante, les documents concernés incluent notamment des courriels expédiés par l'intimé ou adressés à celui-ci concernant la clientèle américaine de la banque, ainsi que des documents internes, comportant le nom de l'intimé, et relatifs à des clients américains ou à la gestion de la clientèle américaine. Au stade de la vraisemblance, il faut ainsi admettre que les documents litigieux sont susceptibles de désigner l'intimé comme étant personnellement impliqué dans les faits pour lesquels l'appelante fait l'objet d'une enquête pénale aux Etats-Unis, ce d'autant que l'intimé occupait un poste impliquant un certain niveau de responsabilité, même s'il n'a eu aucun contact direct avec des clients américains. La communication des documents litigieux est dès lors indubitablement de nature à porter atteinte à la personnalité de l'intimé, indépendamment du fait que celui-ci coure ou non un risque d'être à son tour inquiété pénalement au cas où il se rendrait aux Etats-Unis.
La conclusion d'un éventuel accord entre l'appelante et les autorités américaines n'apparaît pas de nature à diminuer les risques encourus par des employés tels que l'intimé en cas de transmission de données les concernant personnellement. Le texte de l'accord récemment conclu par D______ dans le même contexte de faits indique notamment que ledit accord n'affecte pas le droit des Etats-Unis de poursuivre pénalement tout individu, notamment les actuels et anciens responsables, directeurs, employés et agents de l'établissement concerné. Selon des sources d'information publiquement accessibles, les personnes occupant des postes avec un certain niveau de responsabilité et figurant sur les listes transmises aux autorités américaines doivent par ailleurs évaluer soigneusement leur situation avant de se rendre dans ce pays, voire dans certains cas ne plus quitter la Suisse (cf. article du service international de la Société suisse de radiodiffusion et télévision du 22 octobre 2013 à l'adresse http:// www.swissinfo.ch/fre/une-arrestation-qui-fait-trembler-les-banquiers-suisses/371 68890).
Le risque même d'une atteinte n'étant ainsi pas contestable, seul est en définitive litigieux le caractère illicite de l'atteinte et/ou son éventuelle justification par l'un des motifs prévus par la loi.
3.2.2 A ce propos, l'autorisation donnée le 18 décembre 2013 par le Conseil fédéral à l'appelante concernant la transmission de données aux autorités américaines n'est pas de nature à rendre licite, au sens des dispositions et principes rappelés ci-dessus, l'atteinte que porterait en l'occurrence une telle transmission à la personnalité de l'intimé. Le texte même de l'autorisation susvisée précise en effet que celle-ci exclut uniquement une punissabilité au regard des normes de droit pénal, soit en particulier de l'art. 271 ch. CP, et que l'appelante demeure tenue de se conformer aux dispositions de droit civil régissant la protection des données et les obligations de l'employeur.
La transmission de données à laquelle l'appelante se propose de procéder est donc susceptible de porter à la personnalité de l'intimé une atteinte illicite au sens des dispositions rappelées ci-dessus, si elle n'est justifiée ni par la loi, ni par le consentement de la personne concernée, ni par un intérêt public ou privé prépondérant. Il convient dès lors d'examiner ces questions, sous l'angle de la vraisemblance applicable en matière de mesures provisionnelles.
3.2.3 L'appelante soutient que la communication de données envisagée serait conforme à la LPD, en particulier aux dispositions de l'art. 6 LPD, ce qui la rendrait licite, car justifiée par un intérêt public prépondérant.
Comme rappelé ci-dessus, la LPD concrétise les dispositions de l'art. 28 CC en matière de données; elle ne prévoit pas, en ce qui concerne les conditions d'intérêt public prépondérant, de système dérogeant aux principes généraux. L'existence d'un éventuel intérêt public prépondérant sera dès lors examinée ci-dessous en relation avec les règles générales de l'art. 28 CC, étant précisé que l'admission d'un intérêt public vaudrait alors également motif justificatif au sens de l'art. 6 al. 2 let. d LPD.
Le PFPDT a relevé que l'autre cas d'application de l'art. 6 al. 2 let. d LPD, soit la communication de données indispensables à la constatation, à l'exercice ou à la défense d'un droit en justice, pouvait également entrer en ligne de compte, dès lors que les Etats-Unis ne disposaient pas d'une législation assurant un niveau de protection adéquat au sens de cette disposition. En l'occurrence, la nécessité alléguée par l'appelante de communiquer les documents litigieux aux fins de défendre ses intérêts dans le cadre de l'enquête pénale dont elle fait l'objet n'est cependant étayée que par un courrier des avocats américains de l'appelante, qui déclarent simplement que les documents dont l'appelante a établi la liste doivent être soumis aux autorités américaines. Aucun document émanant directement desdites autorités, décrivant exactement le type de renseignements devant être fournis, n'est versé à la procédure, l'appelante n'ayant notamment pas produit la lettre du DOJ du 29 août 2013 à ses conseils américains dont elle indique disposer. Les documents litigieux eux-mêmes ne sont pas produits. Les propos des conseils américains de l'appelante n'ayant pas plus de force probante que ceux de l'appelante elle-même, on ne saurait admettre que ceux-ci rendent vraisemblable la nécessité de transmettre les documents en question. On relèvera de surcroît que les termes employés par les conseils américains de l'appelante ne font pas état d'une nécessité impérieuse de transmettre les documents requis, sous une forme laissant apparaître le nom de l'intimé, mais seulement d'une obligation de déployer des "efforts raisonnables" pour que ces documents ne soient pas caviardés. Dans ces conditions, il n'apparaît pas vraisemblable qu'il soit réellement indispensable à l'appelante de communiquer les données litigieuses afin de défendre ses droits en justice, au sens de l'art. 6 al. 2 let. d LPD. La seconde exception prévue par cette disposition ne peut ainsi à ce stade justifier la transmission des données litigieuses.
3.2.4 L'atteinte potentielle à la personnalité de l'intimé n'étant pas justifiée par la loi, et un consentement de celui-ci à l'atteinte n'entrant pas en ligne de compte, il reste à examiner si cette atteinte peut vraisemblablement se fonder sur un intérêt prépondérant, privé ou public, au sens des dispositions rappelées ci-dessus.
En l'occurrence, le PFPDT a certes reconnu de manière générale l'existence d'un intérêt public à la transmission de données dans le cadre du conflit fiscal opposant la Suisse et les Etats-Unis. Le PFPDT n'a cependant pas estimé que cet intérêt public devait systématiquement l'emporter, mais a souligné qu'il restait sujet à appréciation de cas en cas. Les allégations de l'appelante selon lesquelles tout défaut de collaboration de sa part avec les autorités américaines serait susceptible de ternir globalement l'image de la place financière suisse aux Etats-Unis ne sont en l'espèce rendues vraisemblables par aucun élément particulier. Plusieurs autres banques suisses étant sous le coup d'une enquête pénale aux Etats-Unis, il apparaît avant tout que les conséquences d'un tel défaut seraient susceptibles d'affecter les intérêts privés de l'appelante elle-même, plutôt que ceux des banques helvétiques dans leur ensemble. A teneur des documents versés par l'intimé à la procédure, le fait que l'appelante n'ait pour l'heure pas transmis les documents litigieux aux autorités américaines n'empêche au demeurant pas celle-ci ni d'autres établissements de poursuivre des négociations avec les autorités américaines, voire, dans le cas de l'appelante, d'être proche de conclure un accord mettant fin à l'enquête dont elle fait l'objet. A ce stade, l'intérêt public à la communication des données litigieuses n'apparaît ainsi pas prépondérant, mais doit être relativisé.
Par ailleurs, l'appelante dispose, sous l'angle de la vraisemblance, d'un intérêt privé à la communication des documents concernés. Dans l'autorisation délivrée le 18 décembre dernier à l'appelante, le Conseil fédéral indiquait notamment qu'il existait un intérêt de celle-ci à collaborer avec les autorités américaines. Même si des doutes subsistent quant à la question de savoir si l'obligation de collaboration de l'appelante comprend la nécessité de transmettre précisément les documents litigieux, il faut admettre que l'intérêt privé de l'appelante à transmettre de tels documents, dans le but de montrer sa volonté de négocier, est à ce stade vraisemblable.
Pour sa part, l'intimé dispose vraisemblablement d'un intérêt privé important à s'opposer à la communication des documents litigieux. Comme relevé ci-dessus, les employés des banques suisses visés par les demandes des autorités américaines ont couru (et courent vraisemblablement encore) le risque d'être inculpés, voire retenus sur sol américain pour être interrogés, ces situations s'étant concrètement présentées pour certains d'entre eux (cf. notamment Aubert, La communication aux autorités américaines, par des banques, de données personnelles sur leurs employés : Aspects de droit du travail, in RSDA, 1/2013, p. 40 ss, p. 43, n° 7a; cf. également article du service international de la Société suisse de radiodiffusion et télévision du 22 octobre 2013 cité). Compte tenu du poste occupé par l'intimé, ainsi que de la mention des Etats-Unis dans les documents en lien avec son activité (cf. consid. 3.2.1 ci-dessus), il est vraisemblable que l'intimé pourrait faire l'objet des mesures décrites ci-dessus si ses données personnelles devaient être transmises aux autorités américaines.
3.2.5 Si l'existence d'intérêts considérables des parties à transmettre les documents litigieux, respectivement à s'y opposer, est ainsi rendue vraisemblable, il n'est toutefois pas possible de déterminer à ce stade lequel de ces intérêts doit l'emporter sur l'autre. Le Tribunal a retenu à raison qu'il n'était pas possible d'estimer, même prima facie, la gravité des faits qui pourraient être reprochés à l'intimé par les autorités américaines, ni les conséquences encourues par celui-ci, en l'absence de production des documents litigieux par l'appelante. L'appelante ne rend pas non plus vraisemblable que le fait de ne pas transmettre les documents litigieux aux autorités américaines serait susceptible d'entraîner, dans la peine et/ou l'accord appelés à sanctionner son comportement passé, ainsi que dans les relations futures entre la Suisse et les Etats-Unis, une différence telle qu'elle surpasserait nécessairement l'intérêt de l'intimé à s'opposer à cette transmission.
Compte tenu de la nature irréversible de la transmission des données en cas d'admission du caractère prépondérant des intérêts invoqués par l'appelante, il faut dans ces conditions admettre que ces questions ne pourraient en l'espèce être définitivement tranchées que dans le cadre d'une procédure au fond, dont l'instruction ne se limiterait pas aux moyens de preuve immédiatement disponibles. En l'état, la Cour retiendra qu'un intérêt prépondérant de l'appelante à la communication de données concernant l'intimé n'est pas rendu vraisemblable au point qu'il se justifierait de vider le litige de l'essentiel de sa substance au stade des mesures provisionnelles déjà.
Il s'ensuit que l'appelante ne peut pas, en l'état, se prévaloir de l'un des motifs justificatifs prévus par la loi pour écarter l'illicéité de l'atteinte qu'elle se propose de porter à la personnalité de l'intimé.
3.2.6 Les risques encourus par l'intimé en cas de communication des données litigieuses aux autorités américaines, tels que retenus sous chiffre 3.2.4 ci-dessus, conduisent par ailleurs à admettre la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, au sens de l'art. 261 al. 1 let. b CPC, pouvant découler de l'atteinte portée à la personnalité de celui-ci. En particulier, le fait pour l'intimé d'être pénalement recherché aux Etats-Unis et de ne pouvoir à l'avenir se rendre dans ce pays, voire dans d'autres Etats, pour des raisons professionnelles ou privées, constituerait à lui seul un préjudice difficilement réparable au sens de ces dispositions.
Les mesures ordonnées par le Tribunal répondent par ailleurs aux conditions d'urgence, de nécessité et de proportionnalité applicables en matière de mesures provisionnelles, dès lors qu'une communication des données relatives à l'intimé avant l'issue d'une action au fond aurait pour effet de rendre sans objet la protection que pourrait apporter une telle action, que l'atteinte portée à la personnalité de l'intimé et les risques encourus par celui-ci ne sont vraisemblablement pas de nature à disparaître avant plusieurs années, et qu'une mesure moins incisive n'apparaît pas envisageable, l'appelante indiquant elle-même que la remise de documents caviardés aux autorités américaines ne pourrait pas donner satisfaction à celles-ci.
3.3 Au vu des motifs qui précèdent, l'ordonnance entreprise sera intégralement confirmée.
L'appelante sera condamnée à payer à l'intimé la somme de 3'500 fr à titre de dépens d'appel (art. 86, 88 et 90 RTFMC), débours et TVA compris (art. 25 et 26 al. 1 LaCC, RS Ge E 1 05).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 3 juillet 2014 par A______ contre les chiffres 5, 6 et 8 à 12 du dispositif de l'ordonnance OTPI/890/2014 rendue le 20 juin 2014 par le Tribunal de première instance dans la cause C/26864/2013-4 SP.
Au fond :
Confirme les chiffres 5, 6 et 8 à 12 du dispositif de l'ordonnance querellée.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 6'000 fr. et les met à la charge de A______.
Compense partiellement les frais judiciaires d'appel avec l'avance de frais de 2'000 fr. fournie par A______, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser la somme de 4'000 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Condamne A______ à payer à B______ la somme de 3'500 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Pauline ERARD et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.