POUVOIR JUDICIAIRE
C/25617/2014 ACJC/1469/2015
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du VENDREDI 4 decembre 2015
Entre
A______, sise ______, (ZH), recourante contre un jugement sur opposition à séquestre rendu par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 26 juin 2015, comparant par Me Julien Blanc, avocat, rue des Alpes 15, case postale 1592, 1211 Genève 1, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______, sise ______, (Canada) intervenante accessoire, comparant par Me Jérôme de Montmollin et Me Melina Haralabopoulos, avocats, rue Charles-Bonnet 4, case postale 399, 1211 Genève 12, en l'étude desquels elle fait élection de domicile,
C______, domicilié ______, (Etats-Unis d'Amérique), autre intimé, comparant par Me Pierre de Preux, avocat, rue Pierre-Fatio 15, case postale 3782, 1211 Genève 3, en l'étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement OSQ/36/2015 du 26 juin 2015, notifié aux parties le 29 juin 2015, le Tribunal de première instance a, à la forme, déclaré recevable l'opposition formée le 22 décembre 2014 par C______ contre l'ordonnance de séquestre rendue le 12 décembre 2014 (séquestre n° 1______) (chiffre 1 du dispositif) et a admis l'intervention accessoire de B______ (ch. 2). Au fond, le Tribunal a admis l'opposition au séquestre (ch. 3) et a révoqué en conséquence l'ordonnance rendue le 12 décembre 2014 (ch. 4).
Pour le surplus, le Tribunal a arrêté les frais judiciaires à 4'000 fr., les a mis à la charge de A______, les a compensés avec les avances de frais fournies par C______ et par B______ et a condamné en conséquence A______ à verser à C______ et à B______ les montants de 2'000 fr. à chacun à titre de remboursement des frais judiciaires et de 3'000 fr. à chacun à titre de dépens (ch. 5 à 8), les parties étant déboutées de toutes autres conclusions (ch. 9).
Le Tribunal a retenu que A______ n'avait pas rendu vraisemblable l'existence de sa créance ni, par voie de conséquence, son exigibilité.
B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 9 juillet 2015, A______ recourt contre ce jugement, concluant à son annulation et à la confirmation de l'ordonnance de séquestre n° 1______ du 12 décembre 2014, avec suite de frais et dépens.
Elle a préalablement sollicité l'octroi de l'effet suspensif à son recours, requête qui a été jugée sans objet par décision présidentielle du 16 juillet 2015 (ACJC/2______).
b. Dans sa réponse, C______ conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. Il produit un chargé de pièces, dont une partie figurait déjà dans le dossier de première instance.
c. En sa qualité, non contestée, d'intervenante accessoire admise dans la procédure, B______ conclut également au rejet du recours, avec suite de frais et dépens, et produit un courrier de la banque du 16 mai 2013.
d. Par réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions. A______ a encore produit deux pièces nouvelles, soit une demande en indemnisation introduite par un tiers contre la banque D______ le 3 mars 2008 par devant la Cour supérieure de justice de l'Ontario (Canada) et l'appel en cause formé par cette dernière le 27 avril 2009 à son encontre.
e. Les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger par avis de la Cour du 7 septembre 2015.
C. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure.
a. Le 18 avril 2005, à la requête de B______, le Tribunal de première instance a ordonné un premier séquestre n° 3______ portant sur différents actifs de C______ à hauteur de 52'606'085 fr., détenus en mains de A______.
Cette mesure faisait suite à des actes illicites vraisemblablement commis par C______ dans le cadre d'une escroquerie à grande échelle initialement réalisée par un tiers au Canada. Une procédure pénale a été ouverte par-devant les juridictions canadiennes et B______ a été nommé "Receiver" par la Cour supérieure de justice de l'Ontario (Canada) dans le but de récupérer, conserver et administrer les actifs issus de cette escroquerie dans l'intérêt des lésés.
b. A réception de l'avis d'exécution du séquestre, A______ a immédiatement bloqué trois comptes: un compte n° 4______ appartenant à C______, ainsi qu'un compte n° 5______ appartenant à E______ et un compte n° 6______ appartenant à F______, dont C______ était possiblement le bénéficiaire économique.
c. En parallèle à la procédure de séquestre en Suisse, B______ a introduit, le 15 avril 2005, une action au fond devant les tribunaux californiens, en vue de valider le séquestre n° 3______.
d. Par ailleurs, le Ministère public de la Confédération, saisi d'une dénonciation pénale, a ouvert une enquête judiciaire contre C______ pour blanchiment d'argent au sens de l'art. 305bis CP et a ordonné, le 3 juin 2005, le séquestre pénal de tous les avoirs déposés sur les comptes dont C______, ou ses différents pseudonymes, étaient titulaires, ayants-droits économiques ou fondés de procuration auprès de A______. Ainsi, les comptes nos 4______, 5______ et 6______ ont également été saisis pénalement.
e. Lorsque le séquestre civil est devenu définitif et exécutoire, le Tribunal fédéral ayant définitivement rejeté l'opposition formée par le débiteur séquestré, A______ a, par courrier du 10 mai 2006, informé l'Office des poursuites qu'elle faisait valoir un droit de nantissement et de compensation sur les droits et valeurs séquestrés pour la couverture d'une créance qu'elle détenait envers le débiteur du séquestre.
Cette revendication a donné lieu à une action en contestation au sens de l'art. 108 LP devant le Bezirksgericht de Zurich, lequel a reconnu et admis, par décision du 12 avril 2010, le droit de nantissement et de compensation de la banque pour le montant revendiqué, soit 697'072 fr.
f. En novembre 2008, A______ a été appelée en cause par la banque D______ dans une procédure initiée devant les autorités canadiennes par l'une des victimes de l'escroquerie de base qui élevait des prétentions en responsabilité contre la banque D______. Celle-ci a alors appelé en cause la banque suisse, lui reprochant de s'être illégalement approprié 9.1 millions USD en compensant des prêts octroyés à C______ à raison de 1.8 millions USD et à E______ à raison de 7.4 millions USD, alors que les séquestres pénal et civil étaient en vigueur. Par conséquent, en cas de condamnation de la banque D______, A______ serait recherchée en responsabilité pour un montant maximum de 9.1 millions USD. Il était précisé qu'au moment du prononcé du séquestre civil, les fonds bloqués s'élevaient à 21.5 millions USD.
A la suite d'une procédure intentée par une autre victime, la Cour de l'Ontario a rendu une seconde décision le 27 avril 2009 admettant, sur la base des mêmes faits, l'appel en cause de A______ et d'autres personnes.
A______ a été informée de ces appels en cause en juin 2010.
g. Le 24 avril 2009, C______ et B______ ont conclu un accord transactionnel afin de mettre un terme à l'ensemble des procédures les opposant. A teneur de cet accord, les fonds détenus auprès de la A______, sur les comptes nos 4______, 5______ et 6______, s'élevaient à cette date à 13.7 millions USD. Un partage des fonds a été convenu à raison de 45% en faveur de C______ et 55% en faveur de B______ L'accord a été approuvé par la Cour supérieure de l'Ontario le 9 septembre 2009. De plus, les tribunaux californiens, juges du fond, ont considéré que l'accord avait été passé de bonne foi.
h. Par ordonnance du 3 février 2012, le Ministère public de la Confédération a classé la procédure pénale ouverte pour blanchiment d'argent contre C______, faute de prévention suffisante. Le résultat de l'instruction n'avait en effet pas permis d'établir que celui-ci avait agi de concert avec l'auteur de l'escroquerie en vue de blanchir les fonds frauduleusement obtenus par ce dernier.
Cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 22 novembre 2012 et le séquestre pénal définitivement levé le 24 janvier 2013.
i. Le 20 mars 2013, le conseil de C______ a donné comme instruction à A______ de verser 45% des fonds déposés sur les trois comptes litigieux sur son propre compte et 55% sur le compte du conseil de B______, en exécution de l'accord du 24 avril 2009 conclu entre ces derniers.
j. La banque a refusé d'exécuter les instructions reçues, invoquant un droit de gage sur les avoirs séquestrés pour la couverture du découvert sur le compte et les frais auxquels elle était exposée dans le cadre de la procédure canadienne où elle avait été appelée en cause.
k. Par télécopie du 26 avril 2013 et rappel du 17 mai 2013, l'Office des poursuites a demandé à la banque de lui transférer, et non aux conseils des parties, la totalité des montants détenus en "cash" ou "équivalent" sur les trois comptes séquestrés.
l. La banque a persisté dans son refus de transférer les fonds. Elle a soutenu, premièrement, que seul le compte ouvert au nom de C______ faisait l'objet du séquestre civil, à l'exclusion des comptes ouverts au nom des sociétés E______ et F______. Deuxièmement, elle s'était prévalue à temps de son droit de nantissement et compensation pour couvrir plusieurs créances découlant de la relation d'affaire, soit un découvert de 948'989 fr. au 16 mai 2013 et la couverture des frais et des risques en relation avec la procédure ouverte contre elle par la banque D______ à concurrence de 21'500'000 USD. Enfin, troisièmement, l'Office ne se basait sur aucune disposition légale pour exiger ce transfert.
m. Le 25 juillet 2013, l'Office des poursuites a transmis à la Cour de justice les courriers de A______, considérant que ceux-ci valaient plainte au sens de l'art. 17 LP.
n. Par décision du 12 décembre 2013, la Chambre de surveillance de la Cour a rejeté la plainte formée par A______ contre l'ordre de l'Office de virer sur un compte de l'Office les montants détenus par la banque sur les comptes nos 4______, 5______ et 6______ ainsi que contre le refus de l'Office de prendre en compte la déclaration de revendication, dans le cadre du séquestre n° 3______.
En substance, elle a considéré que la banque ne pouvait de bonne foi soutenir plusieurs années après le prononcé du séquestre que celui-ci ne portait pas sur les comptes litigieux ouverts au nom des sociétés alors qu'elle n'avait éprouvé aucun doute sur la titularité de ces deux comptes, puisqu'elle les avait bloqués dès réception de l'avis de séquestre et nommés dans la procédure pénale comme appartenant au débiteur poursuivi, ce que celui-ci avait ensuite reconnu. Ce faisant la banque adoptait une attitude contradictoire ne méritant pas protection (art. 2 al. 2 CC). Quant à ses prétentions, son droit de nantissement pour le découvert avait déjà été réglé par le jugement du Bezirksgericht zurichois de sorte que la question n'était plus litigieuse, toute autre revendication étant tardive, en particulier celle portant sur les avoirs séquestrés en couverture des frais et de la responsabilité qu'elle pourrait encourir dans le cadre de la procédure au Canada, qu'elle chiffrait à 21'500'000 USD.
Cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal fédéral 5A_25/2014 du 28 novembre 2014.
o. A réception de l'arrêt du Tribunal fédéral, l'Office des poursuites a imparti à A______ un délai au 12 décembre 2014 pour lui verser la totalité des fonds séquestrés.
p. A______ a sollicité une prolongation de délai, qui a été refusée par l'Office. Par acte du 10 décembre 2014, la banque a déposé plainte contre la décision de refus de prolongation du délai de paiement, plainte qui a cependant été retirée le 5 janvier 2015.
D. a. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 11 décembre 2014, A______ a sollicité le séquestre, en ses propres mains, des comptes bancaires nos 4______, 5______ et 6______, à concurrence de 21'500'000 fr. en couverture du risque financier qu'elle encourait dans le cadre de la procédure au Canada.
Elle a invoqué à cette occasion l'art. 9 de ses conditions générales qui a la teneur suivante :
"Interest, commissions, charges, taxes and any other costs or expenses incurred on behalf of, on account of or in the interest of the Customer shall be borne by the Customer and shall be debited to the Customer's account with the Bank. Interest and commissions are to be understood as net for the Bank. Without in any way limited the generality of the foregoing, taxes and duties of any kind whatsoever levied on credit balances, assets or collateral during or subsequent to the customer relationship as well as any and all costs, expenses fees (including reasonable attorney's fees), damages and/or liabilities incurred by the Bank due to legal measures taken against the Bank (in particular, but not without limitation, due to the Bank acting as a nominee of the Customer in the context of securities transactions) and/or the Customer (such as, e.g., attachments and freezing orders), shall be borne by the Customer and shall be debited to the Customer's account with the Bank. The same shall apply with respect to any and all costs, expenses, fees (including reasonable attorney's fees), damages and/or liabilities incurred by the Bank on behalf of, on account of or in the interest of Customer in any contexte whatsoever with the business relationship between the Bank and Customer. Any taxes duties or fees withheld or otherwise charged on interests, commissions, or fees due the Bank, shall lso be charged to the Customer.
The Customer's obligation to indemnify the Bank hereunder shall continue for so long as the Bank could, in any manner, be held liable under the pursuant to any applicable law for any action of the Bank at the request of and for the Customer in connextion with the business relationship between the Bank and the Customer".
[…]
b. Par ordonnance de séquestre du 12 décembre 2014, le Tribunal de première instance a ordonné le séquestre litigieux, n° 1______, indiquant au titre de la créance "l'art. 9 des conditions générales du dépôt bancaire, prétentions récursoires dans les causes pendantes auprès de la Cour supérieure de justice de l'Ontario (Canada)".
c. Le 23 décembre 2014, A______ a toutefois procédé au versement des montants de 7'439'687 USD, 5'628'233 USD et 268'894 USD en faveur de la Trésorerie générale de l'Etat de Genève.
d. C______ a formé opposition au séquestre n° 1______, concluant à l'annulation de l'ordonnance du 12 décembre 2014 et à la levée immédiate du séquestre.
e. Le 29 décembre 2014, B______ a formé une requête en intervention accessoire afin de soutenir C______ dans ses conclusions. Dite requête n'a pas été contestée par les parties.
f. Lors de l'audience du 23 février 2015, les parties ont plaidé et persisté, précisant qu'il restait 2'000'000 fr. à la banque et 15'000'000 fr. à l'Office des poursuites.
La cause a été gardée à juger par le Tribunal à l'issue de l'audience.
EN DROIT
Le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 278 al. 1 LP et 321 al. 2 CPC).
Déposé dans le délai et selon la forme prescrits par la loi, le recours est recevable en l'espèce.
Il en va de même de la réponse de l'intimée (art. 322 al. 2 CPC) ainsi que des réplique et duplique des parties, expédiées dans les délais impartis, respectivement prolongés, par la Cour.
1.2 Le recours peut être formé pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC et 278 al. 3 LP).
1.3 La procédure sommaire s'applique en matière d'opposition à l'ordonnance de séquestre (art. 251 let. a CPC). La cognition du juge est ainsi limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2).
Le Tribunal fédéral s'est expressément prononcé sur la recevabilité des vrais nova, se référant en particulier au Message concernant la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, selon lequel il s'agit en tous les cas des faits nouveaux "proprement dits", soit ceux intervenus après la décision de première instance (ATF 140 III 466 consid. 4.2.3; Message, FF 1991, p. 200; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 5P.296/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.2.1, selon lequel il n'est pas arbitraire de considérer que seuls les vrais nova sont recevables). Il a en revanche laissé ouverte, respectivement n'a pas abordé, la question de la recevabilité des pseudo-nova.
2.2 En l'espèce, les pièces nouvelles nos 24, 25 et 27 à 33 produites par l'intimé sont recevables, dans la mesure où il s'agit de courriers dont la date est postérieure au 23 février 2015, date à laquelle la cause a été gardée à juger par le Tribunal.
En ce qui concerne les autres pièces de l'intimé, qui sont antérieures à cette date, elles sont dénuées de pertinence pour l'issue du litige, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de trancher leur recevabilité. En effet, ces pièces n'apportent aucun élément nouveau, les faits s'y rapportant étant déjà établis par d'autres moyens de preuve.
Il en va de même des pièces produites par l'intervenante accessoire et par la recourante à l'appui de sa réplique, soit le courrier de la banque du 16 mai 2013, ainsi que la demande en indemnisation du 3 mars 2008 et l'appel en cause du 27 avril 2009 pendantes devant les juridictions canadiennes. En particulier, l'appel en cause du 27 avril 2009 produit en seconde instance est identique, tant dans sa motivation que dans ses conclusions, à celui du 7 novembre 2008 déjà versé au dossier.
3.1.1 Le séquestre est ordonné, entre autres exigences, si le requérant a rendu vraisemblable sa créance (art. 272 al. 1 ch. 1 LP; arrêts du Tribunal fédéral 5A_165/2015 du 29 juin 2015 consid. 5.1.1; 5A_34/2007 du 11 septembre 2007 consid. 2.1 et les références citées). A cet égard, le critère de la vraisemblance s'applique non seulement à l'existence de la créance en fait, mais aussi à son existence juridique (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1).
Pour rendre l'existence de sa créance vraisemblable, le requérant doit alléguer les faits et, pratiquement, produire une pièce ou un ensemble de pièces qui permettent au juge du séquestre d'acquérir, sur le plan de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible (ATF 138 III 636 consid. 4.3.25; arrêt du Tribunal fédéral 5A_893/2013 du 18 février 2014 consid. 3; Gillieron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2003, n. 29 ad art. 272 LP).
Pour admettre la simple vraisemblance des faits, il suffit que le juge, se fondant sur des éléments objectifs, acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (arrêt du Tribunal fédéral 5A_870/2010 du 15 mars 2011 consid. 3.2).
L'opposant, qui peut notamment invoquer l'inexistence de la dette, doit s'efforcer de démontrer, en s'appuyant sur les moyens de preuve à sa disposition, que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2; 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.3).
3.1.2 Les dispositions des conditions générales des banques prévoient une garantie très étendue en leur faveur visant de façon générale toutes les créances de la banque vis-à-vis d'un certain débiteur. La garantie couvre tous les montants qui peuvent être dus en capital, intérêts, frais accessoires, y compris d'éventuelles créances en dommages et intérêts, en enrichissement illégitime ou à titre de clause pénale (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ème éd., 2008, n. 20, p. 881).
Le droit de gage d'une banque en relation avec des créances futures envers son client n'existe cependant que dans la mesure où le contrat de gage se rapporte clairement aux créances auxquelles les parties pouvaient raisonnablement penser lors de la constitution du droit de gage, puisqu'il s'agit uniquement de garantir les créances nées de leurs rapports d'affaires (arrêts du Tribunal fédéral 5A_25/2014 du 28 novembre 2014 consid. 5.2.2 rendu dans la procédure de plainte opposant les parties, 5A_122/2009 du 2 février 2010 consid. 4.1; 4A_435/2009 du 11 novembre 2009 consid. 3.3.1; Lombardini, op. cit., 2008, p. 882, n° 21; Steinauer, Les droits réels, tome III, 3ème éd., 2003, p. 400, n° 3083; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5ème éd., p. 204).
Selon la jurisprudence, la constitution d'une sûreté pour toute prétention, même éventuelle, que le bénéficiaire pourrait avoir contre le constituant n'est pas acceptable et contraire à l'interdiction des engagements excessifs, principe relevant des art. 20 CO et 27 CC (ATF 108 II 47 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_122/2009 du 2 février 2010 consid. 4.1).
3.2 En l'espèce, se pose la question de l'existence de la créance de la recourante, autrement dit si cette dernière peut se prévaloir de ses conditions générales pour fonder sa prétention récursoire contre l'intimé, qu'elle chiffre à 21'500'000 fr.
Les conditions générales ne sont valables que pour des créances prévisibles au moment de leur adhésion par le client, conformément à la jurisprudence susmentionnée (cf. consid. 3.1.2 supra). Or, le débiteur séquestré ne pouvait en l'occurrence prévoir, au moment de l'ouverture des comptes, que la banque se verrait rechercher à l'étranger et se retournerait contre lui pour des faits qui pourraient potentiellement être qualifiés d'illégaux et contraires aux règles de la profession. Dans ce contexte, l'application des conditions générales n'est pas rendue vraisemblable, faute de créance prévisible. La recourante ne peut donc s'en prévaloir pour fonder ses prétentions récursoires à l'encontre de l'intimée.
Par ailleurs, le risque financier qu'encourt la banque du fait de la procédure au Canada demeure trop incertain pour rendre vraisemblable sa créance contre l'intimé, ce d'autant plus que l'on ignore tout de la procédure canadienne.
Au vu de ce qui précède, la recourante ne rend pas vraisemblable sa créance. Celle-ci est d'autant moins vraisemblable qu'elle a été invoquée pour la première fois en mars 2013, lorsque la première procédure de séquestre intentée le 18 avril 2005 à la requête de l'intervenante accessoire arrivait à son terme, alors même que la recourante connaissait l'existence des procédures d'appels en cause depuis juin 2010, sans qu'elle ne s'en soit prévalu auparavant. Elle n'expose au demeurant pas pour quelle raison elle aurait attendu près de trois ans avant de faire valoir sa créance.
Par conséquent, c'est à bon droit que le premier juge a considéré que la recourante ne disposait pas d'une créance conditionnelle au sens de l'art. 151 CO.
La révocation du séquestre sera ainsi confirmée.
Les frais judiciaires seront fixés à 3'000 fr. (art. 48 et 61 OELP) et entièrement compensés avec l'avance du même montant effectuée par la recourante (art. 111 al. 1 CPC), qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Elle sera en outre condamnée à verser 3'000 fr., TVA et débours compris, à l'intimé à titre de dépens ainsi qu'à l'intervenante accessoire (art. 85, 89 et 90 RTFMC; 23 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté par A______ contre le jugement OSQ/36/2015 rendu le 26 juin 2015 par le Tribunal de première instance dans la cause C/25617/2014-4 SQP.
Au fond :
Le rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de recours à 3'000 fr. et les met à la charge de A______.
Dit qu'ils sont entièrement compensés avec l'avance de frais du même montant opérée par A______, laquelle reste acquis à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser à C______ 3'000 fr. à titre dépens.
Condamne A______ à verser à B______ 3'000 fr. à titre de dépens.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Pauline ERARD et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.