POUVOIR JUDICIAIRE
C/2958/2016 ACJC/361/2017
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du vendredi 24 mars 2017
A______ SARL, sise______ (GE), recourante contre un jugement rendu par la 9ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 17 novembre 2016, comparant par Me Christian Pirker, avocat, rue des Maraîchers 36, 1205 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement du 17 novembre 2016, notifié à A______ SARL le 18 novembre 2016, le Tribunal a rejeté la requête en ajournement de faillite formée par A______ SARL (ch. 1 du dispositif), prononcé sa faillite le jour-même à 14h30 (ch. 2), mis à sa charge les frais judiciaires, arrêtés à 3'420 fr. et compensés à due concurrence avec les avances de frais fournies (ch. 3 et 4), condamné A______ SARL à payer à l'Etat de Genève la somme de 120 fr. à titre de frais judiciaires (ch. 5) et débouté A______ SARL de toutes autres conclusions (ch. 6).
B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 28 novembre 2016, A______ SARL recourt contre ce jugement, dont elle sollicite l'annulation.
Elle conclut à être autorisée à poursuivre son exploitation et à l'ajournement de sa faillite jusqu'au 30 novembre 2017, et subsidiairement jusqu'au 30 mars 2017.
Elle a préalablement requis l'octroi de l'effet suspensif, lequel lui a été accordé par arrêt (ES______) du 2 décembre 2016, les frais ayant été réservés.
Elle a produit des pièces nouvelles, soit des documents établis avant le jugement de première instance (pièces 11 à 15, 21, 24 à 28 et 32) et postérieurement à celui-ci, dont un extrait de compte d'une société russe B______ LLC (pièce 17), un compte de résultat prévisionnel pour l'année 2016/2017 (pièce 18), et un bilan intermédiaire ainsi qu'un compte de pertes et profits pour la période allant du 31 août 2016 au 31 octobre 2016, non daté et non audité (pièces 19 et 20). Elle produit également un courrier daté du 25 novembre 2016, selon lequel B______ LLC s'engage à lui verser une somme de 2'258'000 EUR, sur la base d'un contrat produit et signé par les deux sociétés le 2 novembre 2016, sous présentation d'un jugement ajournant la faillite (pièce 16), et une lettre d'intention du 25 novembre 2016, selon laquelle la société russe C______, dont une fiche d'informations est également produite, s'engage à reprendre un projet immobilier que A______ SARL a conclu avec le Ministère de la santé russe pour un montant de 3'000'000 EUR, sous présentation d'un jugement ajournant la faillite pour une période d'au moins douze mois (pièces 29 à 31). Parmi les pièces produites, figurent également un extrait du compte PostFinance, daté du 25 novembre 2016, de A______, listant la vente de produits "e-learning", opérée entre le 16 novembre et le 25 novembre 2016 par la société pour un montant de 154'955 fr. (pièce 23).
b. A______ SARL a été informée de ce que la cause était gardée à juger par courrier de la Cour du 20 décembre 2016.
C. Les éléments pertinents suivants résultent de la procédure :
a. A______ SARL est une société à responsabilité limitée sise à Genève, au capital social de 2'000'000 fr., dont le but social comprend l'exploitation d'un établissement privé d'enseignement supérieur.
b. Par courrier du 15 février 2016, A______ SARL a avisé le Tribunal de son surendettement, indiquant qu'il ressortait de son bilan non révisé au 31 août 2014 qu'elle était surendettée à hauteur de 1'109'984 fr., compte tenu d'une postposition de créances à concurrence de 1'020'092 fr. et deux augmentations de capital d'un montant de 500'000 fr. chacune. Elle estimait son surendettement à 712'980 fr. au 31 août 2015.
Simultanément, elle a sollicité un ajournement de la décision de faillite au 31 août 2016 et l'autorisation de poursuivre son exploitation. Elle a expliqué que le surendettement était dû au fait que le nombre d'étudiants inscrits dans l'établissement exploité avait chuté et que la solvabilité des parents débiteurs s'était péjorée, de sorte qu'elle avait des créances ouvertes à hauteur de 2'458'328 fr. à leur encontre. Selon ses prévisions, la moitié desdites créances serait recouvrée au plus tôt le 28 février 2016, à hauteur, selon ses espérances, de 1'900'000 fr.
c. Lors de l'audience du 21 avril 2016 du Tribunal, D______ - associé gérant avec signature individuelle de A______ SARL - a indiqué que la société détenait des créances à hauteur de 3'735'689 fr. et qu'une société de recouvrement avait déjà pu recouvrer un montant de 1'700'000 fr. sur lesdites créances en souffrance.
d. Dans les délais impartis par le Tribunal, A______ SARL a produit un bilan intermédiaire révisé au 31 août 2015 et le rapport de l'organe de révision y afférent, lequel établissait un surendettement de la société à 733'192 fr. aux valeurs d'exploitation et à 1'323'592 fr. aux valeurs de liquidation. Le rapport indiquait également qu'il existait une incertitude importante quant au recouvrement du solde des "débiteurs", dont le montant ouvert était considéré comme significatif (3'528'083 fr., respectivement 3'185'294 fr.).
e. Sur requête du Tribunal, elle a également produit un plan d'assainissement, un compte de résultat prévisionnel et un plan de trésorerie pour l'exercice de septembre 2016 à août 2017, ainsi qu'un extrait de poursuite du 8 août 2016, lequel répertoriait vingt-trois poursuites à l'encontre de la société dont vingt faisant l'objet d'une opposition par cette dernière, pour un montant total de 694'937 fr. 90.
Le plan d'assainissement proposait des mesures d'assainissement, déjà mises en place, qui comprenaient l'activité d'un centre de formation, soit des cours de langues et de comptabilité, comptant quatre-vingt inscriptions pour l'année académique 2016/2017 pour un résultat projeté de 273'000 fr.; un centre de loisirs et d'enseignement, prévoyant cent inscriptions pour l'année académique 2016/2017 pour un résultat escompté de 643'500 fr.; des cours universitaires à Moscou, dans le cadre d'un accord entre la société et l'Université______ de Moscou, soit septante-cinq inscriptions pour l'année académique 2016/2017, qui apporteraient une recette de 1'875'000 fr.; et, enfin, un programme d'enseignement pour une clientèle russophone en Chine, un accord devant être signé fin août 2016, et dont le résultat escompté, pour l'exercice 2016/2017, s'élèverait à 1'500'000 fr. Le plan d'assainissement prévoyait également des mesures futures, soit l'obtention de nouveaux investissements, l'injection de fonds par les actionnaires et l'abandon de leurs créances existantes ayant déjà été postposées.
Ainsi, uniquement grâce aux trois premières mesures, sous déductions des charges y afférentes, la recette positive pour l'exercice 2016/2017, se chiffrerait à 770'600 fr. ce qui permettrait de résorber le surendettement de 733'192 fr. En comprenant le projet d'enseignement en Chine, la recette s'élèverait à 2'270'600 fr., ce qui résorberait le surendettement avec une marge importante.
Toutes ces mesures devaient permettre à la société de disposer des fonds nécessaires pour résorber son surendettement, selon son plan de trésorerie, dès septembre 2016.
f. Lors de l'audience qui s'est tenue 18 août 2016 devant le Tribunal, D______ a indiqué que la société avait finalement récupéré entre 300'000 fr. et 350'000 fr. au lieu des 1'900'000 fr. articulés dans sa requête en ajournement de faillite. Elle était en retard dans le paiement des charges sociales des employés fixes et était débitrice d'un arriéré de loyer de 485'000 fr. D______ estimait que la société pourrait sortir du surendettement au plus tard le 1er janvier 2018.
g. Dans le délai imparti par le Tribunal, la société a transmis le bilan intermédiaire audité et le compte de pertes et profits au 31 août 2016, ainsi que le rapport de révision y afférent.
Selon le bilan, les actifs de A______ SARL s'élevaient à 6'023'596 fr. à la valeur d'exploitation et à 1'897'208 fr. 99 à la valeur de liquidation, alors que les passifs s'élevaient à 6'685'484 fr. 82 à la valeur d'exploitation et à 6'935'484 fr. 82 à la valeur de liquidation, de sorte que le surendettement se chiffrait à 661'887 fr. 83 à la valeur d'exploitation et à 5'038'275 fr. 83 à la valeur de liquidation. Des créances à hauteur de 1'029'263 fr. 75 étaient postposées.
Le réviseur a fait des ajustements dans son rapport de révision, lequel mentionnait à nouveau une incertitude importante quant au recouvrement du poste "débiteurs", s'élevant au bilan à 4'402'706 fr. 02, si bien qu'une provision entre 2'982'538 fr. et l'intégralité du poste était nécessaire. Par ailleurs, les postes "frais de projet" en 500'000 fr. et "propriété intellectuelle" en 550'850 fr., considérés comme actifs immatériels, devaient être valorisés à 0 fr. dans le bilan aux valeurs d'exploitation. Par conséquent, le surendettement aux valeurs d'exploitation, après les ajustements précités, s'élevait à 4'695'276 fr. Il était également précisé que si l'intégralité du poste "débiteurs" ne devait pas être recouvré, le surendettement s'élèverait à 6'458'444 fr. aux valeurs de liquidation.
D. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a considéré que la société était surendettée au 31 août 2016 à hauteur de 4'695'276 fr. à sa valeur d'exploitation et à 5'038'275 fr. 83 à sa valeur de liquidation, au vu du bilan révisé au 31 août 2016 et des ajustements opérés par le réviseur dans son rapport de révision. Le plan d'assainissement proposé ne reposait pas sur un refinancement ou une recapitalisation de la société, ou du moins ne l'était qu'à titre subsidiaire. Les résultats escomptés relatifs aux mesures de diversification prises pour accroître la fréquentation de l'établissement ne paraissaient pas crédibles. Par ailleurs, même si le bénéfice annuel futur de 770'600 fr. estimé était retenu, il faudrait plus de six ans à A______ SARL pour résorber le surendettement s'élevant à 4'695'276 fr., ce qui était contraire aux intérêts des créanciers compte tenu de la suspension des poursuites qu'entrainerait l'ajournement de faillite. Enfin, la concrétisation du projet de développement en Chine restait incertaine, la société n'ayant pas rendu vraisemblable la réalisation des mesures annoncées dans son plan d'assainissement. En conséquence, il n'y avait pas lieu d'ajourner le prononcé de la faillite.
EN DROIT
La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et la maxime inquisitoire s'applique (art. 255 let. a CPC).
1.2 Le présent recours a été interjeté dans le délai de dix jours (art. 321 al. 2, art. 251 let. a CPC) et selon la forme prescrite (art. 321 al. 1 CPC) par la loi. Partant, il est recevable.
A teneur de l'art. 174 al. 1, 2ème phrase LP, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance. Ainsi, par exception au principe général de l'art. 326 al. 1 CPC, les parties peuvent alléguer des pseudo nova sans restriction. L'expression "faits nouveaux" doit être comprise dans un sens technique : elle englobe aussi bien les allégués de fait que les offres de preuves (art. 174 al. 1 LP; arrêt du Tribunal fédéral 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.3.1).
Conformément à l'art. 174 al. 2 LP, la prise en considération de vrais nova - à savoir des faits qui sont intervenus après l'ouverture de la faillite en première instance - est soumise à une double condition très stricte : seuls certains faits peuvent être retenus et le débiteur doit à nouveau être solvable (Stoffel/ Chabloz, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, 3ème éd., 2016, p. 297). S'agissant des faits qui peuvent être pris en considération, le débiteur doit établir par titre soit que la dette est éteinte en capital, intérêts et frais (art. 174 al. 2 ch. 1 LP), soit que le montant de la dette a été déposé à l'intention du créancier entre les mains de l'autorité de recours (art. 174 al. 2 ch. 2 LP), soit encore que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (art. 174 al. 2 ch. 3 LP). Les vrais nova doivent également être produits avant l'expiration du délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4; 136 III 294 consid. 3; arrêt 5A_606/2014 du 19 novembre 2014 consid. 4.2 et les références).
2.2 En l'espèce, la recourante produit avec son recours un certain nombre de pièces non soumises au Tribunal.
Les pièces 11 à 15, 21, 24 à 28 et 32 ont été établies à une date antérieure au prononcé du jugement de faillite. Elles sont donc recevables.
Les pièces 16, 17, 23 29 et 31 sont datées postérieurement au prononcé du jugement entrepris et constituent de vrais nova. Les pièces 18, 19, 20 et 30 ne sont pas datées et n'ont pas non plus été produites devant le Tribunal. Il apparaît toutefois au vu de leur contenu qu'elles ont été établies pour les besoins de la cause, soit postérieurement au jugement, et dans le cadre de la procédure de recours. Aucune de ces pièces ne porte sur le paiement ou la remise des dettes de la recourante, tels que visés à l'art. 174 al. 2 LP. Par conséquent, les pièces 16 à 20, 23 et 29 à 31, produites par la recourante, ainsi que les faits nouveaux dont elles attestent, sont irrecevables.
3.1 S'il existe des raisons sérieuses d'admettre qu'une société à responsabilité limitée est surendettée, un bilan intermédiaire doit être dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, les gérants de la société à responsabilité limitée, doivent en aviser le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif (art. 820 al. 1, art. 725 al. 2 CO).
Au vu de l'avis, le juge déclare la faillite. Il peut l'ajourner, à la requête des gérants de la société à responsabilité limitée, si l'assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l'actif social (art. 820 al. 2, art. 725a al. 1 CO).
L'ajournement de la faillite au sens de l'art. 725a CO, auquel renvoie l'art. 192 LP, a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société.
La société qui requiert l'ajournement de la faillite doit présenter un plan exposant les mesures propres à assainir la société ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. Ce plan doit également indiquer les sources de financement qui permettront de faire face aux pertes d'exploitation à court ou moyen terme, avant que les mesures d'assainissement ne produisent leurs effets; en d'autres termes, il s'agira pour la société qui requiert l'ajournement de sa faillite de couvrir - sans aggravation de son passif - ses charges d'exploitation (Chaudet, Ajournement de la faillite de la société anonyme, 2001, p. 129; Peter, Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n. 29 ad art. 725 a CO). Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable (ATF 120 II 425 consid. 2b; arrêts du Tribunal fédéral 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2). L'assainissement de la société paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (arrêts du Tribunal fédéral 5P.263/2003 du 25 août 2003 consid. 3.2; 5P.465/1999 du 11 avril 2000 consid. 4c). Il importe en particulier que le plan d'assainissement soit précis et crédible (Peter, op. cit., n. 28 et 29 ad art. 725a CO, Wüstiner, in Basler Kommentar Obligationenrecht II, 5ème éd. 2016, n. 7 et 8 ad art. 725a CO). Il n'incombe pas au juge d'établir d'office le plan d'assainissement, ni de suppléer à ses éventuelles insuffisances (Peter/Peyrot, L'ajournement de la faillite (art. 725a CO) dans la jurisprudence des tribunaux genevois, in SJ 2006 II 43, p. 56; Hardmeier, Zürcher Kommentar, 1997, n. 1332 a ad art. 725a CO).
Le bilan intermédiaire, établi dans l'intérêt des créanciers et de la collectivité, s'avère également indispensable lorsqu'il s'agit de se prononcer sur un éventuel ajournement de la faillite (ATF 128 III 180 consid. 2; 121 III 420 consid. 3a; 1 20 II 425 consid. 2; ZR 1995 n. 49). En effet, même si, pour évaluer la situation financière de la société, le juge doit prendre en considération des éléments qui ne peuvent résulter du bilan, comme par exemple l'état de la comptabilité, le rapport de révision a une signification décisive. Vu la portée d'une telle décision, le juge ne peut pas faire abstraction de la présentation des documents prévus par la loi et vérifiés de manière idoine (ATF 120 II 425 consid. 2; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n. 41 ad. art. 725 CO).
3.2.1 En l'espèce, la situation des capitaux propres au 31 août 2015, selon le bilan révisé et le rapport de révision, laissait apparaître un surendettement d'un montant de 733'192 fr. aux valeurs d'exploitation et de 1'323'592 fr. aux valeurs de liquidation. Ce rapport mentionnait également que le recouvrement du poste "débiteurs divers", s'élevant à un montant de 3'528'082 fr. 91, était très incertain.
Selon le bilan intermédiaire révisé au 31 août 2016, la recourante était surendettée à hauteur d'un montant de 661'887 fr. 83 fr. aux valeurs d'exploitation et de 5'038'275 fr. 83 aux valeurs de liquidation.
Au vu de ces chiffres, ainsi que des ajustements opérés par le réviseur, il apparaît que le surendettement au 31 août 2016 est près de six fois et demie plus élevé que celui au 31 août 2015. Même si cette augmentation de surendettement n'est pas due à de nouvelles pertes significatives, elle est néanmoins en rapport avec la quasi-certitude du non-remboursement des débiteurs de la recourante, soit le poste le plus important dans les actifs de cette dernière (dont 4'273'077 fr. de frais de scolarité et émoluments et 116'955 fr. d'avances). Le réviseur et la recourante admettent les difficultés et l'incertitude importante à recouvrer cette somme.
La recourante est donc bel et bien surendettée.
3.2.2 Pour qu'un éventuel ajournement de faillite soit accordé à la recourante, il faut qu'elle soit en mesure de couvrir rapidement ses charges d'exploitation, sans aggravation de son passif.
La recourante ne conteste pas le raisonnement du Tribunal par rapport à son budget, qui a considéré qu'elle ne rendait pas vraisemblable qu'elle puisse, pour l'exercice 2016/2017, augmenter son chiffre d'affaires de 12,04% tout en diminuant ses frais de personnel de 52,9% par rapport à l'exercice 2015/2016 pour obtenir un bénéfice d'un montant de 770'600 fr. alors même que les mesures envisagées pour augmenter ledit chiffre d'affaires visaient l'accroissement du nombre d'élèves fréquentant l'établissement. En effet, il va de soi que l'augmentation du nombre d'élèves impliquera une augmentation du nombre de professeurs et donc des frais de personnel.
En revanche, elle conteste le refus du Tribunal de considérer les postes de "propriété intellectuelle" de 500'000 fr. et de "projet de développement" de 500'000 fr. comme des actifs de la société. La recourante ne fait ici qu'opposer son appréciation de la situation à l'analyse du réviseur agréé, mandaté par elle, qui, dans son rapport de révision a estimé qu'il était impossible de se prononcer sur la valeur de ces actifs immatériels et les a ainsi valorisés à 0 fr. Dès lors, le Tribunal a fait sienne, à juste titre, l'analyse du réviseur, au vu de l'importance significative du rapport dans l'appréciation financière de la société.
Elle estime par ailleurs que la valorisation du poste de "propriété intellectuelle" à travers la commercialisation de l'activité de e-learning atteindra 4'000'000 fr. Pour cela, elle se fonde sur un extrait de compte et sur le compte de résultat prévisionnel 2016/2017, qui, ayant été déclarés irrecevables, ne sont d'aucun secours à la recourante.
Elle considère également avoir suffisamment démontré que le projet de développement en Chine lui procurera un revenu net supplémentaire de 4'000'000 fr. Toutefois, elle se base sur des documents pour partie irrecevables. Sur la base des pièces recevables, la recourante ne démontre pas comment elle arrive à un tel montant et ne rend ainsi pas vraisemblable que cette mesure, n'étant au surplus toujours pas mise en œuvre, permette l'assainissement de la société.
Pour la première fois dans la procédure, elle se prévaut d'une cession d'un contrat immobilier à une société russe, qui lui procurerait un montant de 3'000'000 fr., cession basée uniquement sur une lettre d'intention datée du 25 novembre 2016, laquelle est irrecevable.
Les pièces produites par la recourante auraient-elles été recevables qu'elles n'auraient pas permis de retenir que les mesures proposées connaîtraient une chance de succès car il s'agit de déclarations n'ayant aucune valeur contraignante ou des documents établis par la recourante elle-même qui n'ont aucune force probante.
Au vu de ce qui précède, le plan d'assainissement, ainsi que les mesures proposées dans le présent recours ne permettent pas de retenir qu'un redressement de la société serait possible dans un délai raisonnable, ce d'autant que la recourante est notamment tenue de s'acquitter des charges sociales impayées de ses employés fixes ainsi que d'importants arriérés de loyers. Partant, le recours sera rejeté.
Les frais judiciaires, comprenant l'émolument relatif à la décision sur effet suspensif, seront fixés à 2'000 fr. (art. 52 let. b et 61 al. 1 OELP), et compensés avec l'avance de frais de même montant fournie par la recourante, qui demeure acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). Il n'y a pour le surplus pas lieu à l'allocation de dépens.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté le 28 novembre 2016 par A______ SARL contre le jugement JTPI/14057/2016 rendu le 17 novembre 2016 par le Tribunal de première instance dans la cause C/2958/2016-9 SFC.
Au fond :
Le rejette.
Confirme le jugement entrepris, la faillite de A______ SARL prenant effet le 17 novembre 2016 à 14h30.
Déboute A______ SARL SARL de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires à 2'000 fr., les met à la charge de A______ SARL et les compense avec l'avance de frais fournie par celle-ci, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, présidente; Monsieur Laurent RIEBEN, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Céline FERREIRA, greffière.
La présidente :
Nathalie LANDRY-BARTHE
La greffière :
Céline FERREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF : RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.