POUVOIR JUDICIAIRE
C/14848/2018 ACJC/354/2019
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du jeudi 28 FEVRIER 2019
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ (Espagne), appelant d'une ordonnance rendue par la 9ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 27 septembre 2018, comparant par Me Cyrielle Friedrich, avocate, rue de la Fontaine 7, 1211 Genève 3, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______ [GE], intimée, comparant par Me Lucile Bonaz et Me Pierre Gabus, avocats, boulevard des Tranchées 46, 1206 Genève, en l'étude desquels elle fait élection de domicile,
EN FAIT
A. a. Par ordonnance OTPI/587/2018 du 27 septembre 2018, notifiée aux parties le lendemain, le Tribunal de première instance a rejeté, dans le mesure de sa recevabilité, la requête de mesures provisionnelles formée par A______, mis les frais judiciaires, arrêtés à 1'500 fr., à sa charge, compensé ces frais avec l'avance fournie, et condamné A______ à payer à B______ SA 2'000 fr. à titre de dépens, avant de débouter les parties de toutes autres conclusions.
Le Tribunal a admis sa compétence ratione loci et materiae, dans la mesure où A______ fondait ses prétentions sur l'art. 28 CC (atteinte illicite à la personnalité). Le droit espagnol était applicable, mais il pouvait en l'espèce être renoncé à établir ce droit et appliquer directement le droit suisse s'agissant du droit matériel. Le requérant, qui n'avait au demeurant pas formulé de manière suffisamment précise ses conclusions, n'avait pas rendu vraisemblable l'existence d'une prétention de droit matériel à l'encontre de la citée, de sorte que sa demande devait être rejetée.
b. Par acte déposé au greffe de la Cour de justice le 8 octobre 2018, A______ appelle de cette ordonnance. Il reprend ses conclusions de première instance, concluant, sous suite de frais, à ce qu'il soit fait interdiction à B______ SA d'utiliser de quelque manière que ce soit, en Suisse ou à l'étranger, les données extraites des ordinateurs de marque C______/1______ et C______/2______ ou de tous autres ordinateurs ou téléphones mobiles qui ont été utilisés par lui lorsqu'il était administrateur de la société B______ SA, à ce que soit ordonnée la restitution de toutes les données acquises illicitement et provenant des ordinateurs utilisés par lui, ainsi que la destruction de toutes les données acquises illicitement et provenant desdits ordinateurs, sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP. Subsidiairement, il demande à ce que soit ordonné le séquestre des ordinateurs C______/1______ et C______/2______ et de tous autres ordinateurs ou téléphones mobiles, utilisés par lui lorsqu'il était administrateur de B______ SA, ainsi que de "tout support électronique sur lequel les données provenant desdits ordinateurs ou téléphones mobiles".
Préalablement, il demande la production par B______ SA de tous les documents provenant desdits ordinateurs.
c. Dans sa réponse du 2 novembre 2018, B______ SA conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais et de dépens.
d. Les parties ont répliqué et dupliqué les 15 et 26 novembre 2018, persistant dans leurs conclusions respectives.
B. Les éléments suivants ressortent de la procédure :
a. A______ est un ressortissant espagnol, domicilié en Espagne.
b. B______ SA, anciennement [B______ SA], est une société sise à Genève, active dans le ______.
c. A compter de l'automne 2013, A______ a été employé et administrateur avec signature individuelle de B______ SA.
Son contrat de travail, régi par le droit suisse, a pris fin le 31 décembre 2016.
d. Dans le cadre de l'exercice de ses fonctions, B______ SA avait remis à A______ deux ordinateurs portables C______/1______ et C______/2______.
e. A______ a utilisé ces ordinateurs non seulement à des fins professionnelles, mais également personnelles, notamment pour accéder à sa messagerie électronique privée.
f. Il a allégué, ce qui est contesté par B______ SA, que les ordinateurs et sa messagerie professionnelle étaient protégés par un mot de passe, qu'il n'avait jamais transmis à des tiers.
g. A la suite de la fin des rapports de travail, il a restitué les ordinateurs et autres objets à une société affiliée à B______ SA, B______, sise à D______ (Espagne).
h. A______ a allégué que le 31 mai 2018, deux avocats [espagnols] mandatés par B______ SA avaient exercé des menaces sur lui en s'appuyant sur des informations issues des ordinateurs portables susmentionnés, et notamment de sa boîte électronique personnelle et de ses fichiers personnels. Ces agissements avaient eu lieu dans les bureaux de l'Etude E______ à D______. Ces avocats lui avaient notamment transmis des photographies de ses filles. Ces menaces auraient été répétées le 7 juin 2018 lors d'une seconde réunion.
A l'appui de ses dires, A______ a produit un email provenant de sa messagerie privée et contenant des photographies de sa fille, qui lui a été transféré le 30 mai 2018 par un dénommé F______, avocat auprès de l'Etude E______ à D______, ainsi que d'autres emails de 2015 et 2016 provenant de sa messagerie privée, imprimés par F______.
i. Le 5 juin 2018, B______ SA, par le biais de son conseil, G______, a déposé par-devant les instances espagnoles une plainte pénale à l'encontre de A______ reprochant à ce dernier d'avoir exercé, durant la durée de ses rapports de travail, des activités professionnelles constitutives de concurrence déloyale et de nature à lui causer un préjudice économique direct et important. Elle précisait fonder l'allégation de ces agissements sur certaines informations contenues dans l'ordinateur mis à disposition de A______. B______ SA a énuméré, dans sa plainte, les documents tirés dudit ordinateur. Il n'est pas contesté que ces derniers ont été communiqués aux autorités pénales espagnoles.
j. Le 26 juin 2018, A______ a requis du Tribunal de première instance les mesures provisionnelles, objets de la présente cause.
Dans ses déterminations, B______ SA a conclu à l'irrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet.
EN DROIT
1.2 L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles étant soumises à la procé-dure sommaire (art. 248 lit. d CPC), avec administration restreinte des moyens de preuve, la cognition du juge est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 131 III 473 consid. 2.3; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1). Les moyens de preuve sont, en principe, limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (art. 254 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, p. 283 n° 1556).
2.1.1 Le juge examine d'office sa compétence à raison de la matière (art. 59 al. 1 let. b et 60 CPC).
Sauf disposition contraire de la loi, le droit cantonal détermine la compétence matérielle des tribunaux (art. 4 al. 1 CPC).
2.1.2 Dans le canton de Genève, le Tribunal de première instance est compétent pour tous les actes de la juridiction civile contentieuse que la loi n'attribue pas à une autre autorité (art. 86 al. 1 LOJ, RS GE - E 2 05).
L'art. 110 LOJ précise que la compétence du Tribunal des prud'hommes est régie par la Loi sur le Tribunal des prud'hommes (LTPH, RS GE - E 3 10). Selon l'art. 1 al. 1 let. a LTPH, le Tribunal des prud'hommes juge les litiges découlant d'un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations.
Le traitement des données personnelles du travailleur est régi par l'art. 328b CO. Selon cette disposition, l'employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi sur la protection des données sont applicables.
L'art. 328 al. 1 CO prévoit que l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; qu'il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. Sur la base de cette disposition, le travailleur qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (art. 28 al. 1 CC).
Dans plusieurs arrêts, la Cour de justice a retenu que la compétence matérielle des juridictions ordinaires était donnée dans des litiges opposant des anciens travailleurs à la banque dont ils étaient employés, et fondés tant sur les art. 28 et ss CC, que sur l'art. 328b CO et la LPD. Dans ces affaires, qui concernaient la constatation du caractère illicite d'une communication d'information ou de données concernant l'ancien employé faite par la banque aux autorités américaines, et l'interdiction faite à la banque de porter à la connaissance de tiers, des informations ou des documents comportant le nom de l'employé et/ou des données ou informations le concernant, la Cour a retenu que la protection de la personnalité requise par l'employé ne résultait pas de l'exécution du contrat de travail, ni n'était liée à celui-ci, quand bien même les informations litigieuses avaient été connues par l'employeur dans le cadre de leurs rapports de travail. Il s'agissait dès lors de la protection, au sens large, de la personnalité de l'individu, et non de la protection de la personnalité du travailleur en tant que telle. Par ailleurs, le but de la création de tribunaux spécialisés était que les juges qui les composent disposent de connaissances spécifiques, en particulier en droit du travail, s'agissant de la juridiction des prud'hommes. Or, lesdites affaires ne concernaient pas une problématique liée directement au contrat de travail, mais à la protection de la personnalité. Au demeurant, l'institution de tribunaux spécifiques avait pour but de protéger la partie la plus faible au contrat, soit le travailleur. Il s'ensuivait qu'il ne pouvait pas être admis que les juridictions prud'homales seraient exclusivement compétentes matériellement pour juger du litige, essentiellement fondé sur les dispositions de la LPD. Le demandeur en protection de sa personnalité, qui en l'occurrence devait être considéré comme la partie faible au contrat, pouvait saisir soit la juridiction ordinaire, soit les tribunaux des prud'hommes (ACJC/855/2016 du 24 juin 2016, consid. 2.1.6; ACJC/857/2016 du 24 juin 2016, consid. 2.1.6; ACJC/1186/2016 du 9 septembre 2016, consid. 2.2).
2.2 En l'espèce, l'appelant se plaint de ce que son employeur aurait récolté des données personnelles et confidentielles lui appartenant, qu'il aurait trouvées sur les ordinateurs rendus à la société à la fin des rapports de travail. Il soutient en outre que son ex-employeur menace de communiquer ces informations à des tiers.
Les pièces produites visent notamment des informations liées à la sphère intime de l'appelant, soit les photographies de sa fille. Ses prétentions sont fondées sur l'art. 28 CC. La protection de la personnalité requise ne résulte ainsi pas de l'exécution du contrat de travail, ni n'est liée à celui-ci, bien que les données litigieuses aient été récoltées, selon l'appelant, sur l'outil de travail mis à sa disposition. Le fondement de la prétention articulée par l'appelant ne relève pas spécifiquement des rapports de travail ayant lié les parties. Par conséquent, le Tribunal des prud'hommes n'est pas exclusivement compétent à raison de la matière pour connaître de la requête de l'appelant.
C'est donc à juste titre que le Tribunal s'est déclaré compétent pour connaître du litige.
En l'espèce, le principe de célérité, applicable en procédure sommaire, justifie d'écarter ces conclusions. Par ailleurs, la requête de l'appelant, qui consiste à solliciter de sa partie adverse la preuve d'un accès indu à sa messagerie privée, lequel est contesté, apparaît d'emblée vouée à l'échec. Les seuls documents que celle-ci serait vraisemblablement susceptible de produire concerneraient ceux communiqués aux autorités pénales espagnoles à l'appui de sa plainte pénale. Or, quand bien même ces documents seraient produits, ces derniers ne seraient pas propres à modifier l'appréciation de la Cour sur l'issue du litige, ainsi qu'il sera exposé ci-après.
4.1.1 Lorsque l'auteur et le lésé n'ont pas de résidence habituelle dans le même Etat, les prétentions fondées sur un acte illicite sont régies par le droit de l'Etat dans lequel l'acte illicite a été commis. Toutefois, si le résultat s'est produit dans un autre Etat, le droit de cet Etat est applicable si l'auteur devait prévoir que le résultat s'y produirait (art. 133 al. 2 LDIP). Nonobstant ce qui précède, lorsqu'un acte illicite viole un rapport juridique existant entre auteur et lésé, les prétentions fondées sur cet acte sont régies par le droit applicable à ce rapport juridique (art. 133 al. 3 LDIP).
4.1.2 L'art. 16 al. 1 LDIP consacre l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (ATF 118 II 83 consid. 2a), sans s'en remettre au bon vouloir des parties, auxquelles il doit toutefois donner la possibilité de s'exprimer quant au droit applicable à un stade de la procédure qui précède l'application de ce droit (ATF 121 III 436 consid. 5a). Même si les parties n'établissent pas le contenu du droit étranger, le juge doit, en vertu du principe "iura novit curia", chercher à déterminer ce droit, dans la mesure où cela n'est ni intolérable ni disproportionné. Ce n'est que lorsque les efforts entrepris n'aboutissent pas à un résultat fiable, ou qu'il existe de sérieux doutes quant au résultat obtenu (ATF 128 III 346 consid. 3.2.1), que le droit suisse peut être appliqué en lieu et place du droit étranger normalement applicable (art. 16 al. 2 LDIP).
L'application de la disposition précitée aux litiges soumis à la procédure sommaire (art. 248 ss CPC), en particulier aux mesures provisionnelles (art. 261 ss CPC), fait l'objet de controverses (cf. notamment: Knoepfler et al., Droit international privé suisse, 3e éd. 2005, n. 468; Mächler-Erne/Wolf-Mettier, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, nos 16 et 20 ad art. 16 LDIP). En matière de séquestre (art. 271 ss LP), à savoir dans un domaine où le juge procède à un examen sommaire du bien-fondé de la créance alléguée (ATF 138 III 232 consid. 4.1.1), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas arbitraire (art. 9 Cst.), vu l'urgence qu'une telle mesure implique (ATF 107 III 29 consid. 3), de renoncer à établir le contenu du droit étranger et d'appliquer directement le droit suisse (arrêt du Tribunal fédéral 5A_60/2013 du 27 mai 2013 consid. 3.2.1.2; cf. ATF 140 III 456 consid. 2.3).
Le Tribunal fédéral a également rappelé la possibilité de renoncer à établir le contenu du droit étranger et d'appliquer directement le droit suisse dans une affaire de mesures provisoires dans une procédure de divorce. La Cour cantonale avait à se déterminer sur la possibilité d'ordonner une saisie provisionnelle sur des biens détenus par des trusts à l'étranger, en application de l'art. 178 CC. Elle avait appliqué le droit suisse à la notion de "Durchgriff" entre l'un des époux et les trusts étrangers, alors que cette question s'examinait en principe selon le droit applicable à la société (arrêt du Tribunal fédéral 5A_259/2010 du 26 avril 2010 consid. 7.3.2.2).
4.2 En l'occurrence, l'appelant est domicilié en Espagne, tandis que le siège de l'intimée se trouve en Suisse. La requête de mesures provisionnelles vise l'interdiction d'utiliser les données sensibles dont l'intimée se serait illicitement appropriée, leur restitution, ainsi que leur destruction.
Le droit suisse est a priori applicable en tant que les mesures sollicitées tendent à éviter la conservation indue de données sensibles appartenant à l'appelant, dans la mesure où cette prétendue conservation a lieu en Suisse, au siège de la société intimée. En revanche, le droit espagnol apparaît l'emporter en ce qui concerne l'interdiction d'utiliser en Espagne ces données illicitement collectées, l'appelant se prévalant à cet égard de menaces proférées en Espagne et d'une plainte pénale déposée dans ce pays.
La présente procédure se rapproche des procédures de séquestre et de saisie provisionnelle pour lesquelles le Tribunal fédéral a admis l'application supplétive du droit suisse. En raison de l'exigence de célérité de la procédure de mesures provisionnelles, il ne saurait être exigé du juge qu'il détermine le contenu du droit étranger applicable. Partant, le droit suisse est en tout état de cause applicable. Son application pourrait au demeurant également se fonder sur l'art. 133 al. 3 LDIP, dans la mesure où les actes reprochés à l'intimée violent le contrat de travail qui liait les parties.
Le Tribunal a ainsi à juste titre examiné les prétentions de l'appelant au regard du droit suisse s'agissant du droit matériel.
L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; Bohnet, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd. 2019, n. 3 ss ad art. 261 CPC). La preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 130 III 321 consid. 3.3 = JdT 2005 I 618).
Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2011 consid. 4).
Le Tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, soit notamment l'interdiction (art. 262 let. a CPC).
5.1.2 Selon l'art. 28 CC, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe (al. 1). Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (al. 2).
Dans les relations entre particuliers, l'art. 28 CC garantit le droit au respect de la sphère privée, qui comprend les événements que chacun veut partager avec un nombre restreint d'autres personnes (ATF 97 II 97 consid. 3 p. 101). En font partie les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique. L'irruption d'un tiers dans cette sphère, notamment pour rassembler des informations, constitue une atteinte à la personnalité (ATF 130 III 28 consid. 4.2).
Si l'employeur ou le règlement d'entreprise autorisent une utilisation privée d'internet et du courrier électronique au lieu de travail, ses contours doivent être précisés, de même que les conditions de la surveillance. Dans ce cas, l'employeur ne devrait pas être autorisé à consulter le contenu des messages électroniques privés. Il convient toutefois de différencier clairement les messages privés et professionnels; la mise en oeuvre de cette distinction devrait être de la responsabilité de l'utilisateur, l'employé (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3ème éd. 2014, p. 332).
5.2 En l'espèce, les pièces produites concernent notamment des courriels provenant de la messagerie privée de l'appelant. Le dossier ne permet toutefois pas de retenir, même sous l'angle de la vraisemblance, que l'avocat dénommé F______ aurait obtenu de manière illicite les courriels produits, ni qu'il aurait menacé l'appelant au moyen de ceux-ci ou encore qu'il aurait été mandaté à cette fin par l'intimée.
Seule est rendue vraisemblable la collecte de certaines données privées par l'intimée, dont cette dernière se prévaut à l'appui de la plainte pénale déposée à l'encontre de l'appelant en Espagne pour concurrence déloyale.
L'intimée ne pouvait vraisemblablement pas ignorer le caractère privé des documents dont elle s'est appropriée sur les ordinateurs restitués par l'appelant. Ces données ne portent pas sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi, ni sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail, de sorte qu'elles ne tombent pas sous le coup de l'art. 328b CO. Le traitement et la communication de telles données paraissent donc illicites.
L'appelant, qui ne peut ignorer le contenu des documents que l'intimée invoque dans sa plainte pénale, ne rend toutefois pas vraisemblable que la communication de ces informations aux autorités pénales espagnoles risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. Il ne conteste par ailleurs pas que ces données ont déjà été transmises au Parquet espagnol, de sorte que la mesure sollicitée apparaît à ce stade être devenue sans objet. Il se justifierait au demeurant de reconnaître un intérêt privé prépondérant à l'intimée de pouvoir utiliser ces données pour étayer sa plainte pénale.
L'appelant ne rend enfin pas vraisemblable que l'intimée aurait pour intention de divulguer ces informations à d'autres fins ou que la conservation de ces données par l'intimée risquerait de lui causer un quelconque dommage difficilement réparable.
Les conditions de l'art. 261 CPC n'étant pas remplies, l'appel doit être rejeté et l'ordonnance attaquée confirmée.
Les frais judiciaires seront arrêtés à 1'200 fr. (art. 26 et 37 RTFMC) et compensés avec l'avance versée par l'appelant, acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
Un montant de 1'300 fr., débours et TVA inclus, sera alloué à l'intimée à titre de dépens (art. 86, 88 et 90 RTFMC; art. 25 et 26 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 8 octobre 2018 par A______ contre l'ordonnance OTPI/587/2018 rendue le 27 septembre 2018 par le Tribunal de première instance dans la cause C/14848/2018-9 SP.
Au fond :
Confirme cette ordonnance.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'200 fr., les met à la charge de A______ et dit qu'ils sont compensés avec l'avance de frais versée par ce dernier, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser la somme de 1'300 fr. à B______ SA à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, présidente; Monsieur Laurent RIEBEN et Madame Eleanor McGREGOR, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, greffière.
La présidente :
Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ
La greffière :
Mélanie DE RESENDE PEREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile, les moyens étant limités selon l'art. 98 LTF.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indéterminée.