POUVOIR JUDICIAIRE
C/4444/2020 ACJC/1221/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du LUNDI 31 AOÛT 2020
Entre
A______ INC, sise ______ (Iles Vierges Britanniques), appelante d'une ordonnance rendue par le Tribunal de première instance de ce canton le 14 mai 2020, comparant par Me Olivier Wehrli, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______ [GE], intimée, comparant par Me Corinne Corminboeuf Harari, avocate, rue du Rhône 100, case postale 3403, 1211 Genève 3, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/293/2020 du 14 mai 2020, reçue par les parties le 18 mai 2020, le Tribunal de première instance a rejeté la requête de mesures provisionnelles formée par A______ INC à l'encontre de B______ SA (chiffre 1 du dispositif), mis à charge de A______ INC les frais judiciaires arrêtés à 1'500 fr. (ch. 2), l'a condamnée à verser 1'200 fr. de dépens à sa partie adverse (ch. 3) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B. a. Le 27 mai 2020, A______ INC a formé appel de cette ordonnance, concluant à ce que la Cour l'annule, ordonne la saisie conservatoire en mains de B______ SA de l'effet de change souscrit par cette dernière en faveur de A______ INC, dise que ledit effet de change restera déposé en mains d'huissier jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties et impartisse à A______ INC un délai pour valider les mesures provisionnelles, avec suite de frais et dépens.
b. Le 22 juin 2020, B______ SA a conclu à la confirmation de l'ordonnance querellée, avec suite de frais et dépens.
c. Par réplique du 3 juillet 2020, A______ INC a persisté dans ses conclusions.
d. Les parties ont été informées le 27 juillet 2020 de ce que la cause était gardée à juger, B______ SA n'ayant pas fait usage de son droit à la réplique.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. Au début de l'année 2016, A______ INC et B______ SA sont entrées en négociation afin que la première participe au financement des opérations commerciales de la seconde, lesquelles consistaient notamment dans l'importation en Europe de ______ en provenance des Etats-Unis et d'Iran.
b. Par courriel du 15 février 2016, B______ SA a notamment proposé à C______, ayant droit économique de A______ INC, le processus suivant :
"A l'embarquement de la marchandise, les fonds sont transférés de ta société sur le compte de B______ SA à Genève et la facture, le connaissement et autres documents administratifs relatifs à la marchandise te sont remis au bureau de B______ SA à Genève. A l'arrivée de la marchandise en Grèce: tu retournes le connaissement et les autres documents relatifs à la marchandise au bureau de B______ SA à Genève (nous acheminons les documents vers la Grèce en interne) en échange une traite émise en faveur de ta société t'est remise par le bureau de B______ SA à Genève; sauf si une traite t'a été remise directement lors du départ de la marchandise d'Iran. A l'arrivée de la marchandise à Rotterdam, le client prend livraison. Au paiement de la facture par ce dernier: les fonds que tu as avancé sont re-crédités sur le compte de ta société, la traite est détruite."
A______ INC a indiqué que cette manière de procéder lui convenait et qu'il convenait de finaliser l'accord et de convenir de la rémunération du capital.
c. Au printemps 2016, A______ INC a financé une première cargaison de ______ en provenance d'Iran pour un montant de 200'000 USD, qui a ensuite été refacturé à B______ SA avec intérêts et remboursé par cette dernière le 16 juin 2016.
d.a Au mois de juin 2016, les parties sont entrées en discussion pour le financement d'une nouvelle transaction.
d.b Dans ce cadre, D______, administrateur de B______ SA, a notamment indiqué par email du 17 juin 2016 à E______, autre administrateur de B______ SA et son ayant droit économique, que A______ INC lui avait fait remarquer que les documents que lui avait remis B______ SA lors de la dernière transaction n'apportaient pas une sécurité très probante dès lors cette dernière avait été en mesure de finaliser l'opération sans ces derniers. Tant que B______ SA n'était pas en mesure de faire du transport maritime, il faudrait trouver un autre moyen de rassurer les investisseurs, par exemple l'émission de traites.
Par courriel même jour, E______ a répondu à D______ que la traite était une bonne solution.
d.c Par courriel du 17 juin 2016, B______ SA a proposé à A______ INC de lui remettre une traite commerciale en garantie du transport de cette deuxième cargaison de ______ qui devait s'effectuer par voie terrestre.
Le même jour, B______ SA a transmis à A______ INC une facture de 200'000 USD pour 20'000 kg de ______ et lui a indiqué qu'elle lui remettrait une traite le 27 juin 2016 mais que si elle était pressée, elle pouvait demander à l'administratrice de B______ SA de lui en signer une contre paiement de ce jour, ajoutant qu'il suffisait d'avoir un carnet de traites et le remplir.
A______ INC s'est acquittée de ladite facture le 21 juin 2016.
d.e Par courriel du 13 juillet 2016, D______ a indiqué à E______ que C______ attendait de recevoir la traite relative à la cargaison précitée et qu'il joignait à l'email une traite vierge, ce à quoi E______ a répondu qu'il allait faire de son mieux pour la lui renvoyer remplie par courrier express.
d.f Le 8 août 2016, A______ INC a refacturé à B______ SA le montant de 200'000 USD, somme dont B______ SA s'est acquittée le 9 août 2016.
e. Une troisième cargaison de ______ en provenance d'Iran a été financée par A______ INC le 30 juin 2016 pour un montant de 220'000 USD qui a ensuite été refacturé à B______ SA avec intérêts et remboursé par cette dernière le 23 août 2016.
f. Le 18 octobre 2016, B______ SA a transféré à A______ INC une facture d'une société productrice de ______ aux Etats-Unis, pour que ce dernier la règle directement en lui indiquant "ça y est c'est parti, voici la première facture d'une série qui suit".
g. Le 18 juin 2017, B______ SA a fait savoir au banquier de A______ INC à [la banque] F______ qu'il avait été convenu que A______ INC paierait les fournisseurs de B______ SA sur présentation de factures et que B______ SA la rembourserait ensuite avec intérêt après encaissement du prix de vente de la marchandise. Copie de ce courrier a été envoyée à C______.
h. Entre octobre 2016 et février 2019 de nombreuses transactions effectuées par B______ SA ont été financées par A______ INC Les montants avancés par cette dernière lui ont régulièrement été remboursés jusqu'en janvier 2019. Les paiements ont par la suite cessés.
A______ INC allègue que B______ SA lui doit un montant total de 2'472'500 USD en relation avec 16 transactions effectuées entre juillet 2018 et février 2019.
B______ SA ne conteste pas avoir une dette envers A______ INC mais allègue que celle-ci est inférieure au montant précité. Elle admet avoir connu des problèmes de liquidités dès janvier 2019. Selon les comptes qu'elle a produits, elle était surendettée à hauteur de 293'941 fr. au 31 mars 2019.
i. Par message G______ [réseau de communication] du 4 juin 2019, B______ SA a indiqué à A______ INC qu'elle avait des problèmes temporaires de liquidités et lui a proposé de réduire sa ligne de crédit à "2000 k" au plus vite, mais sans stress et considérer les "2000 k" restants comme emprunt et régler les intérêts mensuellement. Elle a ajouté qu'elle comptait régler la situation au plus vite; elle était retardée par les fêtes religieuses de fin de ramadan.
j. Le 7 juin 2019, D______ a adressé à C______ un courriel dans les termes suivants : "je reviens sur la question de la traite signée en blanc par E______ pour garantir vos opérations et pour laquelle il m'avait donné mandat (sans en préciser les exactes modalités) de te la remettre en cas de problème. Bien que je le déplore, E______ est revenu sur sa promesse et a révoqué ses instructions initiales. Il ne m'autorise plus à te remettre cette traite".
k. Par courriel du 19 juin 2019, E______ a confirmé à D______ son instruction donnée par message G______ du 29 mai 2019, selon laquelle il révoquait le mandat qu'il lui avait confié, consistant à détenir des traites en blanc émises par B______ SA, destinées à être utilisées pour garantir un éventuel créancier uniquement sur ses instructions. Lesdites traites signées en blanc devaient être détruites.
l. A______ INC a en outre produit une copie d'un échange G______ non daté intervenu entre C______ et D______, par lequel ce dernier indiquait au premier qu'il avait reçu une instruction ferme de la part de E______ de ne pas lui remettre la traite. A la remarque de C______ selon laquelle il s'était "engagé", D______ a répondu ce qui suit : "C'est E______ qui s'y est engagé, pas moi et mon seul rôle là-dedans c'est d'en avoir été le témoin (et j'en témoignerait au besoin). Maintenant toi tu veux que je désobéisse aux instructions de l'actionnaire de la société que je représente ? Et E______ que je ne respecte pas la parole qu'il t'a donnée en ne te remettant pas la traite qu'il a émise... je te le dis sincèrement je ne trouve correct ni de ta part ni de celle de E______ de m'utiliser comme levier dans votre désaccord. Parlez-vous et trouvez un arrangement entre vous et laissez-moi maintenant en dehors de tout cela."
Ce à quoi C______ a répondu "Moi je ne veux rien que récupérer mon fric qui est dû donc on en parle vendredi".
m. Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 3 mars 2020, A______ INC a conclu à ce que le Tribunal de première instance ordonne la saisie conservatoire en mains de B______ SA de l'effet de change souscrit par cette dernière en faveur de A______ INC, dise que ledit effet de change resterait déposé en mains d'huissier jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties et lui impartisse un délai pour valider lesdites mesures.
Elle a exposé que B______ SA s'était engagée contractuellement à lui remettre à première réquisition une traite en garantie du paiement des avances qu'elle lui consentirait et qu'elle n'avait pas respecté cet engagement. Elle était créancière de B______ SA à hauteur de 2'472'500 USD pour des transactions intervenues entre juillet 2018 et février 2019. L'absence de garantie risquait de lui causer un dommage difficilement réparable dès lors que B______ SA avait des difficultés financières.
n. Par ordonnance du 4 mars 2020, le Tribunal a rejeté la requête sur mesures superprovisionnelles.
o. Le 22 avril 2020, B______ SA a conclu au rejet de la requête.
Elle a indiqué que des traites en faveur de A______ INC avaient été émises durant l'été 2016 dans le cadre deux transactions spécifiques relatives à des marchandises provenant d'Iran par transport routier. A l'issue de ces transactions ces traites avaient été restituées à B______ SA. Par la suite, les modalités de financement des transactions entre les parties avaient été modifiées, en ce sens que A______ INC ne versait plus d'argent en mains de B______ SA mais directement aux fournisseurs. Aucune remise de traites aux fins de garantie n'était prévue entre les parties après l'été 2016.
Par ailleurs, des traites avaient été signées en blanc (sans nom de créancier ni indication de montant) par E______ et remises à D______ en 2016, charge à ce dernier de compléter ces documents et de les utiliser pour garantir au besoin le financement de nouvelles opérations, cas échéant avec d'autres partenaires. Ces traites, qui n'étaient pas destinées à être remises spécifiquement à A______ INC, avaient été détruites en 2019.
p. Lors de l'audience du Tribunal du 27 avril 2020, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives et le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience.
EN DROIT
En l'espèce, la valeur litigieuse correspond à la créance que l'appelante allègue avoir contre les intimés, en 2'472'500 USD, de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.2 Interjeté dans les délai et forme utiles (art. 130, 131 et 314 al. 1 CPC), l'appel est recevable.
1.3 L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 lit. d CPC), avec administration restreinte des moyens de preuve, la cognition du juge est toutefois limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 131 III 473 consid. 2.3; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1).
L'appelante fait valoir que les échange de courriels et de G______ intervenus entre les parties rendent vraisemblable que E______ avait donné instruction à D______ de lui remettre des traites à première demande. La condition de l'urgence était réalisée car l'intimée s'était engagée en juin 2019 à rembourser sa dette, ce qu'elle n'avait pas fait. L'appelante avait découvert au début de l'année 2020 que D______ avait démissionné de son poste d'administrateur de l'intimée en décembre 2019. Elle n'avait obtenu l'accès aux comptes de sa partie adverse qu'après le dépôt de sa requête et lesdits comptes attestaient qu'en mars 2019 l'intimée était en état de surendettement. Enfin, c'était à tort que le Tribunal avait considéré que la mesure requise relevait de la LP et ne pouvait être ordonnée sur la base de l'art. 262 CPC.
2.1 Selon l'article 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable, d'une part, qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et, d'autre part, que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; Bohnet, Commentaire romand, n. 3 ss ad art. 261 CPC). La preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 130 III 321 consid. 3.3 = JdT 2005 I 618).
Le requérant doit rendre également vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).
Le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice (art. 262 CPC).
La mesure ordonnée doit respecter le principe de proportionnalité, ce qui signifie qu'elle doit être à la fois apte à atteindre le but visé, nécessaire, en ce sens que toute autre mesure se révèlerait inapte à sauvegarder les intérêts de la partie requérante, et proportionnée, en ce sens qu'il ne doit pas exister d'alternatives moins incisives (HOHL, Procédure civile, tome 2, 2e éd., 2010, p. 323 s.).
En vertu de l'art. 269 let. a CPC, sont réservées les dispositions de la LP concernant les mesures conservatoires lors de l'exécution de créances pécuniaires. Le juge ne peut ainsi pas, par voie de mesures provisionnelles fondées sur les art. 261 ss CPC, garantir le recouvrement après procès de sommes d'argent en faveur du créancier (Bohnet, op. cit., n° 3 ad art. 269 CPC).
2.2 En l'espèce, le Tribunal a considéré à juste titre que l'appelante n'avait pas rendu vraisemblable que l'intimée s'était engagée à lui remettre des traites pour garantir les transactions intervenues entre juillet 2018 et février 2019.
Il ressort en effet du dossier que, dès l'automne 2016, les parties ont renoncé à la fourniture de garanties sous forme de traites pour le financement des transactions effectuées par l'intimée. Cela est attesté par le courriel de l'intimée du 18 octobre 2016 par lequel celle-ci transférait à l'appelante une facture d'une société productrice de ______ aux Etats-Unis, pour que ce dernier la règle directement en lui indiquant "ça y est c'est parti, voici la première facture d'une série qui suit".
Ce qui précède est corroboré par le fait que l'intimée ait indiqué au banquier de l'appelante, avec l'accord de cette dernière, qu'il avait été convenu que celle-ci paierait les fournisseurs de B______ SA sur présentation de factures et que B______ SA la rembourserait ensuite avec intérêt après encaissement du prix de vente de la marchandise.
A cela s'ajoute qu'à aucun moment, entre octobre 2016 et février 2019, l'appelante n'a réclamé à l'intimée qu'elle lui remette des traites à titre de garantie pour les transactions effectuées au cours de cette période.
Contrairement à ce que fait valoir l'appelante, le courriel de D______ du 7 juin 2019 n'atteste pas que l'intimée s'est engagée à fournir à l'appelante, à première demande, des traites pour garantir les transactions effectuées entre juillet 2018 et février 2019. S'il ressort de ce document que E______ avait, à un certain moment, remis à son collègue des traites signées en blanc en lui donnant mandat de les remettre à l'appelante en cas de problème, rien ne permet d'en conclure que ces traites devaient garantir les opérations précitées, effectuées plusieurs années plus tard.
Le courriel du 7 juin 2019 précise au contraire que les modalités d'utilisation des traites en blanc en question, notamment l'indication du créancier et le montant pour lequel elles étaient émises, n'avaient pas été fixées au moment de leur remise à D______. Lorsque A______ INC a demandé à ce dernier en juin 2019 de lui remettre une traite, E______ a fait savoir à D______ qu'il n'autorisait pas cette remise et que les traites détenues par ce dernier devaient être détruites.
En tout état de cause, à supposer qu'il avait effectivement été convenu que la remise de traites garantirait les opérations à financer, cette remise aurait dû s'effectuer avant la transaction ou simultanément à celle-ci, comme cela avait été le cas pour les transactions effectuées en 2016, et non postérieurement à la clôture de la transaction concernée. Or l'appelante n'a requis la remise de traites qu'en juin 2019, soit plusieurs mois après la dernière transaction qu'elle a financée, intervenue en février 2019.
Les échanges G______, non datés, intervenus entre C______ et D______ et produits par l'appelante ne rendent pas non plus vraisemblable l'existence d'un accord entre les parties sur la remise de traites.
Il résulte de ce qui précède que l'appelante n'a pas rendu vraisemblable qu'elle avait un droit à obtenir de l'intimée la remise de la traite qu'elle réclame. Le droit invoqué par l'appelante n'est ainsi par vraisemblable au sens de l'art. 261 CPC.
A cela s'ajoute qu'aucun élément du dossier ne permet de retenir qu'une traite émise en faveur de l'appelante par l'intimée se trouve en mains de cette dernière.
L'intimée allègue que les traites en blanc remises en 2016 à D______, ancien administrateur de l'intimée, ont été détruites et aucun élément du dossier ne permet de penser que cet allégation est fausse.
Même à supposer que ces traites se trouveraient encore en mains de l'intimée, l'on voit mal quel bénéfice l'appelante pourrait tirer de leur saisie. En effet, la seule saisie conservatoire de traites en blanc, n'indiquant ni nom de créancier, ni montant, ne permettrait pas à l'appelante d'obtenir une garantie pour sa créance. En ce sens, la mesure requise ne paraît pas apte à atteindre le but visé.
Par ailleurs, c'est également à bon droit que le Tribunal a considéré que la condition d'urgence prévue par la loi n'était pas réalisée.
La dernière transaction financée par l'appelante a eu lieu en février 2019 et ce n'est qu'en mars 2020 que l'appelante a requis judiciairement la saisie des traites censées garantir les transactions passées. Au vu du délai de presque une année qui s'est écoulé, il est vraisemblable qu'il n'y a pas d'urgence particulière à prononcer la mesure requise. Le fait que l'appelante n'ait, selon ses dires, appris la démission de D______ qu'en début d'année 2020 est dénué de pertinence à cet égard. Il en va de même du fait que les comptes de l'intimée, faisant état d'un surendettement au 31 mars 2019, ne lui aient été transmis qu'après le dépôt de sa requête de mesures provisionnelles.
Compte tenu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question de savoir si la mesure requise est contraire ou non au droit fédéral.
Le jugement querellé sera par conséquent confirmé.
Elle sera en outre condamnée à payer à sa partie adverse 2'000 fr. à titre de dépens, débours et TVA compris (art. 84, 86, 88 et 90 RTFMC; 23 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 27 mai 2020 par A______ INC contre l'ordonnance OTPI/293/2020 rendue le 14 mai 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/4444/2020-24 SP.
Au fond :
Confirme l'ordonnance querellée.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Met à charge de A______ INC les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 1'200 fr. et compensés avec l'avance versée par ses soins, acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ INC à verser à B______ SA 2'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ et Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Mélanie DE RESENDE PEREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.