POUVOIR JUDICIAIRE
C/7706/2020 ACJC/1449/2020
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du LUNDI 12 OCTOBRE 2020
Entre
A______ SA, sise ______, recourante contre un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 11 juin 2020, comparant en personne,
et
B______ SA, sise ______, intimée, comparant en personne.
EN FAIT
A. a. La société B______ SA, dont le siège social est à Genève, a été inscrite au Registre du commerce le ______ 2013.
Son capital social est de 3'000'000 fr. entièrement libéré.
b. Par requête du 30 avril 2020, A______ SA a conclu, avec suite de frais, à ce que la faillite de B______ SA soit prononcée sans poursuite préalable, en application de l'article 190 al. 1 ch. 2 LP.
A l'appui de sa requête, A______ SA a exposé qu'elle avait fourni à B______ SA des services juridiques durant les années 2018 et 2019. Elle lui avait demandé une avance sur honoraires de 5'000 fr., laquelle n'avait toutefois jamais été fournie. Elle a également indiqué que B______ SA faisait l'objet de 33 poursuites pour une somme totale avoisinant 1'700'000 fr., dont la quasi-totalité était en cours, ainsi que de cinq comminations de faillite. Ces poursuites concernaient notamment des charges sociales impayées (AVS et LPP). Ainsi, B______ SA n'était plus en mesure de payer ses dettes et avait suspendu ses paiements.
c. Le Tribunal a relevé que selon l'extrait du registre des poursuites produit par A______ SA au 11 mars 2020, B______ SA faisait l'objet de 33 poursuites, dont cinq au stade de la commination de faillite; cette dernière ne faisait en revanche l'objet d'aucun acte de défaut de biens. Il était établi que B______ SA avait obtenu des arrangements de paiement avec de nombreux créanciers. Elle avait en outre rendu vraisemblable avoir payé en avril et en mai 2020 les salaires de février de cinq collaborateurs, les salaires de mars de deux collaborateurs, le salaire d'avril d'un collaborateur et le salaire de mai d'un collaborateur. Elle avait également payé la somme de 10'890 fr. à un fournisseur en avril 2020 et soldé une poursuite le 14 mai 2020 en versant le montant de 1'103 fr. 60.
Le Tribunal a encore constaté que sept poursuites concernaient la Fondation institution supplétive LPP et la [caisse de compensation] C______ et une la Confédération suisse.
d. Lors de l'audience du Tribunal du 8 juin 2020, A______ SA a persisté dans ses conclusions.
B______ SA a conclu au rejet de la requête de faillite sans poursuite préalable. Elle a allégué que depuis décembre 2019, elle avait cherché à trouver des accords de paiement pour les créances sur la liste des poursuites en cours et que la plupart des créanciers avaient accepté ses propositions, y compris A______ SA. Les accords de paiement prévus à partir de février 2020 avaient été suspendus en raison de la crise sanitaire. Cependant, pendant la période de confinement, en avril et mai 2020, elle n'avait pas cessé de payer.
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience.
B. Par jugement du 11 juin 2020, le Tribunal a rejeté la requête de faillite sans poursuite préalable formée le 30 avril 2020 par A______ SA (ch. 1 du dispositif), mis les frais judiciaires, arrêtés à 300 fr, à la charge de cette dernière (ch. 2 et 3) et dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 4).
Le Tribunal a considéré que la situation financière de B______ SA était préoccupante, mais insuffisamment pour démontrer qu'elle était en situation de cessation de paiement. Elle avait certes admis avoir suspendu ses paiements durant la crise sanitaire, mais cette suspension était manifestement temporaire. Les principales poursuites concernaient la société D______ SA (8 poursuites). Il a également relevé qu'il était notoire que la crise sanitaire en Suisse avait eu des conséquences importantes sur l'économie en général et les entreprises en particulier, provoquant des difficultés notables en matière de chiffres d'affaire et de trésorerie. Il n'y avait ainsi pas de suspension de paiements au sens de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP.
C. a. Par acte expédié le 25 juin 2020 à la Cour de justice, A______ SA a formé "appel" contre ce jugement. Elle a conclu à son annulation et au prononcé de la faillite de B______ SA, avec suite de frais des deux instances.
b. Par ordonnance du 10 août 2020, reçue le lendemain par B______ SA, cette dernière a été invité à répondre au recours, dont une copie lui était transmise avec un extrait du registre des poursuites la concernant au 6 août 2020.
Elle n'a pas déposé de réponse dans le délai imparti.
c. Les parties ont été informées par avis de la Cour du 24 août 2020 de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1.2 Interjeté dans le délai de dix jours prévu par la loi (art. 142 al. 1 et 3, art. 145 al. 2 let. b, art. 321 al. 2 CPC) et selon la forme prescrite (art. 321 al. 1 CPC), le recours - bien qu'il soit désigné à tort comme un appel - est recevable.
La réponse au recours est en revanche tardive et, partant, irrecevable, y compris les pièces produites à l'appui de cette dernière.
1.3 La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC) et le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 255 let. a CPC).
2.1 Selon l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur, sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.
Aux termes de la jurisprudence rendue tant avant qu'après l'entrée en vigueur du CPC, celui qui requiert la faillite sans poursuite préalable selon l'art. 190 al. 1 LP doit rendre vraisemblable sa qualité de créancier. La loi exige la simple vraisemblance, et non une vraisemblance qualifiée (arrêts du Tribunal fédéral 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1; 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2 et les références). La question de savoir si le degré de vraisemblance exigé par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 consid. 5).
Le motif de la faillite posé à l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. La suspension de paiements a été préférée par le législateur à l'insolvabilité parce qu'elle est perceptible extérieurement et, dès lors, plus aisée à constater que l'insolvabilité proprement dite; il s'agissait ainsi de faciliter au requérant la preuve de l'insolvabilité. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1; 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4).
Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension des paiements. Il n'est en tout cas pas arbitraire de conclure à la suspension des paiements lorsqu'il est établi que le débiteur a, sur une certaine durée, effectué ses paiements quasi exclusivement en faveur de ses créanciers privés et qu'il a ainsi suspendu ses paiements vis-à-vis d'une certaine catégorie de créanciers, à savoir ceux qui ne peuvent requérir la faillite par la voie ordinaire (art. 43 ch. 1 LP). Le but de la loi n'est en effet pas de permettre à un débiteur d'échapper indéfiniment à la faillite uniquement grâce à la favorisation permanente des créanciers privés au détriment de ceux de droit public (arrêt du Tribunal fédéral 5A_720/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4).
La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_1014/2019 du 25 mars 2020 consid. 2.1; 5A_828/2016 du 11 mai 2017 consid. 2.1; 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1).
Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée restrictivement, la preuve stricte est exigée pour les causes matérielles de faillite, quand bien même les moyens de preuve consentis en procédure sommaire sont limités (Cometta, Commentaire romand, LP, 2005, n. 2, ad art. 190 LP).
2.2 En l'espèce, la qualité de créancière de la recourante n'est pas contestée.
Ensuite, l'intimée a fait l'objet de 33 poursuites depuis 2016. Certaines d'entre elles, notamment intentées par D______ SA, ont cependant été répétées et sont donc comptabilisées à double. En ne tenant pas compte de celles-ci, les poursuites dirigées contre l'intimée s'élèvent à plus de 800'000 fr. L'intimée n'explique cependant pas comment elle compte s'en acquitter.
L'intimée fait en outre l'objet de plusieurs poursuites pour des créances de droit public, intentées par la [caisse de compensation] C______, la Fondation Institution supplétive LPP ou la Confédération suisse; l'une d'entre elle porte par ailleurs que sur un montant de 49 fr. 80.
L'intimée fait ou a fait en outre l'objet de cinq poursuites qui sont allées jusqu'au stade de la commination de faillite, ce qui est un signe important de suspension des paiements.
Le fait que l'intimée ait conclu des arrangements de paiement montre par ailleurs qu'elle n'est pas en mesure de solder immédiatement les dettes concernées. L'intimée a certes récemment réglé certaines dettes, mais les quelques paiements qu'elle a effectués ne permettent pas de considérer qu'elle serait en mesure de s'acquitter régulièrement de ses dettes. En outre, si elle a payé en avril et en mai les salaires de cinq collaborateurs pour février 2020, elle n'a payé que deux collaborateurs le mois suivant et un les deux mois qui ont suivi, ce qui tend à démontrer que sa capacité financière s'épuise.
Il ne peut enfin être considéré que les difficultés de paiements de l'intimée ne sont que passagères et résultent de la crise sanitaire qui sévit depuis cette année puisque les premières poursuites remontent à 2016 déjà et qu'elles se sont ensuite régulièrement accumulées. Quinze poursuites ont notamment été intentées contre l'intimée en 2019.
Au vu de ce qui précède, il doit être considéré que l'intimée a suspendu ses paiements.
Le recours est dès lors fondé. Le jugement attaqué sera annulé et la faillite de l'intimée prononcée avec effet au jour du prononcé du présent arrêt, à 12h00 (art. 327 al. 2 let. b CPC).
Il ne sera pas alloué de dépens à la recourante, qui comparaît en personne et n'explique pas quelles démarches elle aurait effectuées qui le justifieraient (art. 95 al. 3 let. c CPC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté le 25 juin 2020 par A______ SA contre le jugement JTPI/7099/2020 rendu le 11 juin 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/7706/2020-8 SFC.
Au fond :
Annule ce jugement et, cela fait, statuant à nouveau :
Prononce la faillite sans poursuite préalable de B______ SA avec effet au 12 octobre 2020 à 12h00.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires de première instance à 300 fr. et ceux de recours à 450 fr., les met à la charge de B______ SA et dit qu'ils sont compensés avec les avances fournies, qui restent acquises à l'Etat de Genève.
Condamne B______ SA à verser à A______ SA la somme de 750 fr. à titre de frais judiciaires.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Mélanie DE RESENDE PEREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.