POUVOIR JUDICIAIRE
C/4710/2020 ACJC/113/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du mercredi 27 janvier 2021
Entre
MASSE EN FAILLITE DE LA FAILLITE PRINCIPALE LITUANIENNE DE A______, agissant par son liquidateur B______, ______, Lituanie, recourante contre un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 23 avril 2020, comparant par Me Alexander Troller et Me Matthias Gstoehl, avocats, rue de la Mairie 35, case postale 6569, 1211 Genève 6, en l'étude desquels elle fait élection de domicile,
et
C______, sise ______ (Russie), intimée, comparant par Me Blaise Stucki, avocat, rue Rousseau 5, 1201 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,
Monsieur D______, incarcéré en Russie, sans conseil connu, autre intimé.
EN FAIT
A. a. Par jugement JTPI/4720/2020 du 23 avril 2020, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a admis la requête de C______ et reconnu en Suisse la faillite de D______ selon jugement de faillite prononcé par la Cour commerciale de E______ (Russie) le ______ 2019 (ch. 1 du dispositif), invité l'Office des faillites à publier un avis aux créanciers (créanciers gagistes et créanciers privilégiés ayant leur domicile en Suisse) et à aviser le Tribunal du résultat de la publication (ch. 2 et 3), laissé à la charge de la requérante et compensé avec l'avance effectuée les frais judiciaires arrêtés à 2'000 fr (ch. 4 et 5).
Le Tribunal a considéré que dans la mesure où la procédure de reconnaissance avait été introduite par C______, créancière de D______, que la décision à reconnaître avait été rendue par les autorités du centre des intérêts du débiteur, non domicilié en Suisse, qu'elle était exécutoire et qu'aucun motif au sens de l'art. 27 LDIP ne s'opposait à sa reconnaissance, celle-ci pouvait être prononcée.
b. Dans les éditions du ______ 2020 de la Feuille d'avis officielle (FAO) et de la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) a été publié, dans la section "Faillites / Reconnaissance d'une faillite étrangère", un avis dont la teneur est la suivante : "[l]a décision de faillite rendue à l'étranger concernant le débiteur a été reconnue sur le territoire de la Confédération suisse (publication selon l'art. 169 LDIP), avec effet à la date mentionnée. Les créanciers gagistes et les créanciers privilégiés domiciliés en Suisse ainsi que les personnes qui ont des droits à faire valoir sur les biens en possession du débiteur sont invités à produire leurs créances ou leurs revendications auprès du point de contact dans le délai indiqué et à remettre leurs moyens de preuve (titres, extraits de livres, etc.). Il en va de même pour les créanciers de dettes contractées par une succursale du débiteur inscrite au registre du commerce. Les autres créanciers domiciliés en Suisse sont priés de produire leurs créances dans le délai indiqué auprès du point de contact, si celles-ci ne sont pas dûment prises en compte dans la procédure étrangère (art. 174a, al. 2,, LDIP); ils doivent justifier leur démarche. Les débiteurs du failli et les personnes qui, soit en qualité de créanciers gagistes, soit à tout autre titre, détiennent des biens appartenant au failli sont priés, dans le même délai, de s'annoncer auprès du point de contact et de mettre ces biens à la disposition de celui-ci, sous menace des peines prévues à l'art. 324 al. 2 et 3 CP. Ils seront déchus de leur droit de préférence, sauf excuse suffisante. 1. Failli: D______, domicilié ______ E______, Russie. 2. Par jugement du 23 avril 2020 (JTPI/4720/2010 [sic]), le Tribunal de première instance a reconnu en Suisse la faillite de D______ selon jugement de faillite prononcé par la Cour commerciale de E______ le ______ 2019.".
B. a. Par acte expédié le 5 août 2020 au greffe de la Cour de justice, la MASSE EN FAILLITE DE LA FAILLITE PRINCIPALE LITUANIENNE DE A______ (ci-après : A______) a formé recours contre ce jugement concluant principalement à ce que la Cour l'annule puis rejette la demande de reconnaissance du jugement de faillite prononcé par la Cour commerciale de E______ (Russie) le ______ 2019, subsidiairement renvoie la cause au Tribunal pour instruction et nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Préalablement, elle a conclu à ce que la Cour accorde l'effet suspensif au recours et à ce qu'il soit ordonné au Tribunal de première instance de lui notifier le jugement JTPI/4720/2020.
A______ a fait valoir la nullité dudit jugement et la violation de son droit d'être entendu, la décision du 23 avril 2020 ne lui ayant pas été notifiée directement et l'ouverture de la procédure ne lui ayant pas été communiquée. Elle s'est également plainte d'une violation de l'ordre public suisse, D______ abusant manifestement de son droit dès lors que la reconnaissance sollicitée avait pour seul but de la léser - en faisant tomber les saisies dont elle est bénéficiaire - ainsi que les autres créanciers.
Elle a produit de nouvelles pièces.
b. Par décision du 26 août 2020, la Cour a rejeté la requête de A______ tendant à la suspension de l'effet exécutoire attaché au jugement entrepris.
c. Invité par la Cour à donner son avis en application de l'art. 324 CPC, le Tribunal a, le 8 septembre 2020, relevé l'irrecevabilité du recours ainsi que son caractère infondé. Il n'a fourni aucun élément d'information sur la pratique du Tribunal relative à l'application des art. 169 LDIP et 141 CPC.
d. Par réponse au recours du 25 septembre 2020, C______ a également conclu à l'irrecevabilité du recours faute d'intérêt digne de protection et, subsidiairement, à son rejet faute de violation du droit d'être entendu de A______ et de l'ordre public suisse, avec suite de frais et dépens.
e. Par avis du 27 octobre 2020, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier :
a. C______ est une banque russe, organisée selon le droit russe et sise à E______ (Russie). Elle est créancière de D______, résident russe, à hauteur de RUB 12'789'325.87.
b. A la requête de C______, la faillite de D______ a été prononcée par jugement de la Cour commerciale de E______ (Russie) du ______ 2019.
c. A______ était une banque de détail lituanienne sise à F______ (Lituanie) dont la faillite a été prononcée le ______ 2011.
d. Par sa masse en faillite, A______ a initié plusieurs procédures à l'encontre de D______, en Suisse et à l'étranger. Elle a notamment obtenu le prononcé d'un séquestre pénal et de plusieurs séquestres civils qui sont toujours en force à ce jour. Les poursuites initiées en Suisse par A______ à l'encontre de D______ portent sur les montants de 10'224'402 fr. 89, 496'759'994 fr. et 10'089'657 fr. 10.
e. Le 6 mars 2020, C______ a requis la reconnaissance en Suisse de la faillite de D______ prononcée en Russie, "sans ouverture d'une faillite ancillaire".
f. A l'appui de sa requête, elle a produit tous les documents requis par la loi.
EN DROIT
1.2. Le recours peut être formé pour violation du droit ou constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).
1.3. La procédure sommaire est applicable.
La notification édictale crée une présomption irréfragable de connaissance de l'acte (Bohnet, Code de procédure civile commenté, Bâle 2011, n. 4 ad art. 141 CPC).
La suspension des délais ne s'applique pas à la procédure sommaire (art. 145 al. 2 let. b CPC). Les dispositions de la LP sur les féries et la suspension des poursuites sont reservées (art. 145 al. 4 CPC).
Sauf en cas de séquestre ou de mesures conservatoires urgentes, il ne peut être procédé à aucun acte de poursuite pendant les féries, à savoir sept jours avant et sept jours après les fêtes de Pâques et de Noël, ainsi que du 15 juillet au 31 juillet (art. 56 al. 2 LP). Les délais ne cessent pas de courir pendant la durée des féries et des suspensions des poursuites. Toutefois, si la fin d'un délai à la disposition du débiteur, du créancier ou d'un tiers coïncide avec un jour des féries ou de la suspension, le délai est prolongé jusqu'au troisième jour utile. Pour le calcul du délai de trois jours, le samedi, le dimanche et les jours légalement fériés ne sont pas comptés (art. 63 LP).
2.2. En l'espèce, compte tenu des féries, le délai pour recourir a commencé à courir le ______ 2020, lendemain de la publication dans la FAO, et s'est achevé le ______ 2020, soit pendant la période de féries. Ce dernier a ainsi été prolongé de 3 jours ouvrables dès la fin des féries qui ont pris fin le vendredi ______ 2020, soit jusqu'au mercredi ______ 2020.
Par conséquent, le recours expédié au greffe de la Cour le ______ 2020, a été interjeté dans le délai prescrit de sorte qu'il est recevable à cet égard.
Il est, pour le surplus, recevable quant à sa forme (art. 321 al. 1 CPC).
3.1. La notification est effectuée par publication dans la feuille d'avis officielle cantonale ou la Feuille officielle suisse du commerce: a. lorsque le lieu de séjour du destinataire est inconnu et n'a pu être déterminé en dépit des recherches qui peuvent raisonnablement être exigées; b. lorsqu'une notification n'est pas possible ou présente des difficultés extraordinaires; c. lorsque la partie domiciliée à l'étranger n'a pas élu de domicile de notification en Suisse malgré l'injonction du tribunal. L'acte est réputé notifié le jour de la publication (art. 141 CPC).
L'article 141 CPC ne contient aucune information sur le contenu de l'avis public. Il suffit de reproduire les éléments essentiels de l'acte à signifier et il peut être indiqué qu'un double est disponible au greffe de la juridiction à l'attention du destinataire (Gschwend/Bornatico, Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 3e éd., Bâle 2017, n. 8a ad art. 141).
3.2. En l'espèce, la reconnaissance de la faillite étrangère a été publiée le ______ 2020 dans la FAO et dans la FOSC. Bien que la publication fasse référence au "jugement du ______ 2020 JTPI/4720/2010", il mentionne également le jugement prononcé en Russie le ______ 2019 et la date du jugement à savoir le ______ 2020. La recourante aura sans peine, comme elle le reconnaît dans son recours, compris que le numéro de décision mentionné comprenait une faute de frappe et qu'il s'agissait du jugement JTPI/4720/2020.
La publication énonce clairement que la reconnaissance de la faillite de D______ a été prononcée le ______ 2020; le chiffre 1 du dispositif - qui est le seul qui s'attache au fond de la procédure - est reproduit dans son entier. Peu importe que les chiffres 2 à 5 dudit dispositif, consacrés à l'exécution par l'Office des faillites de la publication de l'avis aux créanciers respectivement aux frais judiciaires de la cause, n'aient pas été publiés, puisqu'ils ne comptent pas parmi les éléments essentiels de l'acte.
Le contenu de la publication permettait ainsi à la recourante de prendre connaissance du jugement reconnaissant la faillite de D______ et de recourir contre cette décision, ce qu'elle a effectivement fait.
Le grief est ainsi infondé.
4.1. A teneur de l'art. 167 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse. L'art. 29 LDIP est applicable par analogie à cette procédure. Cette disposition prévoit, à son alinéa 2, que la partie qui s'oppose à la reconnaissance et à l'exécution est entendue dans la procédure; elle peut y faire valoir ses moyens.
Aucune disposition ne prévoit que le jugement rendu à l'issue de la procédure de reconnaissance du jugement de faillite étranger soit notifié personnellement aux créanciers (arrêt du Tribunal fédéral 5A_699/2019 du 30 mars 2020 consid. 4.1.1).
Les intéressés doivent être informés de la décision reconnaissant la faillite par la publication de celle-ci (art. 169 al. 1 LDIP) et peuvent faire valoir leurs moyens d'opposition en interjetant recours contre la décision de reconnaissance (ATF 139 III 504 consid. 3.2. in fine).
Les créanciers ayant obtenu en Suisse l'exécution d'une mesure conservatoire, spécialement un séquestre (art. 271 LP), ont la qualité d'opposants (ATF 139 III 504 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral B.144/1991 du 27 novembre 1991 consid. 3; Braconi, op. cit. n. 17 ad art. 167 LDIP).
Pour que les parties intéressées puissent faire valoir leurs moyens d'opposition à la reconnaissance, il faut alors qu'une voie de recours soit ouverte, dans laquelle elles pourront faire valoir leurs moyens contre la reconnaissance (ATF 139 III 504 consid. 3.2; Braconi, op. cit., n. 12 ad art. 167 LDIP).
4.2. En l'espèce, A______ est créancière de D______, notamment au bénéfice de séquestres prononcés à l'encontre de ce dernier. Partant, elle a la qualité "d'opposante" dans la procédure de reconnaissance de faillite étrangère. Dans la mesure où le droit fédéral n'impose ni une citation formelle, ni une notification individuelle à tous les intéressés du jugement reconnaissant la faillite étrangère, c'est à juste titre que le jugement n'a pas été notifié à A______ personnellement. Celle-ci a pu faire valoir ses objections dans le cadre du présent recours de sorte que son droit d'être entendue n'a pas été violé.
5.1. Dans le cadre du recours de l'art. 174 LP, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux, lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP). Cette disposition spéciale de la loi au sens de l'art. 326 al. 2 CPC vise les faits nouveaux improprement dits (faux nova ou pseudo-nova), à savoir ceux qui existaient déjà au moment de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison que ce soit; ces faits peuvent être invoqués sans restriction et prouvés par pièces, pour autant qu'ils le soient dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4.4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1; 5A_874/2017 du 7 février 2018 consid. 4.2.1; 5A_899/2014 du 5 janvier 2015 consid. 3.1; Staehelin, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., Bâle 2017, n. 20 ad art. 174 LP). Seul le débiteur peut faire valoir de vrais nova (Staehelin, op. cit. n. 20 c ad art. 174 LP et les références citées).
5.2. En l'espèce, les pièces produites par la recourante sont antérieures au jugement du 23 avril 2020 et constituent des pseudo-nova. Seules les pièces suivantes, à savoir la lettre à la FINMA du 20 juillet 2020 (pièce 12) et la demande d'accès LIPAD du 30 juillet 2020 sont irrecevables et ne seront pas prises en considération par la Cour.
6.1.1. Selon l'art. 166 al. 1 LDIP, une décision de faillite étrangère est reconnue en Suisse à la requête de l'administration de la faillite étrangère, du débiteur ou d'un créancier: a. si la décision est exécutoire dans l'Etat où elle a été rendue; b. s'il n'y a pas de motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP, et; c. si la décision a été rendue dans l'Etat du domicile du débiteur, ou dans l'Etat où est situé le centre des intérêts principaux, si celui-ci n'était pas domicilié en Suisse au moment de l'ouverture de la procédure étrangère.
La reconnaissance d'une décision étrangère est notamment refusée en Suisse si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public suisse (art. 27 al. 1 LDIP).
De manière générale, la réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public doit être interprétée de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et de l'exécution des jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (effet atténué de l'ordre public); la reconnaissance de la décision étrangère constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_120/2015 du 19 février 2016 consid. 3.2 et les références citées). La reconnaissance de la décision étrangère, en raison de son contenu, ne doit pas aboutir à un résultat fondamentalement opposé à la conception suisse du droit (ATF 131 III 382 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_604/2009 du 9 novembre 2009 consid. 4.2.2.1).
6.1.2. Depuis l'entrée en vigueur le 1er janvier 2019 des modifications des dispositions de la LDIP concernant la faillite et le concordat, l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire ne se justifie que si les intérêts de créanciers suisses doivent être protégées (créanciers privilégiés domiciliés en Suisse, auxquels s'ajoutent les créanciers non privilégiés lorsque le débiteur dispose en Suisse d'une succursale inscrite au registre du commerce) (FF 2017 3863). Ainsi, à la suite d'une requête de reconnaissance et après un appel aux créanciers permettant de constater qu'aucun créancier suisse ne doit être protégé, le patrimoine sis en Suisse du failli pourra être remis aux autorités compétentes étrangères (Rapport explicatif concernant une modification de la loi sur le droit international privé point 1.2., disponible sur www.ejpd.admin.ch/ejpd/fr/home/aktuell/news/2015/2015-10-141.html).
6.2.1. En l'espèce, contrairement à ce que plaide la recourante, la reconnaissance de la faillite prononcée en Russie n'a pas eu lieu à l'initiative du failli mais à la requête d'un de ses créanciers. Dès lors, l'argument selon lequel le failli avait requis abusivement sa faillite à l'étranger ainsi que la reconnaissance de celle-ci en Suisse tombe à faux.
Pour le surplus, la recourante ne fait pas valoir que la reconnaissance prononcée ne respecterait pas les conditions de l'art. 166 LDIP.
6.2.2. Par le présent recours, la recourante ne vise qu'un seul but, celui de conserver les séquestres obtenus sur les biens du failli en Suisse à son bénéfice, afin d'assurer le recouvrement de ses propres créances au détriment des autres créanciers, tels que l'intimée C______, sans être impactée par la faillite de son débiteur.
Or, conformément au droit applicable, il appartient à la recourante de faire valoir ses droits aux côtés des autres créanciers puisqu'elle n'est pas une créancière privilégiée. L'application du droit suisse ne saurait être considérée comme contraire à l'ordre public suisse.
Au vu de ce qui précède, la décision de reconnaissance en Suisse de la faillite de D______ selon le jugement prononcé par la Cour commerciale de E______ (Russie) le ______ 2019 ne viole pas l'ordre public suisse.
Partant, ce grief est également infondé.
6.3. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'400 fr., sont entièrement couverts par l'avance effectuée par la recourante qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 48 et 61 OELP; 111 al. 1 CPC).
La recourante sera condamnée à payer à l'intimée, qui les sollicite, des dépens qui comprennent le défraiement et les débours nécessaires d'un montant total de 1'000 fr. (art. 85 al. 1, 86, 88 et 90 RTFMC; art. 25 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours formé le 5 août 2020 par LA MASSE EN FAILLITE DE LA FAILLITE PRINCIPALE LITUANIENNE DE A______ contre le jugement JTPI/4720/2020 rendu le 23 avril 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/4710/2020-8 SFC.
Au fond :
Rejette ce recours.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires du recours à 2'400 fr., les met à la charge de LA MASSE EN FAILLITE DE LA FAILLITE PRINCIPALE LITUANIENNE DE A______ et dit qu'ils sont compensés avec l'avance de frais fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève.
Condamne LA MASSE EN FAILLITE DE LA FAILLITE PRINCIPALE LITUANIENNE DE A______ à payer à C______ la somme de 1'000 fr. à titre de dépens du recours.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Laura SESSA, commise-greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La commise-greffière :
Laura SESSA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF indifférente.