POUVOIR JUDICIAIRE
C/24988/2020 ACJC/921/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MARDI 13 JUILLET 2021
Entre
Monsieur A______, domicilié , Malaisie et B LTD, sise ______, Malaisie, tous deux appelants d'une ordonnance rendue par la 13ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 30 mars 2021, comparant par Me Andrew GARBARSKI et Me Louis MUSKENS, avocats, Bär & Karrer SA, quai de la Poste 12, case postale 5056, 1211 Genève 11, en l'Étude desquels ils font élection de domicile,
et
Monsieur C______, domicilié ______ [GE], intimé, comparant par Me Peter PIRKL, avocat, REGO AVOCATS, Esplanade de Pont-Rouge 4, case postale, 1212 Genève 26, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/273/21 du 30 mars 2021, reçue par les parties le 31 mars 2021, le Tribunal de première instance a débouté B______ LTD et A______ des fins de leur requête de mesures provisionnelles dirigée contre C______ (ch. 1 du dispositif), révoqué l'ordonnance rendue le 4 décembre 2020 sur mesures superprovisionnelles (ch. 2), mis à la charge de A______ et B______ LTD les frais judiciaires, arrêtés à 1'800 fr. et partiellement compensés avec l'avance fournie, les a condamnés à payer 600 fr. à l'Etat de Genève au titre des frais judiciaires (ch. 3) et 2'500 fr. à C______ à titre de dépens (ch. 4) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 5).
B. a. Le 12 avril 2021, B______ LTD et A______ ont formé appel de cette ordonnance, concluant à ce que la Cour l'annule, fasse interdiction à C______ de disposer ou de mettre en gage, de quelque façon que ce soit, 95 des 100 actions nominatives de la société D______ SA, d'une valeur nominale de 1'000 fr. chacune et d'exercer tous droits, notamment sociaux et patrimoniaux relatifs aux actions précitées, sous menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, le tout avec suite de frais et dépens.
Ils ont produit des pièces nouvelles.
b. Le 6 mai 2021, C______ a conclu à la confirmation de l'ordonnance querellée, avec suite de frais et dépens.
c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions.
d. Elles ont été informées le 7 juin 2021 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier.
a. En 2006, A______ a fondé la marque horlogère D______/1______, enregistrée au registre suisse des marques depuis le ______ 2007. Le titulaire de la marque est E______ LTD, société sise aux Iles Vierges Britanniques, dont A______ est l'ayant-droit économique.
B______ LTD est une société inscrite depuis le ______ 2019 au registre du commerce malaisien, dont A______ est l'actionnaire unique.
b. Depuis 2019, C______ a été mandaté par A______ dans le cadre de la conduite de ses affaires liées à la marque D______/1______ en Suisse.
Le 26 avril 2019, C______ a fait à A______ la proposition suivante concernant les termes de leur collaboration en vue de développer, en trois phases, la marque D______ :
Phase 1, de mai à septembre 2019, sous la supervision de F______ et A______ : développement du produit, recherche de partenaires, stratégie marketing et plan de production avec une rémunération de 13'000 fr. par mois.
Phase 2, d'octobre 2019 à mars 2020 : mise en œuvre de la stratégie, des ventes et de la distribution, avec une rémunération de 18'000 fr. par mois.
Phase 3, dès avril 2020 : intégration de C______ dans la société comme CEO avec un salaire et des conditions à définir.
La réponse donnée par A______ à ce courrier ne ressort pas du dossier. Il résulte cependant des pièces produites et des écritures des parties que C______ a effectivement exercé l'activité convenue. Il a été rémunéré par A______ pour ses services de consultant, par l'intermédiaire de la société G______, dont C______ est l'animateur. Les montants perçus variaient entre 12'000 fr. et 15'000 fr. par mois.
c. Dans le cadre du développement de la marque D______/1______ en Suisse C______ a suggéré à A______ de constituer une société suisse, D______ SA.
Ce dernier allègue qu'il a alors été convenu que lui-même et B______ LTD financeraient l'intégralité du capital-actions de cette société. 5% de celui-ci serait gratuitement cédé à C______ qui devait en être administrateur, à titre de "mesures incitative pour le développement des affaires de la nouvelle société". C______ conteste que 5% du capital lui ait été cédé.
d. Pour constituer D______ SA, C______ a fait appel à un avocat suisse, Me H______, avec lequel A______ a également eu des contacts.
e. Le 25 février 2020, B______ LTD a versé 100'000 fr. destinés à financer le capital-actions de la société D______ SA à constituer sur un compte de consignation auprès de [la banque] I______.
f. La société D______ SA a été constituée le 6 mars 2020 en présence de C______, agissant en qualité de fondateur, et inscrite au Registre du commerce de Genève le ______ 2020. Son but social est la fabrication, la commercialisation et la distribution de montres et de bijoux.
L'acte constitutif mentionne que C______ agissait à titre fiduciaire, qualité en laquelle il a souscrit les cent actions nominatives composant le capital-social.
C______ a par ailleurs été inscrit en qualité d'administrateur unique de D______ SA.
En raison de la crise sanitaire, A______ n'a pas été en mesure de se rendre en Suisse pour participer à l'assemblée constitutive de la société.
g. A teneur des statuts, la société tient un registre des actions qui mentionne le nom et l'adresse de leurs titulaires (art. 7).
Le transfert de propriété des actions requiert la remise du titre endossé à l'acquéreur (art. 9).
h.a Dans le courant du mois de mars 2020, C______ a effectué les démarches nécessaires en vue de l'ouverture d'un compte opérationnel pour D______ SA dans les livres de I______. A cette occasion, il a indiqué à I______ que A______ était l'ayant-droit économique de D______ SA à hauteur de 95%.
h.b Dans ce cadre, le 11 mars 2020, et suite à un entretien avec C______, I______ a requis de A______, en sa qualité d'ayant droit économique de D______ SA, un certain nombre d'informations le concernant car il était domicilié en Malaisie, pays considéré comme sensible.
A______ a répondu le jour même qu'il était conscient des exigences liées à l'ouverture d'un compte bancaire et que cela ne lui posait aucun problème.
h.c Le 27 mars 2020, I______ a demandé à A______ de lui fournir des documents justificatifs en PDF.
Le même jour, A______ lui a répondu que cela n'était pas possible, en raison du confinement très strict en Malaisie jusqu'à mi-avril; il était uniquement autorisé à sortir pour aller au supermarché ou à la pharmacie.
i. Le 24 juin 2020, I______ a fait savoir à C______ qu'elle avait "réussi à tout mettre en ordre avec [son] back office concernant le transfert du capital de la société par Monsieur A______ et le fait que [C______] était à l'heure actuelle le détenteur à 100% des actions de D______ SA".
Il sollicitait que C______ lui transmette l'intégralité de l'acte constitutif de D______ SA pour documenter cette information.
j. C______ allègue que les questions de I______ ont déplu à A______, lequel lui avait "subitement indiqué ( ) qu'en fait il ne voulait pas ou plus rien de tout cela, qu'il ne serait pas porteur de parts et qu'il le dirait à I______". A______ lui avait par la suite fait savoir qu'il faudrait "s'entendre ultérieurement sur le remboursement du capital social, l'avance étant un prêt et non une donation".
A______ et B______ LTD contestent ces allégations et affirment avoir fourni à I______ tous les documents requis dans le cadre de la procédure de due diligence.
k. Jusqu'en septembre 2020 au moins, A______ a continué à rémunérer C______ pour ses services de consultant.
Il a en outre financé la quasi-totalité de ses frais de fonctionnement, pour un montant qu'il estime à plus de 2'000'000 fr. à ce jour.
A______ allègue avoir financé un important stock de montres de la marque D______/1______, lequel se trouve auprès de D______ SA, sous le contrôle de C______.
l. Par courriel du 13 novembre 2020, C______ a interpellé A______ concernant plusieurs aspects de la gestion de D______ SA, notamment des questions de refacturation et de nature fiscale.
A______ lui a fait savoir le lendemain qu'il lui répondrait dès que possible. D'ici là, il soulignait son inquiétude au sujet de son silence au cours des derniers jours. Il ajoutait ce qui suit : "Comme tu le sais, je possède 95% de D______ SA. En tant que ton employeur, j'ai payé pour ton salaire et tes frais depuis plus d'un an. Dans ces conditions, j'attends de toi que tu retournes rapidement mes appels et réponde à toutes mes questions. Le COVID fait qu'il m'est impossible de voyager à Genève, de sorte qu'il est absolument crucial que tu m'informes en toute transparence de la manière dont les affaires de la société et les questions y relatives sont traitées".
m. Le 16 novembre 2020 au matin, C______ a fait savoir à A______, qu'en tant qu'administrateur de D______ SA, il serait personnellement tenu responsable d'une mauvaise gestion de celle-ci. A______ n'avait aucune autorité pour interférer dans les contrats de la société ou pour prendre des décisions en son nom. Il ajoutait qu'il avait vraiment besoin de ses instructions sur les points mentionnés pour finaliser les comptes 2020.
Le soir-même, A______ a fait savoir à C______ qu'il attendait toujours le paiement de 50'000 fr. que celui-ci lui avait promis.
Il était inquiet de son récent changement d'attitude et de son refus de le tenir au courant des développements relatifs à la société. Il avait attendu en vain son appel téléphonique. Il demandait à recevoir différents documents concernant l'activité de la société.
n. Par courriels des 23 et 25 novembre 2020, A______ a réitéré ses questions, sans recevoir de réponse.
o. Par courriers des 19 et 27 novembre 2020, A______ et B______ LTD ont demandé à C______ de leur remettre les 95 actions nominatives de D______ SA dont ils étaient propriétaires.
C______ n'a pas répondu à ces courriers.
p. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance le 4 décembre 2020, A______ et B______ LTD ont formé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles à l'encontre de C______. Ils ont pris les mêmes conclusions que celles figurant dans leur appel.
Ils ont fait valoir avoir été liés avec C______ par un contrat de mandat. Celui-ci était tenu de leur restituer les actions nominatives de la société qu'ils l'avaient chargé de constituer. Ils risquaient de subir un préjudice difficilement réparable car leur partie adverse avait subitement cessé de leur rendre compte de son activité et refusait de leur remettre les actions qui leur revenaient. Il était à craindre que C______, qui refusait d'indiquer qui était inscrit comme actionnaire au registre des actions de la société, dispose très prochainement indûment desdites actions, ce qui ferait échec à tout future demande en restitution. Il était en outre vraisemblable que C______ exercerait indûment les droits sociaux de manière à leur nuire, notamment en augmentant le capital-actions de D______ SA.
q. Par ordonnance du 4 décembre 2020, le Tribunal a fait droit à la requête sur mesures superprovisionnelles.
r. Le 18 janvier 2021, C______ a conclu au rejet de la requête.
Il a fait valoir que A______ lui avait transféré le capital-actions de D______ SA, ce qui était attesté par le courriel de I______ du 24 juin 2020. Il n'avait dès lors par la légitimation active pour requérir des mesures fondées sur sa prétendue qualité d'actionnaire. B______ LTD n'avait pas non plus rendu vraisemblable sa qualité d'actionnaire. La condition d'urgence n'était de plus pas réalisée.
s. A______ et B______ LTD ont répliqué le 29 janvier 2021, persistant dans leurs conclusions.
Ils ont allégué que C______ avait effectué divers actes contraires à leurs instructions, à savoir transférer à un tiers, dont il refusait de divulguer l'identité, le nom de domaine D______.com, faussement affirmé n'avoir pas commandé de modification de gravure de boîtiers de montre à la société J______ et requis l'enregistrement d'une nouvelle marque visuelle "D______/2______" sans leur accord. Tous ces éléments confirmaient l'existence d'un risque de préjudice difficilement réparable.
t. Le 16 février 2021, C______ a persisté dans ses conclusions.
u. La cause a été gardée à juger par le Tribunal le 16 mars 2021.
v. Le 29 mars 2021, A______ a requis de C______ la convocation d'une assemblée générale de D______ SA, faisant valoir qu'il était ayant droit de 95 des 100 actions de la société.
Le 6 avril 2021, C______ lui a répondu qu'il n'entendait en l'état pas convoquer d'assemblée générale car A______ n'était pas actionnaire et n'avait pas formellement qualité pour la requérir. Il a affirmé qu'il n'avait pas l'intention de disposer des actions litigieuses.
EN DROIT
En l'espèce, au regard du fait que le litige porte sur la titularité du 95% du capital-actions de D______ SA, qui est de 100'000 fr., la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. La voie de l'appel est par conséquent ouverte.
2.2 En l'espèce, les pièces produites par les appelants sont postérieures au 16 mars 2021, date à laquelle la cause a été gardée à juger par le Tribunal, et ne pouvaient pas être produites avant, de sorte qu'elles sont recevables, de même que les allégués qui s'y rapportent.
Les appelants font valoir que c'est à tort que le Tribunal a considéré que B______ LTD n'était pas ayant-droit des actions litigieuses, car elle avait versé les 100'000 fr. destinés à financer le capital-actions et participé aux frais de fonctionnement de D______ SA. Elle avait ainsi "par actes concluants, repris cumulativement et solidairement aux côtés de A______ la position de mandant vis-à-vis" de l'intimé. L'allégation de l'intimé selon laquelle le capital-actions de D______ SA lui avait été cédé ne reposait sur aucun élément concret. Le courriel de I______ du 24 juin 2021 ne confirmait pas que A______ avait cédé ses actions à l'intimé. La mention du "transfert du capital de la société par Monsieur A______" faisait référence à la libération du capital-actions de D______ SA par A______ sur le compte de consignation de I______. La mention de l'intimé comme étant "à l'heure actuelle le détenteur à 100% des actions de D______ SA" résultait du fait celui-ci avait souscrit la totalité des actions à titre fiduciaire pour le compte de A______. Il était invraisemblable que les appelants aient décidé de céder, sans contrepartie, leurs actions à l'intimé. Ils avaient en outre continué à rémunérer ce dernier pour son activité d'administrateur après mars 2020 et à financer l'activité de la société, ce qui n'avait de sens que s'ils étaient toujours actionnaires. Le risque d'atteinte aux droits des appelants était rendu vraisemblable par le fait que l'intimé avait fait modifier à leur insu des boîtiers de montre en remplaçant la mention "B______" par "D______", qu'il avait rompu tout contact avec eux dès octobre 2020, qu'il avait requis l'enregistrement d'une marque visuelle "D______/2______" susceptible d'être confondue avec la marque D______/1______ détenue par A______ et qu'il avait soustrait le nom de domaine "D______.com" à A______ et supprimé l'adresse électronique y relative (A______@D______.com) en janvier 2021. D'une manière générale, le fait que l'intimé se fasse passer pour l'actionnaire de la société appartenant aux appelants était susceptible de leur causer un préjudice difficilement réparable.
3.1.1 Le juge ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 CPC).
Le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (art. 262 let. a CPC).
L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; Bohnet, Commentaire romand, N 3 ss ad art. 261 CPC).
Le requérant doit rendre également vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).
Le dommage difficilement réparable est principalement de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès. Il est constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond et, pour celui qui recourt contre le prononcé de telles mesures, par les conséquences matérielles qu'elles engendrent (ATF 138 III 378 consid. 6.3).
Un préjudice peut consister dans l'intérêt du requérant à pouvoir obtenir une exécution en nature, même si une exécution en argent serait le cas échéant possible dans l'hypothèse où l'exécution en nature ne le serait plus. Le fait que le dommage soit difficile à démontrer ne signifie pas que l'on ne puisse pas retenir la vraisemblance d'un risque de préjudice irréparable (Bohnet, op. cit., N 11 ad art. 261 CPC).
Rendre vraisemblable signifie qu'il n'est pas nécessaire que le juge soit convaincu de l'exactitude de l'allégué présenté; il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, le juge acquière l'impression que les faits invoqués se sont produits, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'ils aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 132 III 715 consid. 3.1; 130 III 321 consid. 3.3). Le juge peut en outre se limiter à un examen sommaire des questions de droit (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 131 III 473 consid. 2.3; arrêt du Tribunal fédéral 5P_422/2005 du 9 janvier 2006 consid. 3.2; Bohnet, op. cit., N 4 ad art. 261 CPC et les références citées).
3.1.2 La fiducie est un contrat par lequel le fiduciant transfère la pleine titularité de droits au fiduciaire, lequel s'oblige à en user selon les indications du fiduciant et, en général, à la retransférer à certaines conditions. Selon le Tribunal fédéral, la convention de fiducie oblige le fiduciaire à conformer son activité, dans l'exercice d'un droit, au but fixé par le fiduciant. Elle déploie, entre les parties qui la concluent, les effets d'un mandat ou d'un contrat similaire et détermine dans quelle mesure le fiduciaire est lié à des instructions ou agit de manière indépendante. Ce dernier, suivant les cas, est déjà titulaire du droit, ou l'acquiert du fiduciant ou d'un tiers (en son nom propre, mais pour en faire l'usage selon les intentions du fiduciant). L'acquisition et l'exercice du droit, seuls actes apparents, sont voulus par les deux parties [ ]; leurs effets s'accomplissent dans la personne du fiduciaire, qui est parfois tenu de les transmettre au fiduciant (ATF 85 II 97 consid. 1) (Winiger, Commentaire romand, N 95 et 101 ad art.18 CO).
L'attribution fiduciaire est aussi complète que toute autre. Conformément au principe du numerus clausus des droits réels, la propriété du fiduciaire sur les biens fiduciaires est une pleine propriété au sens de 641 ss CC. Le double rôle du fiduciaire, à la fois plein propriétaire et fiduciaire, suppose un rapport de confiance particulier avec le fiduciant, car celui-ci pourrait se voir lésé par le fiduciaire qui commet un acte dépassant les compétences consenties. Démuni de tout droit réel, le fiduciant n'a aucun droit de suite ni de revendication. Les biens transférés, qui ne font plus partie de son patrimoine, y sont représentés par une créance, dont le fiduciaire est le débiteur et dont l'objet est la restitution des biens fiduciaires lors de la liquidation du rapport fiduciaire. Les créanciers du fiduciant ne peuvent pas faire porter l'exécution forcée sur les biens fiduciaires, mais exclusivement sur cette créance en restitution du fiduciant envers le fiduciaire (Winiger, op. cit., N 97-98 ad art.18 CO).
Les rapports internes obligent le fiduciaire à se conformer aux instructions du fiduciant. Ces dernières peuvent, comme aussi le mandat, être strictes et contraignantes ou, au contraire, laisser une large indépendance au fiduciaire. En principe, ils prévoient un transfert de droits du fiduciant au fiduciaire, en vue d'un retransfert au fiduciant (ou du transfert à un tiers) après l'accomplissement de sa tâche par le fiduciaire. Les rapports externes concernent les relations que le fiduciaire entretient avec des tiers au nom et pour le compte du fiduciant. Le fiduciaire est le seul à y apparaître comme titulaire des droits. Par conséquent, pendant la durée de la fiducie, le tiers n'a pas à se soucier du rapport interne qui lie le fiduciaire au fiduciant (Winiger, op. cit., N 102 et 103 ad art.18 CO).).
A teneur de l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef à quelque titre que ce soit.
Selon l'art. 404 al. 1 CO, le mandat peut être révoqué en tout temps.
3.2 En l'espèce, le Tribunal a retenu à juste titre qu'il est vraisemblable que l'intimé a souscrit les actions de D______ SA à titre fiduciaire pour le compte de A______. Cela ressort notamment de l'acte de constitution et des courriels échangés entre les parties et I______ dans le cadre de l'ouverture du compte bancaire de D______ SA.
L'intimé ne le conteste d'ailleurs pas, puisqu'il fait valoir que les actions lui ont été cédées postérieurement à la constitution de la société.
Il n'est par contre pas vraisemblable que B______ LTD soit également ayant-droit des actions litigieuses. En effet, aucune correspondance ou courriel figurant au dossier ne mentionne son nom en cette qualité.
Le seul fait que cette société ait financé les actions et participé à la prise en charge des frais de fonctionnement de D______ SA n'est pas déterminant, puisqu'elle l'a vraisemblablement fait pour le compte de son actionnaire unique A______. Aucun élément du dossier ne corrobore en outre les allégations des appelants selon lesquelles elle aurait, serait-ce par actes concluants, repris cumulativement et solidairement aux côtés de A______ la position de mandant vis-à-vis de l'intimé.
Comme l'a retenu le Tribunal, il n'est ainsi pas vraisemblable que B______ LTD ait des droits sur les actions de D______ SA
C'est par contre de manière fondée que les appelants font valoir qu'il n'est pas vraisemblable que A______ ait cédé, postérieurement à la constitution de la société, toutes ses actions à l'intimé.
En effet, le courriel de I______ du 24 juin 2020 n'a pas la portée que lui a prêté le Tribunal. Les explications des appelants. selon lesquelles la mention par I______ du "transfert du capital de la société par Monsieur A______" faisait référence à la libération du capital-actions de D______ SA par A______ sur le compte de consignation de I______, sont vraisemblables.
En effet, il n'est pas contesté que le montant du capital-actions a bien été versé sur un compte de consignation auprès de I______ par A______, ayant-droit économique de D______ SA.
Il était par ailleurs normal que I______ relève que l'intimé était "à l'heure actuelle le détenteur à 100% des actions de D______ SA" puisque celui-ci avait souscrit la totalité des actions à titre fiduciaire pour le compte de A______.
L'objet du contrat de fiducie est précisément de créer l'apparence, pour les tiers, que le fiduciant est seul titulaire des droits. I______ n'a ainsi fait que suivre les indications qui lui avaient été données par A______ et l'intimé, selon lesquelles celui-ci était, vis-à-vis des tiers, détenteur de la totalité du capital-actions de D______ SA. I______ a d'ailleurs demandé, comme document justificatif de ce fait, à recevoir l'intégralité de l'acte de constitution de la société, lequel mentionne que C______ souscrivait les actions à titre fiduciaire.
Aucune autre pièce du dossier ne vient accréditer la thèse de la cession du capital-actions à l'intimé. Au contraire, plusieurs éléments la contredisent.
Par courriel du 13 novembre 2020, soit postérieurement à la prétendue cession du capital-actions, l'intimé a requis de la part de A______ des instructions sur différentes questions concernant la société, notamment (refacturation et fiscalité). Il n'aurait eu aucune raison de procéder ainsi si A______ n'était plus actionnaire de celle-ci.
En réponse à cette demande, A______ a, entre autres, rappelé à l'intimé que, dans la mesure où il possédait 95% du capital-actions et qu'il lui versait un salaire, l'intimé était tenu lui rendre compte de son activité.
L'intimé, dans sa réponse du 16 novembre 2020, n'a pas contesté que A______ était bien titulaire du 95% du capital-actions. Il a de plus confirmé qu'il avait besoin de ses instructions pour finaliser les comptes 2020.
A cela s'ajoute que, compte tenu des montants investis par les appelants dans D______ SA, à savoir environ 2'000'000 fr. selon leurs allégations non contestées de manière circonstanciée par l'intimé, les explications de l'intimé sur les raisons de cette prétendue cession, à savoir que A______ aurait subitement décidé qu'il ne voulait plus rien avoir avec la société qu'il venait de fonder, sont invraisemblables. Le fait que cette cession ait été opérée sans aucune contrepartie financière n'est pas crédible non plus.
Il n'est pas non plus vraisemblable de retenir que A______ a continué à financer l'activité de l'intimé et la société alors même qu'il n'en était plus actionnaire. Une telle démarche n'aurait en effet aucune justification économique.
L'argument du Tribunal selon lequel A______ aurait procédé ainsi car il était "investisseur intéressé à la marque" n'est pas convaincant, étant rappelé que, dans une société anonyme, les investisseurs sont en principe les actionnaires de celle-ci. Le fait que l'acte constitutif n'indique pas que 5% du capital-actions ait été cédé gratuitement à l'intimé est quant à lui dénué de pertinence.
Il ressort de ce qui précède que A______ a rendu vraisemblable, d'une part, que l'intimé avait souscrit le capital-actions de D______ SA à titre fiduciaire pour son compte et, d'autre part, que ce capital n'a par la suite pas été cédé à l'intimé.
L'intimé, en tant que fiduciaire, était tenu de se conformer aux instructions qui lui étaient données par son fiduciant en lien avec les actions de D______ SA et avec la gestion de celle-ci. Cette obligation a d'ailleurs été rappelée à l'intimé par A______ dans son courriel du 13 novembre 2020, en vain.
Au vu des différents éléments du dossier, il est rendu vraisemblable que l'intimé a violé à plusieurs reprises ses obligations contractuelles en refusant de suivre les instructions données par A______, son fiduciant.
En effet, depuis octobre 2020, l'intimé n'a répondu que de manière très irrégulière aux questions de A______, enfreignant ainsi son devoir de lui rendre compte de son activité.
En requérant de la part de l'intimé le transfert en sa faveur des actions, A______ a en outre manifesté son intention de mettre fin au mandat confié à celui-ci, ce qu'il est vraisemblablement autorisé à faire en tout temps, conformément à l'art. 400 al. 1 CO.
Or l'intimé n'a donné aucune suite à cette requête, sans donner de justification valable à ce comportement.
L'intimé n'a pas non plus déféré à la demande de A______ tendant à la convocation d'une assemblée générale de la société, alors que, en tant que propriétaire des actions à titre fiduciaire, il est tenu d'exercer les droits sociaux de manière conforme aux instructions de son fiduciant.
L'attitude obstructive de l'intimé et ses refus répétés de suivre les instructions qui lui ont été données par A______ sont vraisemblablement de nature à créer à un risque de préjudice difficilement réparable pour celui-ci.
En tant que fiduciaire, l'intimé bénéficie, envers les tiers, de la pleine propriété des actions. A supposer que l'intimé vende les actions sans son consentement, A______, qui n'est pas titulaire d'un droit réel sur celles-ci, aurait vraisemblablement de grandes difficultés à les récupérer.
Les seules déclarations de l'intimé, qui affirme qu'il n'entend pas se dessaisir des actions, ne suffisent pas à écarter tout risque de préjudice car l'intimé n'a pris aucun engagement concret susceptible d'exécution forcée sur ce point. Rien ne permet de retenir qu'il ne changera pas de position sur cette question d'ici la fin de la procédure au fond qui sera introduite par A______.
En l'absence du prononcé des mesures, A______ n'a, jusqu'au jugement au fond, aucun moyen d'éviter que l'intimé, qui a plein contrôle sur D______ SA, ne commette des actes contraires à ses intérêts, comme par exemple vider la société de sa substance à son profit, vendre le stock de montres sous le contrôle de celle-ci ou même se dessaisir des actions.
Dans une telle hypothèse, le préjudice ne sera vraisemblablement pas entièrement supprimé, même si A______ obtenait gain de cause dans son action au fond.
Le fait que D______ SA soit une société active dans laquelle l'intimé est largement impliqué n'est, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, pas un élément décisif sur ce point. Cette circonstance est plutôt de nature à augmenter le risque de préjudice que pourrait subir A______ en lien avec le fait que l'intimé, déjà "largement impliqué", se fait de plus passer pour le seul actionnaire de D______ SA.
Il résulte de ce qui précède que A______ a rendu vraisemblable qu'il s'exposait, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause.
Les mesures sollicitées sont en outre conformes au principe de proportionnalité. L'intimé ne rend en particulier pas vraisemblable que leur prononcé serait susceptible de lui causer un préjudice.
Il résulte de ce qu'il précède que le jugement querellé doit être annulé.
Il sera fait droit aux conclusions de A______.
Un délai de 30 jours dès la notification du présent arrêt sera imparti à ce dernier pour faire valoir son droit en justice. Il sera précisé que cet arrêt déploiera ses effets jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties.
Même si B______ LTD succombe dans ses conclusions, il n'y a pas lieu de mettre à sa charge une partie des frais judiciaires, compte tenu du fait qu'elle a pris les mêmes conclusions que A______, avec qui elle forme une identité économique (art. 107 al. 1 let. f CPC).
Les frais judiciaires de première instance seront arrêtés à 1'800 fr. et ceux d'appel à 1'440 fr. (art. 26 et 37 RTFMC)
Ils seront partiellement compensés avec les avance de 1'200 fr. et 1'440 fr. fournies par les appelants, acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).
L'intimé sera condamné à verser 600 fr. à l'Etat de Genève et 2'640 fr. à A______ au titre des frais judiciaires de première et seconde instance.
Les dépens dus à A______ seront fixés à 3'500 fr. pour la première instance et à 2'500 fr. pour la seconde, débours inclus (art. 84, 85, 88 et 90 RTFMC).
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à B______ LTD, qui succombe dans ses conclusions.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté par A______ et B______ LTD contre l'ordonnance OTPI/273/2021 rendue le 30 mars 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/24988/2020-13 SP.
Au fond :
Annule cette ordonnance et, statuant à nouveau :
Fait interdiction à C______ de disposer ou de mettre en gage, de quelque façon que ce soit, 95 des 100 actions nominatives de la société D______ SA, d'une valeur nominale de 1'000 fr. chacune.
Fait interdiction à C______ d'exercer tous droits, notamment sociaux et patrimoniaux, relatifs aux actions précitées.
Prononce cette injonction, sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, à savoir l'amende.
Impartit à A______ un délai de 30 jours dès la notification du présent arrêt pour faire valoir son droit en justice.
Dit que le présent arrêt déploiera ses effets jusqu'à droit jugé ou accord entre les parties.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Met à charge de C______ les frais judiciaires des deux instances, arrêtés à 3'240 fr. et partiellement compensés avec les avances fournies en 2'640 fr., acquises à l'Etat de Genève.
Condamne C______ à verser 600 fr. à l'Etat de Genève et 2'640 fr. à A______ au titre de frais judiciaires de première et seconde instance.
Condamne C______ à verser à A______ 6'000 fr. à titre de dépens des deux instances.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Mélanie DE RESENDE PEREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.