ACJC/1051/2021

republique et

canton de geneve

POUVOIR JUDICIAIRE

C/2216/2021 ACJC/1051/2021

ARRÊT

DE LA COUR DE JUSTICE

Chambre civile

DU JEUDI 19 AOÛT 2021

Entre

A______ SA, domiciliée ______ [GE], recourant contre une ordonnance rendue par la 25ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 29 juin 2021, comparant par Me Vincent TATTINI, avocat, Watt law Sàrl, route de Malagnou 6, Case postale 441, 1211 Genève 12, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,

et

Monsieur B______, domicilié ______ [BE], intimé, comparant par Me Blaise STUCKI, avocat, STUCKI LEGAL, rue Rousseau 5, 1201 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.

Attendu EN FAIT, que A______ SA est une société sise à Genève ayant notamment pour but le commerce, la construction, l'exploitation et l'entretien de tous biens immobiliers en Suisse ou à l'étranger;

Que A______ SA est propriétaire de plusieurs biens immobiliers à Genève, évalués à plus de 200'000'000 fr., exploités en résidences hôtelières;

Que ces immeubles ont été placés en gérance légale, A______ SA faisant l'objet de plusieurs poursuites introduites notamment par [la banque] C______ pour deux créances à hauteur de 116'507'312 fr. 63 chacune;

Que B______ a été inscrit au Registre du commerce comme administrateur unique avec signature individuelle de A______ SA dès sa création en 2006 et ce, jusqu'en octobre 2020, puis comme administrateur président aux côtés de D______, administrateur secrétaire, avec signature collective à deux;

Que le capital-actions de A______ SA, entièrement libéré, est divisé en cent actions nominatives d'une valeur nominale de 1'000 fr. chacune, dont B______ allègue qu'il est l'unique propriétaire;

Que E______ SA, société sise à Fribourg, ayant pour but l'achat et la vente d'immeubles, a proposé à deux reprises, en vain, par l'intermédiaire de son administrateur, F______, d'acquérir le capital-actions de A______ SA;

Que G______, épouse de F______, sous le nom de H______, a, par l'intermédiaire de son courtier immobilier, D______, proposé d'acquérir le capital-actions de A______ SA;

Que le 27 juillet 2020, B______ et H______ ont conclu un contrat par lequel B______ a cédé à H______ l'entier du capital-actions de A______ SA, étant précisé que Me I______, puis Me J______, tiers séquestre avait reçu un acompte de 1'000'000 fr. sur le prix de vente fixé à 235'000'000 millions, auxquels devaient s'ajouter des plus et moins-values au 31 août 2020, dont la dette de A______ SA envers le C______, un décompte devant être effectué concernant le prix final;

Que le 28 juillet 2020, B______ a remis au tiers séquestre les actions de A______ SA;

Que le 30 septembre 2020, l'acompte de 1'000'000 fr. détenu par le tiers séquestre a été versé à B______, lequel, en contrepartie a remis les actions de A______ SA au tiers séquestre, préalablement endossées en faveur de H______, dans l'attente du paiement du prix de vente;

Que, dans le cadre des garanties données dans le contrat de vente des actions de A______ SA, l'acquéreur déclarait en particulier qu'il n'était pas soumis aux dispositions de la LFAIE;

Que le 4 novembre 2020, B______ a sollicité la confirmation du H______ qu'elle n'était pas soumise à la LFAIE;

Qu'en réponse, H______ a indiqué que, par contrat du 9 novembre 2020, E______ SA s'était substituée à elle dans le rapport contractuel avec tous les droits et les obligations y relatifs, de sorte que la question qui lui était posée était dénuée de tout intérêt;

Que, par courrier du 13 novembre 2020, B______ a invoqué la nullité du contrat au motif qu'il violait l'art. 26 al. 3 LFAIE; subsidiairement, il a déclaré l'invalider pour dol ou erreur;

Que par courrier du 6 janvier 2021, E______ SA a adressé à B______ et au tiers séquestre un rapport daté du 24 décembre 2020, accompagné du décompte acheteur-vendeur établi par L______ SA, réviseur agréé désigné par ses soins, qui fait apparaître un solde de 15'943'025 fr. en faveur de l'acheteur; qu'elle a indiqué accepter ce décompte et a invité B______ à s'acquitter du montant dû;

Que le 6 janvier 2021, E______ SA a sollicité du tiers séquestre l'accès au certificat d'actions de A______ SA afin que l'endossement en sa faveur puisse y être apposé, ce à quoi le tiers séquestre ne s'est pas opposé; que ce dernier a cependant refusé la remise du certificat d'actions original, compte tenu du litige opposant les parties;

Que B______ a contesté le décompte et s'est opposé à la remise du certificat d'actions à E______ SA;

Que le 6 janvier 2021, H______, par l'intermédiaire d'un représentant, a endossé les actions de A______ SA en faveur de E______ SA, cette dernière considérant être depuis lors actionnaire unique de A______ SA, le certificat d'actions demeurant en mains du tiers séquestre;

Que le 15 janvier 2021, E______ SA a tenu une assemblée générale extraordinaire de A______ SA, au cours de laquelle elle a décidé de radier les pouvoirs de signature de B______ et de nommer F______ en qualité d'administrateur président avec signature individuelle; que le procès-verbal, signé par F______ et D______, précise que l'entier du capital-actions était présent;

Que le même jour, F______ et D______ ont requis du Registre du commerce du canton de Genève, qu'il procède aux mutations résultant de la tenue de l'assemblée générale extraordinaire de A______ SA; le Registre du commerce a procédé aux modifications, lesquelles ont fait l'objet d'une publication dans la FOSC du ______ 2021;

Que lors d'une nouvelle assemblée générale extraordinaire de A______ SA du 5 février 2021, il a été décidé de déplacer le siège social de la société et de changer d'organe de révision, modifications qui ont été inscrites au Registre du commerce;

Que le même jour, F______, E______ SA et A______ SA ont déposé au Tribunal de première instance un mémoire préventif (enregistré sous le numéro de cause C/1______/2021), tendant en substance au rejet de toute éventuelle requête de mesures superprovisionnelles formée à leur encontre par B______ en lien avec A______ SA, ainsi que les mutations la concernant au Registre du commerce;

Que par acte déposé le 8 février 2021 au Tribunal, B______ a formé, à l'encontre de A______ SA, une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, concluant sous suite de frais, à ce qu'il soit ordonné au Registre du commerce de Genève de procéder à sa réinscription provisoire en qualité d'administrateur président de A______ SA avec signature collective à deux et à la radiation de F______ en qualité d'administrateur président avec signature individuelle (cause enregistrée sous numéro C/2216/2021);

Que par ordonnance du 9 février 2021, le Tribunal, statuant sur mesures superprovisionnelles, a rejeté la requête;

Que A______ SA a conclu, par déterminations du 12 mars 2021, au rejet de la requête de mesures provisionnelles, sous suite de frais et dépens;

Que la cause C/2216/2021 a été gardée à juger sur mesures provisionnelles à l'issue de l'audience de débats et de plaidoiries du 15 mars 2021, lors de laquelle les parties ont plaidé;

Que par requête de conciliation expédiée le même jour au Tribunal, B______ a introduit une demande en validation des mesures provisionnelles requises le 8 février 2021 à l'encontre de A______ SA, assortie d'une requête en désignation d'un représentant de celle-ci, ainsi que d'une nouvelle requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles;

Qu'au fond, B______ a conclu, principalement, à la constatation de la nullité, subsidiairement, à l'annulation, des décisions prises par l'assemblée générale de A______ SA les 15 janvier et 5 février 2021 et, cela fait, à ce qu'il soit ordonné au Registre du commerce de Genève de procéder à la radiation de F______ des fonctions d'administrateur président avec signature individuelle, à l'inscription de B______ en qualité d'administrateur président avec signature collective à deux, à l'inscription du siège de A______ SA à la rue de l'Athénée 38 à Genève et à l'inscription de K______ SA en qualité d'organe de révision;

Que sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles, B______ a conclu, avec suite de frais, à ce que le Tribunal, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP (cause enregistrée sous le numéro C/4875/2021), fasse interdiction à F______ de se prévaloir, en s'adressant à des tiers, de la qualité d'administrateur de A______ SA et d'accomplir tous les actes sortant d'une gestion ordinaire en bon père de famille de A______ SA, notamment de changer la destination des immeubles détenus par celle-ci, ordonne à F______ de lui garantir l'accès aux locaux de A______ SA ainsi qu'aux biens, documents et données lui appartenant s'y trouvant et fasse interdiction à F______ d'accéder aux documents et données lui appartenant ou à des tiers, sous quelque forme et où qu'ils soient, d'en prendre connaissance ou de les exploiter de quelque manière que ce soit;

Que par ordonnance du 17 mars 2021, le Tribunal, statuant sur mesures superprovisionnelles, a rejeté la requête;

Que dans ses déterminations du 12 avril 2021, A______ SA a conclu, sous suite de frais, principalement à l'irrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet;

Que le Tribunal a gardé la cause C/4875/2021 à juger sur mesures provisionnelles à l'issue de l'audience de débats et de plaidoiries du 19 avril 2021, lors de laquelle les parties ont plaidé;

Que par ordonnance OTPI/516/2021 rendue le 29 juin 2021, expédiée pour notification aux parties le 15 juillet 2021, le Tribunal a, préalablement, notamment ordonné la jonction des causes n° C/2216/2021 et C/4875/2021 sous le n° C/2216/2021 (chiffre 1 du dispositif) et, statuant sur mesures provisionnelles, ordonné au Préposé du Registre du commerce du canton de Genève de radier à titre provisionnel l'inscription concernant A______ SA portée au Registre journalier le ______ 2021 sous la référence n° 3______, publiée dans la FOSC le ______ 2021, en tant qu'elle radie B______ en qualité d'administrateur président de A______ SA avec signature collective à deux et inscrit F______ en qualité d'administrateur président avec signature individuelle (ch. 5), ordonné au Préposé du Registre du commerce du canton de Genève de réinscrire à titre provisionnel B______ en qualité d'administrateur président de A______ SA avec signature collective à deux (ch. 6), rejeté les requêtes formées par B______ pour le surplus (ch. 7), arrêté les frais judiciaires à 3'500 fr., les a compensés avec l'avance fournie par B______, les a mis à charge des parties par moitié chacune et a ordonné à A______ SA de verser à B______ la somme de 1'750 fr. à titre de remboursement d'avance de frais (ch. 8), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 9) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 10);

Qu'en substance, le premier juge a retenu que les conditions nécessaires au prononcé de mesures provisionnelles étaient réalisées;

Qu'il a notamment retenu que B______ avait suffisamment rendu vraisemblable, à ce stade de la procédure, que le contrat de vente et d'achat d'actions du 8 septembre 2020 de la société A______ SA avait été invalidé pour erreur essentielle, voire dol, en tant que sa cocontractante, H______, selon toute vraisemblance soumise à la LFAIE, l'avait induit en erreur sur ce point, lequel constituait un élément essentiel en matière de vente de sociétés immobilières; Que le contrat était ainsi privé de tout effet ex tunc, ce qui avait pour effet d'ôter à tout éventuel transfert de propriété sa cause; Que dans ces circonstances, il était douteux que le transfert de contrat conclu entre H______ et la société de son époux puisse réparer le vice affectant la formation du contrat litigieux, ou que H______ puisse céder un droit d'acquérir dont elle-même ne disposait pas, du moins en l'absence d'une autorisation de l'autorité cantonale compétente passée en force, autorisation qu'elle n'avait vraisemblablement jamais eu l'intention de requérir;

Qu'en tout état de cause, malgré l'endossement du certificat d'actions en faveur de H______ par B______, le transfert d'actions n'avait pas eu lieu, faute d'un titre d'acquisition déployant des effets et de remise du titre, ce dernier étant toujours en mains du tiers séquestre;

Que H______ n'avait ainsi pas pu endosser valablement le certificat d'actions en faveur de E______ SA;

Que B______ avait ainsi rendu vraisemblable qu'il demeurait l'unique actionnaire de la société A______ SA et que, par voie de conséquence, les décisions des assemblées générales des 15 janvier et 5 février 2021, prises en son absence étaient nulles, de sorte que les prétentions qu'il invoquait et les chances de succès du procès au fond étaient rendues vraisemblables à ce stade;

Qu'il convenait ainsi de faire droit aux mesures provisionnelles requises le 8 février 2021 par ce dernier et d'ordonner la réinscription à titre provisionnel de B______ en qualité d'administrateur président de A______ SA avec signature collective à deux;

Que A______ SA a expédié le 26 juillet 2021 au greffe de la Cour de justice un acte d'appel, reçu le 28 juillet 2021, par lequel elle conclut à l'annulation des chiffres 5 à 9 de l'ordonnance litigieuse et cela fait, statuant à nouveau, à ce que la Cour rejette la requête de mesures provisionnelles déposée par B______ le 8 février 2021 (cause C/2216/2021) et la requête de mesures provisionnelles déposée par B______ le 15 mars 2021 (cause C/4875/2021) ou, alternativement, renvoie la cause au Tribunal dans le sens des considérants, sous suite de frais et dépens;

Qu'elle a préalablement requis la suspension du caractère exécutoire de la décision entreprise;

Que sur ce point, elle indique qu'elle subirait un dommage difficilement réparable si l'effet suspensif n'était pas accordé;

Qu'elle allègue que depuis la radiation de la signature de B______ au Registre du commerce et la nomination de F______, unique actionnaire de l'actionnaire de A______ SA, E______ SA, cette dernière a réussi à entrer en pourparlers avec la C______, créancière de A______ SA, afin notamment de négocier la dette de cette dernière, dont le montant total avoisine 200'000'000 fr., et croît de près de 1'000'000 fr. par mois au titre d'intérêts;

Qu'elle indique qu'elle a récemment appris que la C______ avait refusé d'entrer en pourparlers concernant la dette de A______ SA, jusqu'à ce que B______ cède les actions de la société et soit radié de ses fonctions d'administrateur;

Que le fait de réinscrire B______, avec lequel la C______ refusait de communiquer, mettrait à néant toutes les discussions entreprises avec cette dernière en vue du règlement de la dette de A______ SA;

Que le contrat de vente des actions de A______ SA étant valable, B______ n'était plus actionnaire de la société et n'avait en conséquence plus pouvoir de prendre les décisions de l'assemblée générale de celle-ci;

Que l'appelante considère que laisser l'administration de la société à un administrateur non légitimé est susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable;

Qu'invité à se déterminer sur la requête d'effet suspensif, B______ a conclu, par déterminations reçues le 13 août 2021 par la Cour, à ce qu'elle soit déclarée sans objet;

Qu'il constate que le 27 juillet 2021, le Préposé au Registre du commerce, en exécution de l'ordonnance contestée, a radié les pouvoirs de F______ et inscrit de nouveau B______, ces mutations ayant été publiées dans la FOSC du ______ 2021;

Qu'il relève que seul le prononcé de mesures provisionnelles permettrait de maintenir la situation en l'état, l'appelante n'en ayant toutefois pas requis;

Qu'à supposer que la Cour de justice puisse en rendre d'office, l'appel étant dénué de chance de succès, elles ne devraient pas être ordonnées;

Que les parties ont été avisées par plis du greffe du 16 août 2021 de ce que la cause était gardée à juger sur effet suspensif;

Considérant, EN DROIT, que le jugement querellé portant sur des mesures provisionnelles, l'appel n'a pas d'effet suspensif ex lege (art. 315 al. 4 let. b CPC);

Que la présidente soussignée a compétence pour statuer sur la requête d'effet suspensif, vu la nature incidente et provisionnelle d'une telle décision et la délégation prévue à cet effet par l'art. 18 al. 2 LaCC, concrétisée par une décision de la Chambre civile siégeant en audience plénière et publiée sur le site Internet de la Cour;

Qu'à teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution de mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable, notion permettant de tenir compte également d'un préjudice de fait et s'examinant à l'aune de l'efficacité du jugement à rendre à l'issue de la procédure ordinaire, qui en serait compromise (arrêt du Tribunal fédéral 4P.5/2002 du 8 avril 2002 consid. 3a);

Qu'en l'espèce, l'ordonnance de mesures provisionnelles a d'ores et déjà été exécutée par le Registre du commerce qui a procédé aux mutations ordonnées par l'ordonnance contestée en date du 27 juillet 2017 (date d'inscription au journal), ces mutations ayant été publiées dans la FOSC le ______ 2021;

Qu'en conséquence, à la date de réception de la requête d'effet suspensif par la Cour, soit le 28 juillet 2021, les modifications au Registre du commerce avaient déjà été portées au journal, rendant ainsi la demande d'effet suspensif sans objet;

Que, même si l'on devait admettre que la requête d'effet suspensif avait encore un objet, force est de constater que l'appelante n'a pas rendu vraisemblable qu'elle subirait un préjudice difficilement réparable du fait de la radiation de F______ en qualité d'administrateur président avec signature individuelle et de l'inscription de B______ en qualité d'administrateur président avec signature collective à deux;

Que l'appelante ne rend notamment pas vraisemblable que les pourparlers, qu'elle allègue avoir entrepris en la personne de F______ avec la C______, ne pourraient pas se poursuivre, si B______ était administrateur de la société;

Qu'elle n'expose pas, mis à part l'augmentation des intérêts des dettes dont la société est créancière, quel serait le préjudice difficilement réparable pour la société, ce d'autant qu'aucun accord prochain avec ladite banque n'est rendu vraisemblable, ni même allégué;

Que le fait que B______ ne dispose que de la signature collective à deux, aux côtés de D______, paraît être suffisant pour préserver les intérêts de la société de toute décision qui pourrait lui être dommageable, dans l'attente du résultat de la procédure au fond;

Que, par ailleurs, si la partie appelante obtenait gain de cause à l'issue de la procédure, F______ pourrait reprendre sa qualité d'administrateur de la société, de sorte que la situation n'est pas irrévocable;

Qu'ainsi, la requête de restitution de l'effet suspensif à l'appel, doit en tout état être rejetée, dans la mesure de sa recevabilité;

Qu'il sera statué sur les frais liés à la présente décision dans l'arrêt rendu sur le fond (art. 104 al. 3 CC).

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PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :

Statuant sur restitution de l'effet suspensif :

Rejette, dans la mesure de sa recevabilité, la requête de restitution de l'effet suspensif à l'appel formé par A______ SA contre l'ordonnance OTPI/516/2021 rendue le 29 juin 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/2216/2021-25 SP.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Dit qu'il sera statué sur les frais liés à la présente décision dans l'arrêt rendu sur le fond.

Siégeant :

Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente ad interim, Madame Laura SESSA, greffière.

La présidente ad interim :

Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE

La greffière :

Laura SESSA

Indication des voies de recours :

La présente décision, incidente et de nature provisionnelle (ATF 137 III 475 consid. 1 et 2), est susceptible d'un recours en matière civile (art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; LTF - RS 173.110), les griefs pouvant être invoqués étant toutefois limités (art. 93/98 LTF), respectivement d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF). Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.