POUVOIR JUDICIAIRE
C/24901/2020 ACJC/1298/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU JEUDI 7 OCTOBRE 2021
Entre
Monsieur A______, domicilié ______, recourant contre un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 10 juin 2021, comparant par Me François MEMBREZ, avocat, Waeber Avocats, rue Verdaine 12, case postale 3647, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
et
B______ SA, p.a. Restaurant "C______", ______, intimée, comparant par Me Yaël HAYAT, avocate, Hayat & Meier, place du Bourg-de-Four 24, case postale 3504, 1211 Genève 3, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile,
Monsieur D______, et Madame E______, domiciliés ______, autres intimés, comparant en personne.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/7656/2021 du 10 juin 2021, notifié à A______ le 21 juin 2021, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par D______ au commandement de payer, poursuite n° 1______, à concurrence de 110'563 fr. 40 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 et 18'123 fr. 60 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 (chiffre 1 du dispositif), prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par E______ au commandement de payer, poursuite n° 2______, à concurrence de 110'563 fr. 40 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 et 18'123 fr. 60 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 (ch. 2), prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition faite par A______ au commandement de payer, poursuite n° 3______ à concurrence de 110'563 fr. 40 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 et 18'123 fr. 60 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 (ch. 3), arrêté les frais judiciaires à 400 fr., compensés avec l'avance fournie par B______ SA, mis à la charge de D______, E______ et A______ et condamné ceux-ci à rembourser la somme de 750 (sic) fr. à B______ SA (ch. 4), et condamné D______, E______ et A______ à verser la somme de 2'795 fr. à B______ SA au titre des dépens (ch. 5).
B. a. Par acte du 30 juin 2021, A______ forme recours contre ce jugement. Il sollicite son annulation et, cela fait, conclut à l'irrecevabilité de la requête de mainlevée provisoire déposée par B______ SA le 27 novembre 2020, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais judiciaires et dépens de première instance et de recours.
Il produit nouvellement un extrait du Registre du commerce.
b. Par arrêt présidentiel du 9 juillet 2021, la Cour a rejeté la requête formée par A______ tendant à suspendre le caractère exécutoire du jugement querellé et dit qu'il serait statué sur les frais liés à la procédure avec l'arrêt rendu sur le fond.
c. Par réponse du 12 juillet 2021, B______ SA a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
D______ et E______ ne se sont pas déterminés dans le délai imparti à cette fin par la Cour.
d. Les parties ont été informées par courrier du greffe de la Cour du 31 août 2021 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits suivants ressortent du dossier.
a. B______ SA (ci-après : B______ SA ou l'intimée), société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève, est propriétaire d'un fonds de commerce à l'enseigne "F______", situé 5______ à G______ [GE].
H______ SARL, aujourd'hui en liquidation, inscrite au Registre du commerce de Genève, avait pour associé gérant, avec pouvoir de signature individuelle, A______, du 2 octobre 2017 au 25 juin 2018.
I______ SARL a été inscrite au Registre du commerce de Genève du ______ 1978 au 7 mars 2019. E______ en était l'associée gérante avec pouvoir de signature individuelle.
b. En date du 15 janvier 2018, B______ SA (désignée comme "le propriétaire"), d'une part, et, d'autre part, "H______ SARL", ainsi que, conjointement et solidairement, I______ SARL, E______ et A______ (désignés comme "le gérant"), ont conclu un contrat de gérance libre portant sur la location, dès le 15 janvier 2018 du café-restaurant "F______".
"H______ SARL" était nommée gérante libre et exploitante, alors queI______ SARL, J______ et A______ étaient conjointement et solidairement responsables des obligations découlant du contrat.
Le loyer mensuel a été fixé à 4'100 fr. jusqu'au 31 mai 2020, plus un fermage mensuel de 2'400 fr. pour l'année 2018, 2'900 fr. Pour l'année 2019 et 3'400 fr. pour l'année 2020, ainsi qu'une somme forfaitaire de 500 fr. par mois pour les charges locatives.
c. Le 15 janvier 2018, H______ SARL, I______ SARL, E______ et A______, agissant conjointement et solidairement, ont signé une reconnaissance de dette, reconnaissant devoir à B______ SA la somme de 18'123 fr. 60, correspondant à un solde de prêt dû par les anciens gérants envers la précitée.
Il était convenu que le montant précité serait remboursable à raison de 24 mensualités de 755 fr. 15 de janvier 2017 (sic) à décembre 2019.
A______ a déclaré devant le Tribunal que sa signature avait été imitée sur ce document par D______.
d. Par courrier du 7 février 2018, contresigné par les parties au contrat de gérance du 15 janvier 2018, la raison sociale de H______ SARL a été remplacée par H______ SARL.
e. Le 25 juin 2018, D______ est devenu seul associé gérant avec pouvoir de signature individuelle de H______ SARL. A______ a été radié du Registre du commerce à cette même date.
f. Le 1er novembre 2018, un avenant n°1 a été établi, stipulant que, suite à la mise en liquidation de I______ SARL, celle-ci était "retirée du contrat", que D______ devenait "personnellement nouveau co-gérant du contrat relatif à l'exploitation du restaurant "F______" à G______, qu'il devenait également codébiteur solidaire "de tous les engagements dus à ce jour par les gérants co-contractants relatif au contrat de gérance signé avec le propriétaire en date du 15 janvier 2018, dont il certifi[ait] connaître parfaitement les tenants et aboutissants", et enfin qu'il s'engageait à ne pas céder ses parts dans la société H______ SARL sans l'assentiment écrit du propriétaire.
D______, en son nom et pour H______ SARL, et I______ SARL, sous la signature de E______, ont signé cet avenant.
g. Par courriers recommandés du 30 novembre 2018, B______ SA a mis en demeure A______, E______, I______ SARL (c/o E______) et H______ SARL, de s'acquitter d'un montant de 59'715 fr. 80, comprenant 41'592 fr. 20 à titre d'arriérés de loyers et fermages et 18'123 fr. 60 au titre de la reconnaissance de dette du 15 janvier 2018.
h. Par courriers recommandés du 30 avril 2019, B______ SA a adressé une ultime mise en demeure à A______, D______, E______ et H______ SARL de s'acquitter d'un montant de 97'793 fr, 80, comprenant un montant de 79'670 fr. 20 à titre d'arriérés de loyers et fermages et 18'123 fr. 60 au titre du remboursement du prêt de l'ancienne gérante.
i. La résiliation du contrat de gérance a été communiquée par cinq courriers recommandés du 22 juillet 2019, doublés par plis simples et accompagnés de l'avis de résiliation du bail en cas de demeure, adressés à H______ SARL, D______, E______ et A______, avec effet au 31 août 2019.
j. Par jugement JTBL/1203/2019 du 12 novembre 2019, le Tribunal des baux et loyers a prononcé l'évacuation de H______ SARL, D______, E______ et A______ des locaux situés au sous-sol et au rez-de-chaussée de l'immeuble sis 5______ à G______ et du fonds de commerce de "F______".
k. Les 27 novembre 2019, 9 décembre 2019 et 14 août 2020, quatre commandements de payer, poursuites n° 1______, n° 2______, n° 4______ et n° 3______, portant sur les sommes de 110'563 fr. 40 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019, 18'123 fr. 60 plus intérêts à 5% du 30 avril 2019 et 4'000 fr. plus intérêts à 5% du 31 octobre 2019, ont été notifiés respectivement à D______, E______, H______ SARL et A______, à la requête de B______ SA. Oppositions y ont été formées.
Selon le libellé des commandements de payer, ces sommes concernaient les arriérés de loyers et fermages (y compris frais accessoires) dus au 31 août 2019 selon contrat de gérance libre du 15 janvier 2018 (poste 1), le montant dû selon reconnaissance de dette du 15 janvier 2018 (poste 2), ainsi qu'un montant à titre de dommage complémentaire selon l'article 106 CO (poste 3).
l. Par requête du 1er décembre 2020, dirigée contre D______ (cité n° 1), E______ (cité n° 2) et A______ (cité n° 3), B______ SA a requis, "à l'égard du cité n° 1", le prononcé de la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer, poursuite n° 1______, et "à l'égard du cité n° 2", le prononcé de la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer, poursuite n° 2______ et "à l'égard du cité n° 3", le prononcé de la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer, poursuite n° 3______, sous suite de frais et dépens.
m. A l'audience devant le Tribunal du 21 mai 2021, B______ SA a persisté dans sa requête, précisant qu'aucun versement n'était intervenu.
D______ et E______ n'étaient ni présents ni représentés.
A______ a notamment admis avoir signé le contrat de gérance libre, à l'exclusion de la reconnaissance de dette; selon lui, D______ avait imité sa signature. Il ignorait où celui-ci, qui avait été emprisonné puis libéré, se trouvait.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a gardé la cause à juger.
EN DROIT
1.2 Aux termes de l'art. 321 al. 1 et 2 CPC, le recours, écrit et motivé, doit être introduit auprès de l'instance de recours dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 142 al. 1 et 3 CPC), pour les décisions prises en procédure sommaire.
Le Tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action, lesquelles s'examinent d'office (art. 59 al. 1 et 60 CPC). L'intérêt digne de protection constitue l'une de ces conditions (art. 59 let. a CPC).
Déposé selon la forme et dans le délai légal, le recours est recevable à cet égard. En ce qu'il est dirigé contre les chiffres 1 et 2 du dispositif, qui ne concernent pas le recourant, le recours est irrecevable.
1.3 Dans le cadre d'un recours, le pouvoir d'examen de la Cour est limité à la violation du droit et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). L'autorité de recours a un plein pouvoir d'examen en droit, mais un pouvoir limité à l'arbitraire en fait.
1.4 Les maximes des débats et de disposition s'appliquent (art. 55 al. 1, 255 lit. a a contrario et 58 al. 1 CPC).
L'extrait du Registre du commerce produit par le recourant est recevable, s'agissant d'un fait notoire (art. 151 CPC).
Le recourant fait grief au Tribunal d'avoir déclaré recevable la requête de l'intimée, alors qu'elle comprenait des conclusions en mainlevée de l'opposition, dans le cadre de trois poursuites distinctes, dirigées contre des débiteurs différents. Il soutient que trois requêtes auraient dû être déposées.
3.1.1 Lorsque des codébiteurs sont poursuivis simultanément, un commandement de payer est notifié à chacun d'eux (art. 70 al. 2 LP).
De jurisprudence constante, la procédure de mainlevée, qu'elle soit provisoire ou définitive, est un incident de la poursuite. La décision qui accorde ou refuse la mainlevée est une pure décision d'exécution forcée dont le seul objet est de dire si la poursuite peut continuer ou si le créancier est renvoyé à agir par la voie d'un procès ordinaire. En d'autres termes, le prononcé de mainlevée ne sortit que des effets de droit des poursuites et ne fonde pas l'exception de chose jugée (res iudicata) quant à l'existence de la créance (ATF 143 III 564 consid. 4.1; 136 III 583 consid. 2.3 et les références).
Selon la doctrine, il n'y a pas de consorité passive dans la procédure de mainlevée: un commandement de payer doit être notifié à chaque (co)débiteur et une procédure de mainlevée distincte doit être ouverte pour chaque opposition (Vock, Kurzkommentar SchKG, 2014, n. 5 ad art. 84 LP; Abbet/Veuillet, La mainlevée d'opposition, 2017, n. 34 ad art. 84 LP; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zurich 2000, p. 73).
3.1.2 Les personnes dont les droits et les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir ou être actionnées conjointement. La consorité simple est exclue lorsque les causes relèvent de procédures différentes. Chaque consort peut procéder indépendamment des autres (art. 70 CPC).
Les demandes déposées par ou contre les consorts simples doivent présenter un lien de connexité (« les droits et les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables »), par quoi il faut entendre que la consorité doit en définitive simplement paraître opportune (Staehelin/Schweizer, ZPO Kommentar, art. 71 n. 4-8; Ruggle, BSK CPC, art. 71 n. 14-15); la sanction de cette exigence est en outre la simple division des causes (art. 125 lit. b; Ruggle BSK CPC, art. 71 n. 19).
Le demandeur peut réunir dans la même action plusieurs prétentions contre le même défendeur, pour autant qu'elles soient soumises à la même procédure (art. 90 let. b CPC).
Le Tribunal fédéral a jugé qu'en cas de cumul d'actions contraire à l'art. 90 let. b CPC (nécessité de l'identité des procédures), la disjonction serait la solution adéquate, propre à remédier à l'irrégularité, et exempte de formalisme excessif. Un jugement d'irrecevabilité totale consacrerait de toute évidence un formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_522/2019 du 7 avril 2020 consid.4).
3.1.3 Pour simplifier le procès, le tribunal peut notamment ordonner la division des causes (art. 125 let. b CPC).
3.2 En l'espèce, l'intimée aurait dû déposer trois requêtes de mainlevée distinctes, soit une dirigée contre le recourant, les deux autres contre D______ et E______. Cela étant, il ne se justifie pas de déclarer la requête irrecevable dans son ensemble, sous peine de formalisme excessif, comme en a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt précité, applicable par analogie. Le Tribunal aurait dû ordonner la division des causes.
Le recourant ne dispose d'aucun intérêt à obtenir, au stade de l'appel, la division des causes, de sorte que celle-ci ne sera pas ordonnée.
Le grief d'irrecevabilité, infondé, doit être rejeté.
Le recourant fait grief au premier juge d'avoir considéré que les titres produits valaient reconnaissance de dette. Il n'avait pas signé l'avenant au contrat du 1er novembre 2018, de sorte qu'il n'était plus engagé dans les relations contractuelles découlant du contrat de gérance libre du 15 janvier 2018. Il n'était plus impliqué dans la société H______ SARL au moment de la signature de l'avenant précité. L'interprétation objective de ce document aurait dû conduire le juge à considérer que l'avenant emportait modification des parties au contrat. En cas de doute quant à cette interprétation, le Tribunal n'aurait pas dû prononcer la mainlevée.
Enfin, il reproche au premier juge de n'avoir pas retenu que l'engagement pris par lui, dans le contrat du 15 janvier 2018, était un cautionnement, et que celui-ci était nul pour vice de forme.
4.1.1 Le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (art. 82 al. 1 LP).
Par reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP, il faut entendre notamment l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi - ou son représentant (ATF 130 III 87 consid. 3.1) -, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 136 III 624 consid. 4.2.2; 136 III 627 consid. 2).
Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle, et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite. Le but de la procédure n'est pas de constater la réalité d'une créance, mais l'existence d'un titre exécutoire (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et les références).
Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi si les conditions d'exigibilité de la dette sont établies, ce qui implique notamment la preuve par le créancier de l'exécution de sa propre prestation en cas de contrat bilatéral ou synallagmatique, le débiteur devant pour sa part rendre vraisemblable - et non se contenter d'alléguer - une éventuelle exception fondée sur une inexécution ou un défaut d'exécution de la prestation du créancier (arrêts du Tribunal fédéral 5A_1008/2014 du 1er juin 2015 consid. 5.4.3.2; 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2 et les références citées).
Le contrat de bail signé constitue une reconnaissance de dette dans la poursuite en recouvrement du loyer (art. 257 CO) et des frais accessoires (art. 257a ss CO) dûment convenus et chiffrés (ABBET/VEUILLET, op. cit., n. 160 ad art. 82 LP et les références citées).
Le contrat de gérance libre doit être considéré comme un contrat de bail à ferme non agricole (ATF 128 III 419).
Le juge de la mainlevée n'a pas à revoir ou à interpréter le titre qui lui est produit (art. 18 CO); il ne lui appartient pas non plus de trancher de délicates questions de droit matériel ou pour la solution desquelles le pouvoir d'appréciation joue un rôle important, la décision sur de telles questions étant réservée au juge du fond (Abbet/Veuillet, op. cit., n. 106 ad art. 84).
Le juge de la mainlevée provisoire ne peut procéder qu'à l'interprétation objective du titre fondée sur le principe de la confiance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2018 du 4 mars 2019 consid. 4.1.3). Il ne peut toutefois prendre en compte que les éléments intrinsèques au titre, à l'exclusion des éléments extrinsèques qui échappent à son pouvoir d'examen (ATF 145 III 20 consid. 4.3.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.1 non destiné à la publication, et les références). Si le sens ou l'interprétation du titre de mainlevée invoqué est source de doutes ou si la reconnaissance de dette ne ressort que d'actes concluants, la mainlevée provisoire doit être refusée. La volonté de payer du poursuivi doit ressortir clairement des pièces produites, à défaut de quoi elle ne peut être déterminée que par le juge du fond (arrêts du Tribunal fédéral 5A_940/2020 du 27 janvier 2021 consid. 3.2.2; 5A_89/2019 du 1er mai 2019 consid. 5.1.3 et les références).
4.1.2 Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur (art. 492 al. 1 CO). Lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique, conformément aux règles en vigueur au lieu où l'acte est dressé (art. 493 al. 2 CO).
L'engagement solidaire, duquel l'on rapprochera la reprise cumulative de dette, fait naître à charge du débiteur une obligation indépendante et principale. Le créancier peut s'en prendre à l'un ou à l'autre des débiteurs. Le reprenant devient directement et personnellement le débiteur de la dette; il s'oblige comme un débiteur et non seulement pour un débiteur. L'obligation n'est pas accessoire (bien qu'elle dépende de l'existence de la dette d'origine), mais principale. Chacune des obligations solidaires vivra son destin propre. Tout comme la garantie102, et à la différence du cautionnement, la reprise cumulative de dette n'est soumise à aucune forme (MEIER, CR CO I, Intro. art. 492-512 N 32).
4.2 En l'espèce, c'est à bon droit que le Tribunal a considéré que les titres produits valaient reconnaissance de dette. Tout d'abord, la qualité de titre de mainlevée du contrat du 15 janvier 2018 n'est pas remise en cause par le recourant.
Ensuite, l'avenant au contrat du 1er novembre 2018 stipule expressément que I______ SARL est "retirée du contrat de gérance libre". Il n'y a pas de mention identique concernant le recourant, lequel n'a d'ailleurs pas signé ce document. Il soutient même qu'il en ignorait l'existence, mais prétend cependant en déduire le droit de s'opposer à la mainlevée. Ainsi, à teneur de texte, le recourant n'était pas libéré du contrat du 15 janvier 2018 par l'avenant précité, lequel mentionne des codébiteurs, co-gérants et cocontractants, ce qui corrobore le fait que D______ ne demeurait pas seul obligé. Les éléments extrinsèques que le recourant fait valoir, découlant du fait qu'il n'était plus impliqué dans la société H______ SARL ni dans la gérance du restaurant à la date de la signature de l'avenant du 1er novembre 2018, n'avaient pas à être examinés par le juge de la mainlevée, mais relèvent de la compétence de celui du fond.
De même, il ressort clairement du texte du contrat du 15 janvier 2018 que le débiteur était tenu conjointement et solidairement des obligations en résultant. Il était d'ailleurs à cette époque gérant de la société H______ SARL, également partie au contrat. Le recourant est également visé par le jugement du Tribunal des baux et loyers du 12 novembre 2019, comme locataire, ce qui plaide en faveur de la solidarité et non du cautionnement. Ainsi, aucun élément ne permettait de considérer qu'il n'était engagé que comme caution aux côtés de H______ SARL, et que la forme authentique aurait été nécessaire pour que celle-ci soit valable.
En conclusion, c'est à bon droit que le Tribunal a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition pour les postes 1 et 2 du commandement de payer, poursuite n° 3______.
Le recours est infondé.
Il sera en outre condamné à verser à l'intimée la somme de 1'000 fr. TTC à titre de dépens de recours (art. 84, 85, 88 et 89 RTFMC, art. 23, 25 et 26 LaCC), compte tenu de la disproportion entre la valeur litigieuse et le travail effectif de l'avocat.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable le recours interjeté le 30 juin 2021 par A______ contre les chiffres 3 à 5 du dispositif du jugement JTPI/7656/2021 rendu le 10 juin 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/24901/2020-8 SML.
Le déclare irrecevable pour le surplus.
Au fond :
Le rejette.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires du recours à 1'125 fr., les met à la charge de A______, et dit qu'ils sont compensés avec l'avance fournie, acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ à verser à B______ SA la somme de 1'000 fr. à titre de dépens de recours.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN et Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Laura SESSA, greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La greffière :
Laura SESSA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.