POUVOIR JUDICIAIRE
C/8926/2021 ACJC/1671/2021
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du mercredi 15 decembre 2021
Entre
A______ SA, sise ______ [GE], recourante contre un jugement rendu par la 8ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 13 septembre 2021, comparant d'abord par Me B______, avocat, puis en personne,
et
Hoirie de feu Monsieur C______, soit pour elle Madame D______, domiciliée ______ [GE], Madame E______, domiciliée ______ [VD], Madame F______, domiciliée ______ (Etats-Unis) et Madame G______, domiciliée ______ (Espagne), intimées et recourantes, représentées par Me H______, avocat, ______ [GE], en l'Étude duquel elles font élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/11384/2021 du 13 septembre 2021, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a prononcé la faillite sans poursuite préalable de A______ SA le même jour à 15h00 (ch. 1 du dispositif), a dit que la liquidation se ferait par l'administration de la masse, en conformité des règles de la faillite (ch. 2), a arrêté les frais judiciaires à 500 fr., couverts par l'avance de frais fournie, mis à sa charge, condamnée à les verser à l'Hoirie de feu C______, soit pour elle D______, E______, F______ et G______ (ch. 3 à 5), ainsi que 500 fr. à titre de dépens (ch. 5 recte 6) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6 recte 7).
Ce jugement ne comporte aucune partie "EN FAIT".
Dans ses considérants, le Tribunal a retenu qu'il résultait des états financiers de A______ SA qu'elle se trouvait en rupture de liquidités depuis le 31 décembre 2018 à tout le moins et n'était en conséquence pas en mesure de faire face à ses échéances à court terme. Elle finançait ses charges courantes en recourant à des emprunts à court terme, sa dette étant passée de 878'364 fr. 45 au 31 décembre 2018 à 1'620'924 fr. 45 au 31 décembre 2020. Sa seule source de revenus provenait de la mise en location de la villa dont elle était propriétaire, pour 72'000 fr. par année. En l'absence de mesures d'assainissement prises par elle, A______ SA se trouvait durablement en situation déficitaire et avait suspendu ses paiements. Par ailleurs, elle était en situation de surendettement depuis le 31 décembre 2018 au moins. Depuis lors, ses finances s'étaient détériorées année après année. Aucun avis au juge n'avait été fait, contrairement aux prescriptions de l'art. 725 CO. La question d'une possible gestion fautive au sens de l'art. 165 CP se posait.
Dans la mesure où l'Hoirie de feu C______, soit pour elle D______, E______, F______ et G______ (ci-après : l'Hoirie) n'avait pas établi que A______ SA était dans une situation de blocage, ni l'existence d'une carence organisationnelle, la première nommée devait être déboutée de ses conclusions en nomination d'un liquidateur indépendant.
B. a. Par acte expédié le 27 septembre 2021 à la Cour de justice, A______ SA a formé recours contre ce jugement, sollicitant son annulation. Elle a conclu, préalablement, à ce que la Cour ordonne à l'Office des poursuites de produire un décompte des saisies et versements effectués depuis l'instauration de la gérance légale du bien immobilier lui appartenant et lui accorde un délai raisonnable pour produire une copie de la détermination à déposer à la demande de mainlevée initiée à son encontre par I______ SA, ainsi que les pièces y afférentes, et, principalement, à la révocation de la faillite, sous suite de frais et dépens.
Elle a produit deux nouvelles pièces (n. 1 et 2).
b. A la requête de A______ SA du 30 septembre 2021, la Cour a suspendu l'effet exécutoire attaché au jugement et les effets juridiques de l'ouverture de la faillite (ES/89/2021).
c. Dans sa réponse du 15 octobre 2021, l'Hoirie a conclu au déboutement de A______ SA de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
d. A______ SA n'ayant pas fait usage de son droit de détermination spontanée, les parties ont été avisées par plis du greffe du 15 novembre 2021 de ce que la cause était gardée à juger.
C. a. Par acte déposé à la Cour le 24 septembre 2021, l'Hoirie a également formé recours contre le jugement précité, sollicitant l'annulation du chiffre 2 de son dispositif. Elle a conclu à ce que la Cour nomme un liquidateur judiciaire dans la faillite de A______ SA, sous suite de frais et dépens.
Elle a produit une pièce (n. 1) déjà soumise au Tribunal.
b. Dans sa réponse du 25 octobre 2021, A______ SA a persisté "dans les conclusions prises dans son recours du 27 septembre 2021".
c. L'Hoirie ayant renoncé à se déterminer sur la réponse, les parties ont été avisées le 15 novembre 2021 de ce que la cause était gardée à juger.
D. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a. A______ SA, inscrite au Registre du commerce genevois, a notamment pour but l'achat, la vente, la construction et la gestion de tous biens immobiliers.
Son capital-actions, de 100'000 fr., entièrement libéré, est divisé en cent actions au porteur, d'une valeur nominale de 1'000 fr. chacune.
J______, fils de D______, en est depuis le 24 avril 2017 l'administrateur unique, disposant d'une signature individuelle.
b. A______ SA est propriétaire de la parcelle n° 1______ de la Commune de K______ [GE], sise [à l'adresse] 2______, d'une surface de 3'287 m2, sur laquelle un bâtiment n° 3______ est érigé, de 194m2. Ledit bâtiment se compose d'un rez-de-chaussée, d'un premier étage et d'un second étage. Il est bordé d'un grand jardin.
c. Le 18 janvier 2005, A______ SA et L______, d'une part, et la FONDATION M______, d'autre part, laquelle agissait en tant que représentante directe de plusieurs créanciers des précités, ont conclu un contrat de prêt hypothécaire, pour un montant de 3'400'000 fr.
L'immeuble susmentionné a été mis en gage dudit prêt.
Neuf cédules hypothécaires, d'un montant total de 3'400'000 fr. ont été remises en pleine propriété à titre fiduciaire à la FONDATION M______ à fin de garantie. A______ SA et L______ se reconnaissaient débiteurs du montant suscité.
d. Le 20 août 2005, la totalité du capital-actions de A______ SA a été acquise par C______.
e. Le 16 janvier 2009, A______ SA et C______ se sont engagés, en tant que futurs débiteurs (changement de débiteur), à reprendre à leur compte tous les droits et obligations découlant du contrat de prêt du 18 janvier 2005, ainsi que de tous les documents contractuels, à compter du 31 janvier 2009.
f. Le 13 juillet 2015, la FONDATION M______ a dénoncé le prêt consenti à A______ SA et C______ pour le 31 janvier 2016.
g. A la requête de la FONDATION M______, l'Office cantonal des poursuites a notifié le 22 mars 2017 à C______ un commandement de payer, poursuite en réalisation de gage immobilier, n° 4______, portant sur les montants de 3'094'000 fr., avec intérêts à 12% l'an dès le 1er mars 2017, et 307'799 fr. 90 d'intérêts échus au 28 février 2017.
C______ n'a pas formé opposition.
h. Le 23 novembre 2017, la créancière a sollicité la vente de l'immeuble, dans le cadre de la poursuite précitée.
A la suite d'une plainte formée par D______ à l'encontre de l'état des charges de l'immeuble, puis d'un recours formé au Tribunal fédéral, la vente n'a pas encore eu lieu.
i. C______ est décédé le ______ 2018. Ses quatre héritiers sont ses trois filles E______, F______ et G______, ainsi que sa veuve D______.
j. Le 26 août 2019, la Justice de paix a nommé Me H______ représentant de la communauté héréditaire, au motif qu'il y avait mésentente au sein de l'hoirie.
k. Le 10 mai 2021, l'Hoirie a saisi le Tribunal d'une requête de faillite sans poursuite préalable. Elle a allégué que A______ SA avait suspendu ses paiements, motif pris de la dénonciation du contrat hypothécaire et des conséquences en découlant, ainsi que de l'absence de revenus de l'intéressée.
Elle a fait valoir être titulaire d'une créance de 1'417'504 fr. résultant d'un prêt consenti par feu C______, en sa qualité d'actionnaire de A______ SA, et a produit des bilans de cette dernière, faisant état, au 31 décembre 2013, d'un compte courant actionnaire de 1'068'180 fr., puis, de 2016 à 2018 de respectivement 1'417'914 fr., 1'434'099 fr. et 1'417'504 fr.
l. A l'audience du Tribunal du 14 juillet 2021, le représentant de l'Hoirie a persisté dans ses conclusions.
A______ SA a contesté les conditions posées au prononcé d'une faillite sans poursuite préalable. Elle a exposé que D______, seule occupante du bien immobilier, réglait les loyers, ce que l'Hoirie a contesté.
Sur quoi, le Tribunal a ordonné le dépôt d'une réponse écrite à la demande, ainsi que le dépôt des états financiers révisés de A______ SA.
m. Dans sa réponse du 20 août 2021, A______ SA a conclu au déboutement de l'Hoirie de toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.
Elle a produit des pièces.
Il résulte de l'extrait du registre des poursuites du 25 janvier 2021 que la précitée fait l'objet d'une unique poursuite, d'un montant de 3'401'799 fr. 90, consécutive à la dénonciation du prêt hypothécaire. A______ SA ne fait l'objet d'aucun acte de défaut de biens et aucune faillite n'a été enregistrée au cours des cinq années précédentes.
n. A l'audience du Tribunal du 1er septembre 2021, l'Hoirie a contesté les allégués de la réponse. Elle a expliqué la gravité de la situation, A______ SA ne réglant plus la dette hypothécaire depuis 2015. Par ailleurs, la précitée n'honorait pas non plus les intérêts du prêt actionnaire consenti par feu C______, de 75'000 fr. par année. Enfin, A______ SA n'avait aucun revenu, D______ ne versant pas les loyers. L'unique solution consistait à vendre le bien immobilier de gré à gré. Dans la mesure où l'administrateur était le fils de la précitée, il ne disposait pas de la "distance nécessaire pour gérer" le dossier. La faillite devait être prononcée et un liquidateur indépendant nommé pour la vente.
A______ SA a derechef contesté la réalisation des conditions du prononcé de la faillite. A son sens, le bien immobilier présentait un grand potentiel et ne devait pas être vendu. Des solutions étaient recherchées depuis dix ans, sans qu'elles n'aient abouti.
Des comptes provisoires avaient été établis dans la mesure où les intérêts et les amortissements liés au prêt hypothécaire étaient contestés.
Le Tribunal a gardé la cause à juger à l'issue de l'audience.
EN DROIT
Les recours ont été interjetés auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 10 jours (art. 174 al. 1 LP) et selon la forme requise, de sorte qu'ils sont recevables.
Par souci de clarté, A______ SA sera désignée comme recourante et l'Hoirie comme intimée.
1.2 Les décisions rendues en matière de faillite sont soumises à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC). Le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 255 let. a CPC). La preuve des faits allégués doit, en principe, être apportée par titres.
1.3 La recourante a produit des pièces nouvelles devant la Cour et a pris de nouvelles conclusions.
1.3.1 Selon l'art. 326 CPC, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (al. 1); les dispositions spéciales de la loi sont réservées (al. 2).
A cet égard, l'art. 174 LP - applicable à la faillite sans poursuite préalable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP - prévoit que les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux, lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP). Cette disposition spéciale de la loi, au sens de l'art. 326 al. 2 CPC, vise les faits nouveaux improprement dits (faux nova ou pseudo-nova), à savoir ceux qui existaient déjà au moment de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison que ce soit; ces faits peuvent être invoqués sans restriction et prouvés par pièces, pour autant qu'ils le soient dans le délai de recours. Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, le failli peut aussi invoquer de vrais nova, à savoir les faits, intervenus après l'ouverture de la faillite en première instance, qui sont énumérés aux chiffres 1 à 3. Selon la jurisprudence, ces vrais nova doivent également être produits avant l'expiration du délai de recours. En vertu de la lettre claire de l'art. 174 al. 2 LP, aucun autre novum n'est admissible. Partant, dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les pseudo-nova sont en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP étant étrangères à ce type de procédure. Il n'est ainsi pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu l'avis au juge (arrêts du Tribunal fédéral 5A_252/2020 et 5A_264/2020 du 18 juin 2020, consid. 4.1.2; 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376).
1.3.2 En l'espèce, conformément à ce qui précède, les pièces nouvelles produites par la recourante et les allégations y relatives sont recevables en tant qu'elles visent des faits antérieurs au 13 septembre 2021, date du prononcé du jugement.
En revanche les conclusions nouvelles de la recourante sont irrecevables.
2.1 Selon l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur, sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.
Seul celui qui a la qualité de créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur en vertu de l'art. 190 LP. Comme ce type de faillite n'est pas précédé d'une poursuite préalable et qu'il n'y a donc pas de procédure de mainlevée au cours de laquelle la titularité de la créance du requérant aurait pu être examinée, il est justifié d'exiger que, à l'instar du créancier qui se fonde sur un titre pour requérir la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP (ATF 132 III 140 consid. 4.1), le créancier motive sa requête en produisant le titre sur lequel il se base, la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, étant suffisante pour que sa qualité de créancier soit admise si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des exceptions (arrêt du Tribunal fédéral 5A_730/2013 du 24 avril 2014 consid. 6.1).
Le motif de la faillite posé à l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'appréciation. La suspension de paiements a été préférée par le législateur à l'insolvabilité parce qu'elle est perceptible extérieurement et, dès lors, plus aisée à constater que l'insolvabilité proprement dite; il s'agissait ainsi de faciliter au requérant la preuve de l'insolvabilité. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes; il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier. Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements. La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_235/2020 du 4 juin 2020 consid. 3.1; 5A_1014/2019 du 25 mars 2020 consid. 2.1; 5A_1014/2019 du 25 mars 2020 consid. 2.1; 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1).
Il ne faut donc pas confondre la suspension des paiements, qui est la manifestation extérieure d'un manque de liquidités, et l'insolvabilité; il n'en demeure pas moins que, lorsque l'insolvabilité est établie, la faillite sans poursuite préalable doit a fortiori être prononcée (arrêts du Tribunal fédéral 5A_252/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.1; 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1 et les références).
En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. De simples difficultés passagères de paiements ne font en revanche pas apparaître insolvable le débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli (arrêts du Tribunal fédéral 5A_153/2017 du 21 mars 2017 consid. 3.1, 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.1, 5A_328/2011 du 11 août 2011 consid. 2, publié in SJ 2012 I p. 25).
Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu'elle constitue une exception dans le système de l'exécution forcée, de sorte qu'elle doit être appliquée restrictivement, la preuve stricte est exigée pour les causes matérielles de faillite, quand bien même les moyens de preuve consentis en procédure sommaire sont limités (Cometta, Commentaire romand, LP, 2005, n. 2 ad art. 190 LP).
2.2 En l'espèce, le jugement présentement querellé ne comporte pas de partie "EN FAIT", de sorte qu'il est difficile de discerner quels faits pertinents le premier juge a retenu comme établis.
Cela étant, il résulte de la procédure que l'intimée a saisi le Tribunal d'une requête de faillite sans poursuite préalable, alléguant que la recourante avait suspendu ses paiements, les intérêts hypothécaires relatifs au bien immobilier dont elle était propriétaire n'étant plus versés, ce qui avait entraîné la dénonciation du contrat hypothécaire. Elle a également fait valoir l'absence de revenus de l'intéressée.
Il ne résulte pas de la procédure que la recourante ferait l'objet de nombreuses poursuites. Au contraire, une seule poursuite est inscrite dans les livres de l'office, consécutive à la dénonciation du contrat de prêt hypothécaire. La recourante ne fait l'objet d'aucun acte de défaut de biens et aucune faillite n'a été prononcée à son encontre les cinq années précédentes.
Concernant la poursuite en cours, la recourante a contesté la quotité des intérêts requis par le créancier, de sorte qu'il ne peut, à ce stade, être retenu qu'il s'agit d'une dette incontestée et exigible. Par ailleurs, l'intimée n'a ni allégué ni rendu vraisemblable que la recourante laisserait les poursuites se multiplier, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, une seule poursuite étant inscrite à son encontre, pas plus que la recourante omettrait de s'acquitter même de dettes minimes.
Les difficultés de trésorerie de la recourante sont vraisemblablement en lien avec la procédure d'exécution forcée actuellement en cours devant les autorités de poursuite (poursuite en réalisation de gage).
Il n'appartient pas au juge, saisi d'une requête de faillite sans poursuite préalable, d'examiner un éventuel surendettement d'une société. L'avis de surendettement est par ailleurs du seul ressort du conseil d'administration (art. 725 al. 2 CO) et la procédure de faillite est dans ce cas régie par l'art. 192 LP.
Ainsi, et contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, la recourante n'a pas suspendu ses paiements, de sorte que sa faillite ne devait pas être prononcée.
Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs de la recourante.
2.3 Le jugement entrepris sera annulé, et, la cause étant en état d'être jugée (art. 327 al. 3 let. b CPC), il sera statué en ce sens que l'intimée sera déboutée de ses conclusions.
2.4 Ce constat scelle l'issue du recours formé par l'intimée, de sorte que ses conclusions en nomination d'un liquidateur sont devenues sans objet.
3.2 L'intimée sera condamnée à verser à la recourante des dépens de recours, arrêtés à 2'000 fr., débours et TVA compris (art. 84, 85 al. 1, et 88 et 90 RTFMC, art. 25 et 26 LaCC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevables les recours interjetés par A______ SA et par l'hoirie de feu C______, soit pour elle D______, E______, F______ et G______, contre le jugement JTPI/11384/2021 rendu le 13 septembre 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/8926/2021–8 SFC.
Au fond :
Annule ce jugement.
Cela fait et statuant à nouveau:
Déboute l'hoirie de feu C______, soit pour elle D______, E______, F______ et G______ des fins de sa requête de faillite.
Dit que le recours formé par l'hoirie de feu C______, soit pour elle D______, E______, F______ et G______ est devenu sans objet.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires des recours à 1'500 fr., entièrement compensés avec les avances de frais versées, acquises à l'Etat de Genève, et les met à la charge de l'hoirie de feu C______, soit pour elle D______, E______, F______ et G______.
Condamne l'hoirie de feu C______, soit pour elle D______, E______, F______ et G______ à verser 750 fr. à A______ SA à ce titre.
Condamne l'hoirie de feu C______, soit pour elle D______, E______, F______ et G______ à verser 2'000 fr. à A______ SA à titre de dépens.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La greffière :
Mélanie DE RESENDE PEREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.