POUVOIR JUDICIAIRE
C/2532/2021 ACJC/45/2022
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU LUNDI 17 JANVIER 2022
Entre
A______ SA, sise c/o Me Timo Sulc, avocat, rue de la Navigation 21bis, 1201 Genève, appelante d'un jugement rendu par la 1ère Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 16 septembre 2021, comparant par Me Timo SULC,
et
B______ SA, sise ______, Luxembourg, intimée, comparant par Me Mourad SEKKIOU, avocat, rue Rodolphe-Toepffer 8, 1206 Genève, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/11520/2021, reçu par A______ SA le 20 septembre 2021, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a déclaré irrecevables la duplique et les pièces déposées par A______ SA le 25 août 2021, ainsi que ses courriers des 1er et 6 septembre 2021 (ch. 1 du dispositif), a condamné A______ SA à autoriser B______ SA à consulter les rapports de gestion et de révision relatifs à l'exercice 2019, y compris le bilan, le compte de résultat et l'annexe (ch. 2), mis à la charge des parties à raison d'un moitié chacune les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr., et condamné A______ SA à verser 300 fr. à B______ SA à ce titre (ch. 3), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B. a. Le 30 septembre 2021, A______ SA a formé appel de ce jugement, concluant principalement à ce que la Cour l'annule, déclare irrecevable la requête de B______ SA en consultation de documents sociaux, voire la rejette. Subsidiairement, elle a conclu à ce que la Cour suspende la présente procédure jusqu'à droit jugé dans la cause C/1______/2021 et, plus subsidiairement, à ce qu'elle constate que B______ SA n'a jamais transféré son siège à l'étranger et qu'elle n'est pas sa créancière, le tout avec suite de frais et dépens.
b. Le 26 octobre 2021, B______ SA a conclu au rejet de l'appel et a formé un appel joint, concluant à ce que la Cour modifie le jugement querellé et ordonne à sa partie adverse de lui transmettre un rapport de gestion pour l'exercice 2019 dans la forme approuvée par l'assemblée générale du 28 février 2020, soit et y compris les comptes annuels individuels composés du bilan, compte de résultat, annexe, rapport de révision de l'exercice 2019 et du procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires du 28 février 2020 comportant la signature originale de l'administratrice, C______, sous menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, le tout avec suite de frais et dépens.
c. Le 8 novembre 2021, A______ SA a persisté dans ses conclusions d'appel et a conclu au rejet de l'appel joint.
Elle a déposé une pièce nouvelle.
d. Les parties ont été informées le 23 novembre 2021 de ce que la cause était gardée à juger.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier.
a.a B______ SA a été inscrite au Registre du commerce du Canton de Genève en ______ 2011. Elle a pour but social l'achat, la vente, l'administration et la gestion de participation dans des sociétés en Suisse ou à l'étranger. Son capital social est de 100'000 fr., divisé en 100 actions entièrement libérées.
a.b En novembre 2011, D______ a fait don à ses filles G______ et E______, nées le ______ 2001, à part égales entre elles, de la nue-propriété de la totalité des actions de B______ SA, alors qu'il en conservait l'usufruit.
a.c. En janvier 2014, le siège de la société a été transféré dans le canton du Jura, à H______.
a.d. Le 1er juillet 2015, une assemblée générale extraordinaire de B______ SA s'est tenue devant notaire, au Luxembourg. Les actionnaires ont décidé du transfert du siège social et du siège de l'administration sociale de la société vers le Grand-Duché du Luxembourg. Le procès-verbal a été transmis au Registre du commerce et des sociétés du Luxembourg.
Le registre des actionnaires de B______ SA, au Luxembourg, du 15 juillet 2015, indique que G______ et E______ détiennent chacune 50 actions de la société en nue-propriété alors que leur père D______ en conserve l'usufruit.
a.e En octobre 2015, B______ SA a requis du Registre du commerce du Jura un transfert de son siège vers le Luxembourg mais, faute d'approbation de l'Administration fédérale des contributions, la réquisition a été retirée début août 2017.
a.f Depuis octobre 2016, F______ est seul administrateur de la société inscrite en Suisse, dont le siège a été transféré du canton du Jura vers le canton de Genève en août 2017.
b.a A______ SA a été inscrite au Registre du commerce de Genève en ______ 2003. Elle a pour but social l'achat, la vente, le courtage et la gérance en matière mobilière et immobilière. Son capital-actions est constitué de 100 actions de 1'000 fr. au porteur, entièrement libérées.
Elle est propriétaire de 2 parcelles situées sur la Commune de I______.
c. Le 5 mars 2015, B______ SA, alors seule actionnaire de A______ SA, a vendu à C______ la moitié du capital-actions de cette société.
Sous chiffre 1.7 de la convention de vente, il est précisé que les seules dettes existantes au 31 décembre 2014 sont celles figurant au passif des états financiers de la société sous l'annexe 3.
La Convention d'actionnaires, signée le 5 mars 2015 également, prévoit que les actionnaires de A______ SA bénéficient "d'un droit de préemption mutuel envers tout actionnaire qui vend, transfère ou, d'une quelconque manière cède, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de ses actions actuelles ou futures à un tiers" et que "ce droit doit être exercé dans les 30 jours ouvrables suivant la connaissance de la vente par l'actionnaire restant" (art. 3.1.1).
d. Depuis août 2015, C______ est seule administratrice de la société.
e. Selon les comptes de A______ SA au 31 décembre 2015 et 31 décembre 2016, B______ SA détenait un compte courant actionnaire dans cette société de 1'601'925 fr. 90 en 2014, 1'805'864 fr. 09 en 2015 et 1'823'922 fr.73 en 2016.
f. Entre 2017 et 2019, les parties ont échangé de nombreux courriers. A______ SA a envoyé les siens à l'adresse luxembourgeoise de B______ SA.
g. Selon contrats du 10 juillet 2020, B______ SA a vendu à G______ et à E______ à hauteur de 25% chacune, ses actions de A______ SA pour le prix total de 50'000 fr. (2 x 25'000 fr.).
h. Par courrier du 31 juillet 2020, G______ et E______ ont informé A______ SA et C______ de cette vente et lui ont demandé de leur faire parvenir une copie des comptes et des procès-verbaux de résolution du Conseil d'administration de 2017 à 2019.
i. Le 8 septembre 2020, C______ a déclaré à B______ SA exercer son droit de préemption, référence faite à la convention d'actionnaires conclue le 5 mars 2015.
j. Les 16 et 22 septembre 2020, G______ et E______ ont répondu à C______ qu'elle ne pouvait pas faire valoir son droit de préemption, car seules actionnaires de B______ SA, elles n'étaient pas des tiers au sens de la convention précitée.
k. Le 29 septembre 2020, B______ SA, a sommé A______ SA de lui rembourser sa créance de 1'805'865 fr. 09, avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2016, ce dans les 6 semaines.
l. Le 26 novembre 2020, B______ SA, a fait notifier à A______ SA un commandement de payer, poursuite n° 2______, pour la somme de 1'805'865 fr. 09, avec intérêts à 1 % dès le 1er janvier 2016. A______ SA y a formé opposition le 30 novembre 2020.
m. Le 12 février 2021, B______ SA a requis du Tribunal la mainlevée de cette opposition.
Cette requête a été rejetée par jugement du 7 octobre 2021 au motif que B______ SA n'avait pas établi être au bénéfice d'une reconnaissance de dette puisque les bilans qu'elle produisait à ce titre n'avaient pas été signés par A______ SA et qu'il ne découlait pas des pièces produites la volonté de celle-ci de payer sans réserve ni condition à l'attention du créancier, éléments essentiels de la reconnaissance de dette.
n. Le 9 février 2021, B______ SA a déposé, à l'encontre de A______ SA, par devant le Tribunal, une requête en consultation des comptes sociaux de la société. Elle a conclu à que A______ SA lui transmette un exemplaire du rapport de gestion 2019 dans la forme approuvée par l'assemblée générale du 28 février 2021 soit et y compris les comptes annuels composés du bilan de l'exercice 2019, le compte de résultat de l'exercice 2019, l'annexe de l'exercice 2019, le rapport de révision de l'exercice 2019 et le procès-verbal de l'assemblée générale des actionnaires du 28 févier 2020, documents devant comporter la signature originale de l'administratrice de la société, et ce sous la menace de la peine de l'article 292 CP.
La requête indique que le siège social de B______ SA est au Luxembourg, étant précisé que celle-ci faisait élection de domicile auprès de son avocat genevois.
Elle a fondé sa requête sur l'art. 696 al. 3 CO et expose n'avoir pas pu participer aux assemblées générales de A______ SA depuis 2017, les convocations ayant été publiées dans la FOSC. Elle avait un intérêt juridique, en qualité d'ancienne actionnaire, à avoir accès à ces informations du fait de l'existence de sa créance actionnaire de 1'823'922 fr. 73 au 31 décembre 2016 dont elle avait demandé le remboursement. A______ SA avait sollicité une autorisation de construire sur ses parcelles, de sorte qu'il lui était nécessaire de déterminer si la société s'était endettée à son détriment.
o. A______ SA a conclu, à titre préalable, à ce que le Tribunal constate que les droits sociaux et patrimoniaux de sa partie adverse étaient suspendus, et, à titre principal, à ce qu'il déclare irrecevable, voire infondée la requête.
B______ SA ne pouvait pas se prévaloir de sa qualité d'actionnaire, ses droits sociaux et patrimoniaux ayant été suspendus depuis 2017 puisqu'elle n'avait jamais présenté des certificats originaux d'actions au porteur et qu'elle avait indiqué de manière erronée dans un courrier du 13 décembre 2019 que ses actionnaires G______ et E______ étaient domiciliées en Suisse.
p. Le 21 juin 2021, le Tribunal a informé les parties de ce que la cause serait gardée à juger dans les 15 jours.
q. Dans sa réplique spontanée du 8 juillet 2021, B______ SA a contesté n'avoir jamais présenté de certificats originaux d'actions au porteur de A______ SA.
r. A______ SA a déposé une duplique spontanée le 25 août 2021, à laquelle était jointe un chargé de pièces, puis des courriers des 1er et 6 septembre 2021, auxquels des pièces étaient annexées.
EN DROIT
La voie de l'appel est dès lors ouverte (art. 308 CPC).
1.2 Selon l'article 317 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte dans le cadre d'un appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (al. 1). La demande ne peut être modifiée que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies et si la modification repose sur des faits ou moyens de preuve nouveaux (al. 2).
L'appelante forme, pour la première fois en appel, des conclusions subsidiaires tendant à ce que la Cour suspende la cause, constate que l'intimée n'a jamais transféré son siège à l'étranger et qu'elle n'est pas sa créancière.
Ces conclusions ne sont pas fondées sur des faits ou moyens de preuve nouveaux et sont dès lors irrecevables.
Pour le surplus, l'appel, déposé dans les formes et délais prescrits (art. 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC) est recevable.
1.3 La pièce nouvelle produite par l'appelante, à savoir un procès-verbal d'audience du Tribunal du 8 octobre 2021 est recevable car elle est postérieure à la date à laquelle la cause a été gardée à juger par le Tribunal.
1.4 L'appel joint est quant à lui irrecevable, conformément à l'art. 314 al. 2 CPC.
L'appelante fait valoir que la requête de l'intimée est abusive car elle entendait par le biais de la présente procédure "faire reconnaître sa prétendue créance par le Tribunal pour s'en prévaloir dans d'autres procédures, sans faire une demande en paiement ( ) pour éviter de payer des avances de frais". Le Tribunal avait violé son droit d'être entendue en omettant de l'interpeller avant de faire application d'une disposition légale non visée par sa partie adverse. La société B______ SA (Luxembourg) n'avait pas la légitimation active puisque la créancière était B______ SA (Suisse), laquelle n'avait pas transféré valablement son siège à l'étranger et n'avait pas cédé sa créance à l'intimée. La procuration conférée par l'intimée à son avocat n'était pas valable car elle était signée par les administrateurs luxembourgeois de celle-ci et non par son administrateur suisse.
2.1.1 Selon l'adage jura novit curia, les tribunaux apprécient librement la portée juridique des faits et ils peuvent statuer aussi sur la base de règles de droit autres que celles invoquées par les parties. En conséquence, les parties n'ont pas à être entendues de façon spécifique sur la portée à reconnaître aux règles de droit. A titre exceptionnel, il convient de les interpeller sur des questions de droit lorsque le juge envisage de fonder sa décision sur une norme ou une considération juridique qui n'a pas été évoquée au cours de la procédure et dont les parties ne pouvaient pas supputer la pertinence (arrêt du Tribunal fédéral 4A_188/2013 du 15 juillet 2013 consid. 2; ATF 130 III 35 consid. 5).
Une violation du droit d'être entendu qui n'est pas particulièrement grave peut être exceptionnellement réparée devant l'autorité de recours lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une telle autorité disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité précédente sur les questions qui demeurent litigieuses (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2; 133 I 201 consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral 5A_126/2018 du 14 septembre 2018 consid. 5 et 6; 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2), et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 a contrario).
2.1.2 La qualité pour agir (ou légitimation active) est une question de droit matériel (ATF 125 III 82 consid. 1a; 123 III 60 consid. 3a). Elle appartient en principe au titulaire du droit litigieux (ATF 116 II 253 consid. 3, JdT 1993 II 326; arrêt du Tribunal fédéral 5A_641/2011 du 23 février 2012 consid. 5.1).
Si la légitimation active fait défaut, la demande doit être rejetée. Dès lors qu'elle constitue une condition de droit matériel de la prétention invoquée, elle doit être examinée par le juge à toute étape de la procédure, dans le cadre de l'application du droit d'office (ATF 126 III 59 consid. 1a); toutefois, si la maxime des débats est applicable, cet examen n'intervient que dans la mesure de l'état de fait allégué et établi (arrêt du Tribunal fédéral 4A_1/2014 du 26 mars 2014 consid. 2.3; ATF 130 III 550 consid. 2).
2.1.3 Selon l'art. 221 al. 1 let. a CPC, les parties et leurs représentants doivent être désignés de telle sorte qu'il n'y ait pas de doute sur leur identité. Pour les personnes morales, l'adresse est en principe celle du domicile et cas échéant aussi une adresse de notification. S'il est mentionné l'adresse professionnelle d'une partie au lieu de son adresse privée, une correction ne s'impose pas, dans la mesure où il n'y a pas de doute sur l'identité de cette partie (arrêts du Tribunal fédéral 4A_364/2013, 4A_394/2013, 4A_396/2013 du 5 mars 2014 consid. 16; 4A_116/2015, 4A_118/2015 du 9 novembre 2015 consid. 3.5.1).
2.1.4 Selon l'art. 958e al. 2 CO, les autres entreprises que celles qui sont débitrices d'un emprunt par obligations ou ont des titres de participation cotés en bourse doivent reconnaître à tout créancier qui fait valoir un intérêt digne de protection le droit de consulter le rapport de gestion et les rapports de révision. En cas de litige, le juge tranche.
L'intéressé doit tout d'abord rendre sa qualité de créancier hautement vraisemblable, sans être astreint à apporter la preuve stricte de l'existence de sa créance (consid. 4a non publié de l'ATF 120 II 352, reproduit in SJ 1995, p. 301 ss; arrêt du Tribunal fédéral 4C.244/1995 du 17 novembre 1995 consid. 3b).
L'intérêt digne de protection est soumis aux mêmes exigences de preuve (consid. 4a non publié de l'ATF 120 II 352, reproduit in SJ 1995, p. 301 ss). Le droit à la consultation existe lorsque la créance semble être en péril, parce qu'elle ne peut pas être payée dans les délais ou que d'autres signes laissent supposer que la société connaît des difficultés financières. Il est également reconnu lorsque la société fait l'objet d'une action en paiement qui n'est pas d'emblée dénuée de chances de succès ou lorsque le créancier a annoncé son intention d'ouvrir une action au fond, étayée par la désignation apparemment officielle d'un avocat à cet effet. En revanche, la faculté de consulter les comptes n'est pas protégée lorsqu'elle est exercée dans le seul but de satisfaire la curiosité, de connaître les secrets d'affaires ou de se renseigner sur les rapports de concurrence. L'exigibilité, la cause et le montant de la créance ne sont pas des critères. Ce qui est décisif, c'est le risque de non-recouvrement, lié par exemple aux difficultés financières de la société (ATF 137 III 255 consid. 4.1.3; arrêt du Tribunal fédéral 4C.129/2004 du 6 juillet 2004 consid. 4.2.1).
2.1.5 Selon l'art. 2 al. 2 CC, l’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi.
2.2 En l'espèce, le Tribunal n'a pas violé le droit d'être entendue de l'appelante en examinant la cause sous l'angle de l'article 958e al. 2 CO. En effet, l'intimée avait allégué être créancière de l'appelante et justifié sa demande de consultation par ses craintes quant à la possibilité de recouvrer sa créance. Les parties devaient par conséquent s'attendre à ce que le Tribunal, tenu d'appliquer le droit d'office, examine la question de savoir si, en sa qualité de créancière, l'intimée avait la possibilité de consulter les documents sociaux de l'appelante.
En tout état de cause, une éventuelle violation du droit d'être entendue de l'appelante peut être réparée devant la Cour, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen.
C'est également à juste titre que le Tribunal a considéré que l'intimée avait la légitimation active. Il n'y a qu'une seule société B______ SA, et non deux contrairement à ce que soutient l'appelante, et la question de savoir si, cette société a, d'un point de vue administratif et juridique, valablement ou non transféré son adresse de la Suisse au Luxembourg, n'est pas déterminante pour l'issue du litige.
En particulier, une adresse en Suisse ou au Luxembourg de l'intimée n'entraîne aucune conséquence sur la compétence à raison du lieu, ni sur la question de la notification des actes de procédure, puisque l'intimée a fait élection de domicile auprès d'un avocat genevois.
L'appelant n'allègue pas qu'il y aurait un doute sur la question de savoir qui est la partie requérante à l'action. Elle serait d'ailleurs mal venue de le faire, puisqu'elle a adressé plusieurs courriers à l'intimée à son adresse au Luxembourg avant le dépôt de l'action et qu'elle n'a, devant le Tribunal, pas allégué avoir une quelconque incertitude sur ce point.
Il n'incombe ainsi pas à la Cour de trancher la question de la validité du transfert du siège social de l'intimée de la Suisse au Luxembourg.
Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'appelante, l'intimée est valablement représentée par son avocat, au bénéficie d'une procuration conforme aux règles légales, étant rappelé qu'il n'y a qu'une société B______ SA, et non deux.
En tout état de cause, une éventuelle informalité relative aux pouvoirs de représentation des administrateurs ayant signé la procuration produite devant la Cour devrait être tenue pour ratifiée par l'intimée, qui n'allègue pas que son avocat la représenterait contre son gré (art. 38 CO; Bonnet, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n. 31 ad art. 68 CPC).
Enfin, il n'y a pas lieu de considérer que l'intimée abuse manifestement des droits qui lui sont conférés par l'art. 958 e al. 2 CO. Les allégations de l'appelante selon lesquelles l'intimée tenterait par la présente action de faire reconnaitre sa créance sans payer de frais judiciaires ne sont étayées par aucun élément concret. Elles sont au demeurant contredites par le fait que des frais sont prélevés dans le cadre de la présente procédure.
Pour le surplus, l'appelante ne conteste pas que les conditions d'application de la disposition précitée sont réalisées en l'espèce.
Il résulte de ce qui précède que le jugement querellé doit être entièrement confirmé.
Les frais judiciaires d'appel seront fixés à 1'000 fr. (art. 26 et 35 RTFMC) et partiellement compensés avec l'avance de 600 fr. versée par l'appelante, acquise à l'Etat de Genève. Celle-ci sera condamnée à payer le solde en 400 fr. à l'Etat de Genève.
Une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens, débours inclus, sera allouée à l'intimée (art. 84, 85, 88 et 90 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appel interjeté le 30 septembre 2021 par A______ SA contre le jugement JTPI/11520/2021 rendu le 16 septembre 2021 par le Tribunal de première instance dans la cause C/2532/2021-1 SFC.
Déclare irrecevable l'appel joint déposé le 26 octobre 2021 par B______ SA contre le jugement précité.
Au fond :
Confirme le jugement querellé.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Met à la charge de A______ SA les frais judiciaires d'appel, fixés à 1'000 fr. et partiellement compensés avec l'avance versée celle-ci, acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ SA à verser 400 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Condamne A______ SA à verser 2'500 fr. à B______ SA à titre de dépens d'appel.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, Monsieur Ivo BUETTI, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Mélanie DE RESENDE PEREIRA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.