POUVOIR JUDICIAIRE
C/3364/2022 ACJC/1262/2022
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
du jEUDI 22 SEPTEMBRE 2022
Entre
A______ AG, sise ______ (LU), appelante d'une ordonnance rendue par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 27 avril 2022, comparant par Me Mark MULLER, avocat, Muller & Fabjan, rue Ferdinand-Hodler 13, 1207 Genève, en l'Etude duquel elle fait élection de domicile,
et
B______ SA, sise ______ (FR), intimée, comparant par Me Marco VILLA, avocat, FBT Avocats SA, rue du 31-Décembre 47, case postale 6120, 1211 Genève 6, en l'Etude duquel elle fait élection de domicile,
Me C______, ______ [GE], autre intimé, comparant en personne.
EN FAIT
A. Par ordonnance OTPI/271/2022 du 27 avril 2022, reçue par A______ AG le 29 avril 2022, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles, a, préalablement, déclaré irrecevables les allégués complémentaires ainsi que les déterminations sur les allégués de la réponse déposée par A______ AG le 4 avril 2022 (chiffre 1 du dispositif) et déclaré recevables les pièces complémentaires déposées par celle-ci le 4 avril 2022 (ch. 2). Cela fait, il a rejeté la requête de mesures provisionnelles formée par A______ AG (ch. 3), révoqué en conséquence l'ordonnance rendue le 22 février 2022 sur mesures superprovisionnelles (ch. 4), arrêté les frais judiciaires à 1'800 fr., mis à la charge de A______ AG et compensés avec l'avance versée (ch. 5), condamné celle-ci à payer à B______ SA 2'000 fr. à titre de dépens (ch. 6), dit qu'il n'était pas alloué de dépens en faveur de Me C______ (ch. 7) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 8).
B. a. Par acte expédié à la Cour de justice le 9 mai 2022, A______ AG a formé appel contre cette ordonnance, dont elle a sollicité l'annulation. Cela fait, elle a conclu, avec suite de frais, à ce qu'il soit fait interdiction à Me C______ de libérer, en mains de B______ SA, le montant de 1'000'000 fr. "versé à titre de retenue en garantie des dettes financières dans le cadre de la vente des actions des sociétés D______ SA et E______ SA du 23 juillet 2021", et à ce qu'il lui soit ordonné de bloquer ce montant en ses livres "jusqu'à droit connu s'agissant des prétentions de [A______ AG]", le tout sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP. En outre, elle a conclu à être dispensée de verser des sûretés et à ce qu'il soit dit que les mesures provisionnelles déploieraient leurs effets jusqu'à droit jugé sur le fond.
Elle a produit deux pièces nouvelles, soit un courrier du 2 mai 2022 adressé par le conseil de A______ AG à Me C______ (pièce B), ainsi qu'un courriel du 6 mai 2022 adressé par celui-ci au conseil de A______ AG (pièce C), et allégué des faits nouveaux résultant de ces pièces.
b. Dans sa réponse du 27 mai 2022, B______ SA a conclu, avec suite de frais, au rejet de l'appel, à la confirmation de l'ordonnance attaquée et à ce qu'il soit ordonné à Me C______ de lui transférer sans délai la somme de 1'000'000 fr. Subsidiairement, elle a conclu à ce que A______ AG soit condamnée à fournir des sûretés à hauteur de 200'000 fr.
c. Me C______ n'a pas répondu à l'appel dans le délai fixé à cet effet.
d. La cause a été gardée à juger le 15 juin 2022, ce dont les parties ont été avisées le jour même.
C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier soumis à la Cour :
a. A______ AG est une société anonyme qui a son siège à F______ (LU).
b. B______ SA est une société anonyme qui a son siège à G______ (FR).
B______ SA était l'actionnaire unique de deux sociétés sises à Genève, à savoir D______ SA et E______ SA. La première société est propriétaire de la parcelle n° 1______ de la commune de H______, sur laquelle est érigé l'Hôtel I______/2______. La seconde est propriétaire de la parcelle n° 3______ de la commune de H______, sur laquelle est érigé l'Hôtel I______/4______.
Par contrats ("Management Agreement") conclus respectivement en août 2012 et octobre 2014, D______ SA et E______ SA ont confié la gestion de ces deux hôtels à J______ AG.
c.a Par conventions de vente d'actions et de cession de créances du 23 juillet 2021, B______ SA s'est engagée à vendre à A______ AG l'intégralité des capital-actions de D______ SA et E______ SA, moyennant paiement d'un prix global de 37'200'000 fr. (24'200'000 fr. pour la première société et 13'000'000 fr. pour la seconde).
La vente des actions a été finalisée le 20 octobre 2021 en l'Etude du conseil de B______ SA.
c.b Conformément à l'art. 3.4 des conventions, A______ AG a retenu sur le prix de vente des actions un montant total de 1'000'000 fr. (2 x 500'000 fr.) qu'elle a versé en mains de Me C______, notaire, celui-ci agissant en qualité d' "Escrow".
S'agissant du montant de 1'000'000 fr. susvisé, les parties sont convenues de ce qui suit : "Deux mois et dix jours après la Date d'exécution, l'Acquéreur communiquera au Vendeur la liste des éventuelles Dettes Financières de la Société qui n'auraient pas été connues ou annoncées à la signature de la Convention. Une fois cette liste acceptée par le Vendeur, les Parties donneront des instructions écrites à l'Escrow [ ] pour que celui-ci verse au Vendeur le montant de la Retenue, sous déduction des Dettes Financière[s] reconnues par les parties. Sont des dettes financières : les dettes auprès des établissements de crédits (banque ou assurance), b) les dettes résultant de lettres de change ou papiers-valeurs de même nature émis par la Société, c) toutes les autres dettes dont le paiement est en retard de plus de (3) mois par rapport à la date d'exigibilité" (art. 3.5 des conventions).
c.c Comme prévu à l'art. 4 des conventions, les mandats de gestion immobilière ("Management Agreement") confiés à J______ SA ont été résiliés avec effet au 19 octobre 2021.
c.d Une élection de for en faveur des tribunaux genevois a été stipulée à l'art. 12 des conventions.
d. Suite à la vente des actions, J______ SA a adressé à A______ AG un nombre important de factures – pour l'essentiel datées d'octobre, novembre et décembre 2021 – relatives à l'exploitation des deux hôtels.
A cet égard, A______ AG a produit deux "tableaux récapitulatifs des dettes", faisant état de dettes ouvertes à l'encontre de D______ SA (à hauteur de 288'545 fr. 46) et de E______ SA (à hauteur de 216'795 fr. 05), y compris des remboursements à d'anciens clients ("what we have to refund to old clients") à hauteur respectivement de 134'100 fr. 54 et de 58'853 fr. 46.
Dès novembre 2021, A______ AG a interpellé J______ SA pour obtenir des informations au sujet de la comptabilité des deux hôtels et des factures susmentionnées. Selon A______ AG, les réponses obtenues ne lui ont pas permis d'avoir un aperçu clair de la situation.
e. Par pli du 21 janvier 2022, B______ SA a invité Me C______ à lui verser la somme de 1'000'000 fr. conservée au titre de retenue. Elle a indiqué que le délai de deux mois et dix jours prévu à l'art. 3.5 des conventions était arrivé à échéance le 31 décembre 2021 (la vente ayant été exécutée le 20 octobre 2021; cf. supra let. c.a) et que, dans ce délai, A______ AG ne lui avait communiqué l'existence d'aucune dette financière.
f. Par pli du 26 janvier 2022, A______ AG a fait interdiction à Me C______ de procéder au versement de cette somme en faveur de B______ SA.
g. Le 3 février 2022, B______ SA a informé le notaire qu'elle acceptait de surseoir audit versement jusqu'au 15 février 2022 à midi. A défaut de nouvelles instructions dans ce délai, le montant litigieux devrait toutefois lui être versé sans délai.
h. Le 15 février 2022, A______ AG a derechef fait interdiction à Me C______ de libérer les fonds en mains de B______ SA, précisant que les discussions entre les parties n'avaient pas abouti.
i. Le 22 février 2022, A______ AG a saisi le Tribunal d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles dirigée contre B______ SA et Me C______. Elle a conclu, sous suite de frais, à ce que le Tribunal fasse interdiction à ce dernier de libérer, en mains de B______ SA, le montant de 1'000'000 fr. et lui ordonne de bloquer ce montant en ses livres, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP.
En substance, A______ AG a allégué qu'elle n'avait pas été en mesure de respecter le délai d'annonce des dettes financières prévu à l'art. 3.5 des conventions, dans la mesure où elle était "dans l'incompréhension totale des différents comptes et factures des deux hôtels" et qu'elle n'avait pas pu obtenir les éclaircissements utiles auprès d'J______ SA. En tout état, les parties étaient convenues que des instructions conjointes devaient être données à Me C______ quant à l'affectation du montant de 1'000'000 fr., de sorte qu'en l'absence de telles instructions, le notaire devait retenir la somme querellée en ses mains. Au surplus, les conventions du 23 juillet 2021 comportaient des lacunes – notamment s'agissant du sort des factures postérieures au 31 décembre 2021 – qui devaient être comblées, de sorte que B______ SA serait vraisemblablement condamnée, dans le cadre du procès à venir sur le fond, à assumer le paiement des factures litigieuses. Enfin, A______ AG risquait de subir un préjudice financier très important dans l'hypothèse où le notaire devait procéder au versement des fonds en mains de B______ SA. En effet, il serait coûteux et ardu pour elle de récupérer la somme ainsi versée, puisqu'elle serait vraisemblablement contrainte d'initier des poursuites contre cette société, une fois qu'elle aurait obtenu gain de cause sur le fond.
j. Par ordonnance du 22 février 2022, le Tribunal a fait droit à la requête sur mesures superprovisionnelles.
k. Dans sa réponse du 24 mars 2022, B______ SA a conclu, sous suite de frais, à l'irrecevabilité, respectivement au rejet des conclusions prises par A______ AG dans sa requête. Par ailleurs, elle a conclu à ce qu'il soit ordonné à Me C______ de libérer et transférer sans délai la somme de 1'000'000 fr. en sa faveur et à ce que A______ AG soit astreinte à fournir des sûretés en 200'000 fr.
Elle a fait valoir que A______ AG ne s'était pas adressée à elle pour obtenir des explications quant aux factures litigieuses mais uniquement à J______ SA, tandis qu'aucune liste de dettes financières ne lui avait été communiquée par A______ AG dans le délai stipulé dans les conventions. En tout état, celle-ci ne rendait pas vraisemblable l'existence de dettes financières au sens de l'art. 3.5 des conventions. En effet, les factures produites à l'appui de la requête avaient été émises soit moins de trois mois avant la date d'exécution de la vente (soit le 20 octobre 2021) soit postérieurement à cette date.
l. Lors de l'audience du Tribunal du 4 avril 2022, A______ AG a produit des pièces nouvelles (notamment des extraits de relevés bancaires concernant D______ SA et E______ SA) et déposé des écritures spontanées, comprenant une détermination sur les allégués de B______ ainsi que des allégués complémentaires. Celle-ci a conclu à l'irrecevabilité des pièces et des écritures déposées par A______ AG. Pour le surplus, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a gardé la cause à juger.
m. Par courrier du 2 mai 2022, le conseil de A______ AG a prié Me C______ de lui confirmer que la somme de 1'000'000 fr. continuerait à être bloquée en ses livres jusqu'à droit connu sur le fond.
Par courriel du 6 mai 2022, Me C______ lui a répondu ce qui suit : "Je te confirme que selon ma compréhension du dossier, j'entends restituer les 2 x CHF 500'000 à B______ SA une fois que l'ordonnance du 27 avril 2022 sera en force".
D. Dans l'ordonnance attaquée, le Tribunal a retenu que la mesure requise par A______ AG (i.e. le blocage en mains du notaire de la somme de 1'000'000 fr., détenue par celui-ci en qualité d'escrow) avait pour but de garantir le recouvrement d'une éventuelle créance que A______ AG pourrait avoir à l'encontre de B______ SA dans l'hypothèse où elle obtenait gain de cause dans le cadre de l'action qui serait intentée au fond. Cette mesure constituait dès lors un séquestre déguisé, prohibé par le droit fédéral. La requête devait être rejetée pour ce motif déjà. En tout état, A______ AG faisait elle-même valoir que le notaire n'était pas autorisé à libérer les fonds sans l'autorisation conjointe des deux parties, de sorte qu'elle échouait à rendre vraisemblable un quelconque risque d'atteinte à ses prétentions. De surcroît, même dans l'hypothèse où le notaire devait procéder au versement de la somme litigieuse en faveur de B______ SA, l'éventuel préjudice financier subi par A______ AG ne serait pas irréparable. Ainsi, celle-ci ne soutenait ni ne rendait vraisemblable que les finances de B______ SA ne lui permettraient pas de récupérer, le cas échéant, le montant litigieux, étant précisé que la précitée avait son siège en Suisse. Pour ces motifs également, la requête devait être rejetée.
Enfin, il n'y avait pas lieu de faire droit à la conclusion de B______ SA tendant à ce qu'il soit ordonné à Me C______ de libérer et transférer sans délai la somme de 1'000'000 fr. en sa faveur. Au vu du désaccord entre les parties quant à l'interprétation des termes de leurs conventions, une telle mesure – qui constituerait une exécution anticipée du jugement à venir sur le fond – dépassait largement le pouvoir d'examen limité du juge des mesures provisionnelles.
EN DROIT
1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), elle peut toutefois s'en tenir à la vraisemblance des faits allégués et à un examen sommaire du droit (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, JdT 2002 I 352; arrêt du Tribunal fédéral 5A_12/2013 du 8 mars 2013 consid. 2.2).
Les maximes des débats (art. 55 al. 1 CPC et 255 CPC a contrario) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables.
1.3 Il ne sera pas entré en matière sur la conclusion de l'intimée tendant à ce qu'il soit ordonné au notaire de libérer le montant de 1'000'000 fr. en sa faveur. En effet, l'intimée n'a pas interjeté d'appel contre la décision attaquée dans le délai utile et l'appel joint est irrecevable en procédure sommaire (art. 314 CPC).
2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).
2.2 En l'espèce, les pièces nouvelles produites par l'appelante (pièces B et C) sont postérieures à la date à laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger. Elles sont par conséquent recevables, de même que les faits en résultant.
3.1 Selon l'art. 261 al. 1 CPC, le juge ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let.b).
Il s'agit là de conditions cumulatives (Bohnet, in Commentaire romand CPC, 2ème éd. 2019, n. 3 ad art. 261 CPC).
L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; Bohnet, op. cit., n. 3 ss ad art. 261 CPC).
Le juge doit ainsi évaluer les chances de succès de la demande au fond, et admettre ou refuser la mesure selon que l'existence du droit allégué apparaît plus vraisemblable que son inexistence. Lorsqu'il peut ainsi statuer sur la base de la simple vraisemblance, le juge n'a pas à être persuadé de l'exactitude des allégations du requérant, mais il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, il acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans qu'il doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement; quant aux questions de droit, il peut se contenter d'un examen sommaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_508/2012 du 9 janvier 2013 consid. 4.2 et 5P.422/2005 du 1er juin 2006 consid. 3).
Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets (arrêts du Tribunal fédéral 4A_50/2019 du 28 mai 2019 consid. 6.6.2; 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). Est difficilement réparable le préjudice matériel, patrimonial ou immatériel qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement (ATF 138 III 378 consid. 6.3).
Le juge doit procéder à une pesée des intérêts entre les deux préjudices difficilement réparables, celui du demandeur à l'action si la mesure n'était pas exécutée immédiatement et celui qu'entraînerait pour le défendeur l'exécution de cette mesure (Ibidem).
La simple exécution de créances d'argent n'emporte pas en soi un dommage difficilement réparable dans la mesure où la personne concernée peut en obtenir la restitution si elle obtient finalement gain de cause (ATF 138 III 333 consid. 1.3.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_143/2012 du 9 mai 2012 consid. 2.2.1; 5D_52/2010 du 10 mai 2010 consid. 1.1.1, SJ 2011 I p. 134).
3.2.1 En l'espèce, il n'est pas contesté que, conformément aux conventions signées par les parties le 23 juillet 2021, l'appelante a retenu un montant de 1'000'000 fr. sur le prix de vente des actions de D______ SA et E______ SA et l'a versé en mains du notaire agissant en qualité d'escrow. Il était convenu entre les parties que ce montant devait servir à garantir le remboursement d'éventuelles "dettes financières" telles que définies à l'art. 3.5 des conventions. A cet effet, l'appelante devait communiquer à l'intimée, dans un délai de deux mois et dix jours dès l'exécution de la vente, soit d'ici le 31 décembre 2021 au plus tard, la liste des dettes financières à imputer, le cas échéant, sur le solde du prix de vente. Une fois cette liste communiquée à l'intimée et acceptée par celle-ci, le montant de 1'000'000 fr. conservé en mains du notaire devait être rétrocédé à l'intimée, sous déduction du montant des dettes financières reconnues par les parties.
Or, il est constant que l'appelante ne s'est pas manifestée dans le délai fixé à l'art. 3.5 des conventions, aucune liste de dettes financières n'ayant été communiquée à l'intimée avant le 31 décembre 2021 ni même par la suite. Il ne ressort pas non plus du dossier que l'appelante aurait interpellé l'intimée, dans le délai fixé, au sujet des factures reçues de J______ AG ni qu'elle aurait réservé ses droits d'annoncer des dettes financières à une date ultérieure, après avoir obtenu de plus amples renseignements quant aux comptes d'exploitation des hôtels. A cela s'ajoute que l'appelante n'a pas allégué ni a fortiori rendu vraisemblable l'existence d'éventuelles dettes financières au sens de l'art. 3.5 des conventions. Elle s'est en effet limitée à verser à la procédure deux "tableaux récapitulatifs de dettes" peu lisibles, dont elle est vraisemblablement l'auteure, ainsi que de nombreuses factures produites en vrac, pour l'essentiel datées d'octobre à décembre 2021; il s'agit donc de factures qui n'étaient a priori pas en souffrance depuis plus de trois mois à la date d'exécution de la vente. Les pièces produites par l'appelante lors de l'audience du 4 avril 2022 n'établissent pas non plus l'existence de dettes financières, étant relevé que la plupart de ces pièces ont trait à des paiements effectués par D______ SA et E______ SA avant le 21 octobre 2021.
Au regard de ces éléments, l'appelante échoue à rendre vraisemblable qu'elle serait en droit d'exiger du notaire qu'il conserve le solde du prix de vente en ses mains, respectivement qu'elle serait titulaire d'une prétention en remboursement de dettes financières au sens de l'art. 3.5. des conventions.
L'ordonnance attaquée peut être confirmée pour ce motif déjà, l'une de conditions posée à l'octroi des mesures provisionnelles faisant défaut.
3.2.2 En tous les cas, l'appelante ne rend pas vraisemblable qu'elle s'exposerait à un préjudice difficilement réparable dans l'hypothèse où le notaire devait libérer les fonds en mains de l'intimée. A cet égard, l'appelante se borne à alléguer – sans l'établir – qu'il lui serait difficile d'obtenir le remboursement de la somme ainsi libérée et qu'elle serait vraisemblablement contrainte d'initier des poursuites contre l'intimée une fois qu'elle aurait eu gain de cause sur le fond.
En effet, outre que l'intimée est domiciliée en Suisse, il n'existe aucun indice permettant de retenir que celle-ci serait insolvable ou dans l'incapacité, cas échéant, de restituer le montant litigieux à l'appelante.
Enfin, contrairement à ce que soutient cette dernière, les pièces produites à l'audience du 4 avril 2022 ne rendent nullement vraisemblable que l'intimée aurait "pour habitude de faire aisément disparaître les fonds qu'elle gère".
Il s'ensuit que les conditions cumulatives pour l'octroi de mesures provisionnelles ne sont pas toutes réalisées, de sorte que l'ordonnance querellée sera confirmée.
Au regard de l'activité déployée par le conseil de l'intimée, qui a rédigé un mémoire responsif d'une dizaine de pages, l'appelante sera en outre condamnée à verser à l'intimée 2'000 fr., débours et TVA compris, à titre de dépens d'appel (art. 106 al. 1 CPC; art. 20, 25 et 26 al. 1 LaCC; art. 84, 85 al. 1 et 90 RTFMC).
Il ne sera pas alloué de dépens d'appel à Me C______, celui-ci ayant renoncé à se déterminer par écrit devant la Cour.
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare recevable l'appelrecours interjeté le 9 mai 2022 par A______ AG contre l'ordonnance OTPI/271/2022 rendue le 27 avril 2022 par le Tribunal de première instance dans la cause C/3364/2022-16 SP.
Au fond :
Confirme l'ordonnance attaquée.
Déboute les parties de toutes autres conclusions.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'440 fr., les met à la charge de A______ AG et les compense avec l'avance versée, laquelle demeure acquise à l'Etat de Genève.
Condamne A______ AG à verser à B______ SA 2'000 fr. à titre de dépens d'appel.
Dit qu'il n'est pas alloué de dépens d'appel à Me C______.
Siégeant :
Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, Madame Nathalie RAPP, juges; Madame Laura SESSA, greffière.
Le président :
Laurent RIEBEN
La greffière :
Laura SESSA
Indication des voies de recours :
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.