POUVOIR JUDICIAIRE
C/2312/2020 ACJC/698/2023
ARRÊT
DE LA COUR DE JUSTICE
Chambre civile
DU MERCREDI 31 MAI 2023
Entre
Monsieur A______, domicilié ______ [VD], recourant contre un jugement rendu par la 10ème Chambre du Tribunal de première instance le 21 décembre 2022, et intimé, comparant par Me Vincent SPIRA, avocat, SPIRA + ASSOCIES, rue De-Candolle 28, 1205 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
Monsieur B______, domicilié ______ [GE], appelant dudit jugement, comparant en personne,
et
Monsieur C______, domicilié ______ [GE], intimé, comparant par Me Charles PONCET, avocat, PONCET SARL, rue Saint-Léger 6, 1205 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,
D______ SA, c/o E______ SA, sise ______ [GE], intimée, comparant par son commissaire B______, ______, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.
EN FAIT
A. Par jugement JTPI/15281/2022 du 21 décembre 2022, expédié pour notification aux parties le 22 décembre 2023, le Tribunal de première instance a rejeté dans la mesure de sa recevabilité la requête de A______ du 5 février 2020 (ch. 1), constaté que la D______ SA n'était pas en situation de carence organisationnelle (ch. 2), arrêté les frais et honoraires de B______, commissaire désigné pour représenter la société précitée, à 20'000 fr. pour l'activité déployée, en conséquence approuvé la facture du 5 juillet 2022 à concurrence de 352 fr. 80, et refusé d'approuver la note de frais et honoraires du 27 septembre 2022 (ch. 3), ordonné aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de verser 352 fr. 80 à B______ (ch. 4), arrêté les frais judiciaires "dans leur ensemble", "rémunération du commissaire comprise", à 28'200 fr. sous imputation des avances versées (ch. 6), condamné A______ à verser à l'Etat de Genève 7'400 fr., (ch. 7) et 20'000 fr. à la D______ SA (ch. 8), et à C______ 8'045 fr. à titre de dépens (ch. 9), et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 10).
Le Tribunal a notamment fixé à 8'200 fr. les frais de la procédure et arrêté à 20'000 fr. la rémunération du commissaire qu'il avait nommé, alors qu'elle était réclamée à raison de 30'990 fr. 05. Il a retenu que la D______ SA ne s'était jamais trouvée en situation de carence organisationnelle, l'administrateur n'ayant ni été radié au Registre du commerce ni n'ayant cessé de fonctionner, ce qui conduisait à rejeter la requête.
B. a. Par acte du 2 janvier 2023, A______ a formé un recours, au sens de l'art. 110 CPC. Il a conclu à l'annulation des chiffres 2, 7, 8 et 9 du dispositif du jugement précité, cela fait à ce que soit admise la situation de carence organisationnelle de la D______ SA lors du dépôt de la requête de nomination d'un administrateur le 4 février 2020, frais judiciaires et dépens à charge de C______, subsidiairement à charge de C______ et D______ SA solidairement entre eux.
D______ SA s'en est rapportée à justice.
Par déterminations comportant 8 pages, C______ a conclu au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
D______ SA a répliqué à la détermination de C______, de même que A______, puis C______ (sur deux pages d'écriture) a dupliqué. Toutes les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
b. Par acte du 2 janvier 2023, B______ a formé appel "limité à la question des honoraires du commissaire" contre les chiffres 3 à 5 du dispositif du jugement précité. Il a conclu à ce que soit dit que le Tribunal n'avait pas la compétence de statuer sur la rémunération du commissaire au sens de l'art. 731b CO, subsidiairement à ce qu'il soit dit que le Tribunal avait constaté les faits de manière inexacte et que le commissaire avait remis un time-sheet proportionnel à la procédure, et à ce que soient annulés les chiffres 3 à 5 du dispositif du jugement, cela fait à ce que soient admises ses notes d'honoraires des 5 juillet 2022 en 9'066 fr. et du 27 septembre 2022 en 2'276 fr. 85, à ce que la D______ SA soit condamnée à s'acquitter de la totalité des honoraires du commissaire, soit un montant restant de 11'342 fr. 85, à ce qu'il soit dit que le Tribunal reste l'autorité de nomination et de contrôle du paiement au commissaire par la société, avec suite de frais et dépens.
A______ a conclu à ce qu'il ne soit pas mis à sa charge des frais, subsidiairement l'intégralité des frais.
C______, dans le même acte que celui consacré à répondre au recours de A______ et en trois paragraphes, s'en est rapporté à justice, frais et dépens à charge de A______.
D______ SA ne s'est pas déterminée.
C. Il résulte de la procédure les faits pertinents suivants:
a. D______ SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève, qui a pour but ______, ______, ______ et l'exploitation d'immeubles ainsi que ______, ______, ______ et ______, dans les sociétés de tout type, tant en Suisse qu'à l'étranger.
Elle est propriétaire d'un immeuble sis no. ______ rue 1______ à Genève.
Son capital-actions est détenu par les hoirs de feu F______ (C______ et G______), décédé le ______ 2017, lequel avait, de son vivant, désigné A______ comme son exécuteur testamentaire.
C______ et G______ sont en conflit depuis de nombreuses années.
b. Lors de l'assemblée générale de la D______ SA du 27 janvier 2020, lors de laquelle A______ était présent, C______ s'est opposé à la vente de l'immeuble sis no. ______ rue 1______. A la suite de ce refus, l'administrateur unique de D______ SA, H______, a donné oralement sa démission de ses fonctions. Le 30 janvier 2020, il l'a confirmée par courrier adressé aux actionnaires de la société.
Le Registre du commerce n'a pas été informé de cette démission.
H______ a continué à fonctionner en qualité d'administrateur.
c.a. Le 5 février 2020, A______ a saisi le Tribunal d'une requête, dirigée contre D______ SA, en prise de mesure nécessaire du fait du défaut de l'un des organes prescrits par la loi, fondée sur l'art. 731b al. 1 ch. 1 CO. Il a conclu, sur mesures superprovisionnelles et sur le fond, à la nomination d'un administrateur, et à titre préalable, à celle d'un commissaire pour la procédure.
Par ordonnance du 5 février 2020, le Tribunal a rejeté les conclusions prises à titre superprovisionnel.
c.b Le 12 février 2020, C______ a formé une requête en intervention accessoire, déclarant s'opposer à la nomination d'un administrateur et souhaitant intervenir à la défense des intérêts de D______ SA dont l'hoirie était l'actionnaire unique. A______ ainsi que D______ SA ont conclu au rejet de la requête. Dans son écriture de réplique, C______ a notamment relevé qu'il ne s'opposait pas à la nomination d'un administrateur et souhaitait participer à la désignation d'un administrateur indépendant.
c.c Par ordonnance du 2 juillet 2020, le Tribunal a nommé l'avocat B______ commissaire de D______ SA, avec mission de représenter celle-ci dans la procédure jusqu'à droit jugé, imparti un délai à D______ SA pour verser 5'000 fr. à titre de provision, invité le commissaire à l'informer si la provision ne devait plus couvrir les frais de son intervention afin de fixer un complément.
A la requête du Tribunal, D______ SA a, le 16 juillet 2020, versé 5'000 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Le même jour, B______ a émis une note pour une provision de 5'000 fr.
c.d Le Tribunal a déclaré irrecevable la requête en intervention accessoire par ordonnance du 9 septembre 2020, confirmée par arrêt de la Cour du 19 janvier 2021. Par arrêt 4A_147/2021 du 27 octobre 2021 (publié aux ATF 147 III 537), le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt de la Cour en ce sens que la requête d'intervention était admise, et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour statuer sur les frais, ce qui a été fait par arrêt de la Cour du 14 janvier 2022.
Dans son arrêt précité, le Tribunal fédéral a notamment retenu que l'héritier avait la qualité d'intervenant accessoire indépendant, libre de procéder indépendamment de l'exécuteur testamentaire qu'il soutenait et pouvait adopter une position en contradiction avec celle de celui-ci.
c.e D______ SA et C______ ont, par actes séparés, conclu au rejet de la requête formée par A______.
A______ a répliqué, puis les autres parties se sont déterminées.
c.f B______ a, les 23 octobre 2020, 9 mars 2021, et 26 mai 2021 émis des notes de frais et honoraires en 5'829 fr. 55, 5'000 fr. et 3'817 fr. 65 respectivement.
A la requête du Tribunal, D______ SA a versé 6'000 fr. le 9 novembre 2020, 5'000 fr. le 19 mars 2021 et 4'000 fr. le 4 juin 2021 aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.
Le 5 juillet 2022, B______ a émis une note de frais et honoraires en 9'066 fr.
c.g Le 26 août 2022, le Tribunal a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
d. Le 2 septembre 2022, A______ a informé le Tribunal de ce que H______ avait manifesté son intention de retirer sa démission d'administrateur de la D______ SA, en raison de la vente de l'immeuble sis no. ______ rue 1______. Il a fait valoir que la cause était désormais sans objet, prié le Tribunal de statuer sur les frais de la procédure, et requis de pouvoir plaider oralement sur cette question.
A la requête du Tribunal, D______ SA a conclu à ce qu'elle ne soit pas condamnée à supporter des frais. C______ a persisté dans ses conclusions initiales, frais à charge de A______.
A______ a répliqué, précisant ne pas retirer sa requête, et sollicité que les frais ne soient pas mis à sa charge, C______ ayant "favoris" le procès du fait de son comportement avant le dépôt de la requête, et soient fixés en équité.
Le 27 septembre 2022, B______ a émis une note de frais et honoraires en 2'276 fr. 85.
e. Le 31 octobre 2022, le Tribunal a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1.1 La décision sur les frais peut être attaquée séparément du fond par la voie du recours (art. 110 CPC).
Selon l'art. 320 CPC, le recours est recevable pour violation du droit (let. a) ou constatation manifestement inexacte des faits (let. b).
Les conclusions, les allégations de fait et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).
1.2. En l'occurrence, le recourant A______ forme un recours fondé sur l'art. 110 CPC, remettant en cause la décision sur les frais.
Il ne s'en prend ainsi pas au chiffre 1 du dispositif du jugement du Tribunal, lequel a rejeté la requête qu'il avait formée. Formellement, il conclut toutefois à l'annulation du chiffre 2 du dispositif de la décision. Celui-ci procède pourtant du chiffre 1 dudit dispositif, et, de nature constatatoire, se trouve dépourvu de portée propre, de sorte que le premier juge aurait dû s'abstenir de statuer sur ce point. En tout état, ce chiffre a trait au fond de la décision, et non aux frais; la conclusion qui s'y rapporte est ainsi irrecevable, sous l'angle de l'art. 110 CPC.
2.1 Le Tribunal n'entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l'action, notamment lorsque le demandeur ou le requérant a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC).
2.2 Les principaux motifs de nullité résident dans l'incompétence d'une autorité ou dans des violations crasses de règles procédurales (ATF 138 II 501 consid. 3.1).
Dans le cas où un jugement est rendu sur le fond par un juge incompétent, ce jugement est entaché d'un vice grave qui, selon les circonstances, peut en entraîner la nullité (ATF 137 III 217 consid. 2.4.3).
2.3 En l'espèce, pour les motifs qui vont suivre, la Cour est fondée à statuer d'office sur les points du dispositif de la décision attaqués par le commissaire. Celui-ci a, au demeurant, un incontestable intérêt digne de protection à ne pas voir réduite sa rémunération pour les services fournis à la suite de sa nomination par le Tribunal. Il sera donc admis que l'acte d'appel soumis à la Cour est recevable, à l'exception de sa dernière conclusion constatatoire, nouvellement articulée en deuxième instance et sans lien avec le dispositif du jugement entrepris.
3.1 L'art. 731b al. 1 CO permet à l'actionnaire ou au créancier de requérir du tribunal qu'il prenne les mesures nécessaires lorsque l'organisation de la société présente des carences, notamment lorsque l'un des organes prescrits fait défaut.
Le Tribunal peut notamment nommer l'organe qui fait défaut ou un commissaire (art. 731b al. 1bis ch. 2 CO).
L'action doit être dirigée contre la société; si cette dernière n'a pas de représentant, le juge doit préalablement lui désigner un commissaire pour la procédure (ATF 138 III 213 consid. 2).
Selon l'art. 731 al. 2 CO, si le juge nomme l'organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est valable. Il astreint la société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées.
Le Tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties, la maxime d'office étant applicable (ATF 142 III 629 consid. 2.3.1). Il s'agit d'une procédure du droit des sociétés, soumise à la procédure sommaire (ATF 138 III 166 consid. 3.9).
3.2 L'art. 95 al. 1 CPC dispose que les frais comprennent les frais judiciaires d'une part, les dépens d'autre part.
Selon l'art. 95 al. 2 CPC, les frais judiciaires comprennent l'émolument forfaitaire de conciliation, l'émolument forfaitaire de décision, les frais d'administration des preuves, les frais de traduction et le frais de représentation de l'enfant (art. 299 et 300 CPC).
Cette disposition prévoit exhaustivement les émoluments forfaitaires et les frais spécifiques qui composent les frais judiciaires (ATF 143 III 183 consid. 4.2.2).
L'art. 105 CPC prévoit que les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office, et que le tribunal fixe les dépens, les parties pouvant produire une note de frais.
3.3 Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 1ère phrase CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC).
Pour déterminer cette mesure, il faut en principe comparer ce que chaque partie obtient par rapport à ses conclusions. S'agissant de prétentions en argent, un calcul mathématique est concevable, mais une certaine pondération selon l'appréciation du juge, tenant compte d'un gain sur une question de principe et du fait qu'en réalité certaines prétentions étaient peut-être plus importantes que d'autres dans le procès, paraît justifiée. Si le procès portait sur des prétentions non pécuniaires (ou sur des prétentions partiellement pécuniaires et partiellement non pécuniaires) dont certaines seulement ont été accueillies, la liberté d'appréciation du tribunal est très large. On sera alors dans une situation proche d'une répartition en équité, même si aucune des éventualités prévues par l'art. 107 al. 1 CPC, en particulier celles des lettres a ou f, n'est réalisée (TAPPY, CR CPC 2ème éd., 2019, ad art. 106 n. 33 et 34 CPC).
Le tribunal peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation notamment lorsqu'une partie a intenté le procès de bonne foi (art. 107 al. 1 let. b CPC) ou lorsque des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. f CPC).
Les exceptions prévues par l'art. 107 al. 1 CPC concernent aussi bien les frais judiciaires que les dépens. La libre appréciation prévue par l'art. 107 al. 1 se confond en pratique avec une répartition en équité, et laisse une grande marge de manœuvre au juge : il peut s'écarter de la règle générale en partageant entre les parties les frais, mais aussi en mettant la totalité ou une part prépondérante de ceux-ci à la charge de la partie ayant obtenu gain de cause, voire en laissant tout ou partie des frais judiciaires à la charge du canton (art. 107 al. 2 CPC) (TAPPY, op. cit. ad art. 107 CPC n. 3, 4 et 5 et les références citées).
3.4 En l'espèce, le recourant critique les chiffres 7, 8 et 9 du dispositif du jugement, soit la répartition – mais non la quotité - des frais, tandis que les chiffres 3, 4 et 6 du dispositif de cette décision sont visés dans l'appel du commissaire.
Le Tribunal a statué de façon contraire au droit sur les trois derniers points cités, ainsi que sur le point 8.
En effet, les frais judiciaires ne sauraient, au vu du texte exhaustif de l'art. 95 al. 2 CPC, comprendre la rémunération d'un commissaire nommé en application de l'art. 731b al. 2 CO.
Aux termes de cette dernière disposition, cette rémunération est supportée par la société contre laquelle la requête est dirigée, sans que ne soit visée sa quotité. Quant à l'effet du sort réservé aux conclusions de la partie requérante ou la libre appréciation du juge, qui constituent des règles de répartition, ce sont des notions qui se rapportent uniquement aux frais, selon les art. 106 et 107 CPC.
La quotité de la rémunération ne relève pas de la compétence du juge saisi d'une requête au sens de l'art. 731b al. 2 CO (soumise à la procédure sommaire), qui, à teneur de la loi, ne peut qu'astreindre la société à supporter les frais et verser une provision.
Le Tribunal a ainsi statué sur des points qui échappent à sa compétence, ce qui, compte tenu de l'effet sur les prétentions en rémunération du commissaire nommé, constitue un vice grave. Les chiffres 3, 4 et 6 du dispositif sont ainsi nuls, ce qui sera constaté.
La cause est en état d'être jugée sur ces points. Il sera donc statué à nouveau dans le sens que D______ SA sera astreinte à supporter les frais exposés par son commissaire, dont à déduire la provision versée en mains des Services financiers du Pouvoir judiciaire. Celle-ci a été correctement libérée en faveur du précité, comme le dispose le point 5 du jugement, qui n'est pas attaqué.
En ce qui concerne les frais judiciaires au sens de l'art. 95 al. 2 CPC, leur quotité n'a pas été remise en cause par le recourant. Faute de grief sur ce point, le montant de 8'200 fr. sera pris en considération pour arrêter les frais judiciaires. Les dépens, dans leur montant de 8'045 fr., n'ont pas non plus été contestés. Reste à statuer sur la répartition de ces frais judiciaires et dépens.
Il convient en premier lieu d'annuler le chiffre 8 du dispositif, qui, au vu de la nullité des chiffres 3 et 6 susmentionnée, est incorrect.
Ensuite, il apparaît que le recourant n'a pas appelé du chiffre 1 de la décision du Tribunal, qui a rejeté la requête qu'il avait formée. Celle-ci ne comportait qu'une conclusion principale tant sur le fond que sur mesures superprovisionnelles. Il est donc malvenu de soutenir qu'il n'aurait pas succombé dans son action, quoi qu'il en soit de son appréciation de la situation de carence ou d'absence de carence consécutive à la démission manifestée par l'administrateur, non portée au Registre du commerce, et non traduite dans les faits. Il proteste de sa bonne foi, soutenant que lors du dépôt de la requête, il n'avait pas de raison de douter de la validité et de l'effectivité de la démission de l'administrateur, et se réfère aux circonstances particulières, en particulier sa position d'exécuteur testamentaire face à des hoirs en conflit. Il n'en demeure pas moins que la requête a été maintenue en dépit de l'évolution des circonstances en cours de procédure, ce qui ne s'imposait pas. Contrairement à ce que soutient le recourant, les intimés n'étaient pas "en faveur de la nomination d'un administrateur" puisqu'ils ont conclu au rejet la requête. Enfin, les arguments du recourant relatifs à la possibilité de mettre les frais à charge de la société même en cas de rejet de la requête d'un actionnaire ou d'un créancier, ou en raison de supposé rapport de force inégal entre les parties, ne rendent pas la solution du premier juge insoutenable, compte tenu des circonstances d'espèce. Par conséquent, le premier juge n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en statuant sur la répartition des frais judiciaires et de dépens de première instance; ceux-ci ont ainsi correctement été mis à la charge du recourant.
En définitive, il sera statué à nouveau en ce sens que les frais judiciaires de première instance seront arrêtés à 8'200 fr., compensés avec l'avance de 800 fr. versée par le recourant, laquelle est acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). Le recours sera rejeté en tant qu'il est dirigé contre les chiffres 7 et 9 du dispositif, le recourant ayant à juste titre été condamné à verser à l'Etat de Genève le solde du montant dû pour les frais judiciaires, soit 7'400 fr., et à l'intimé C______ des dépens, qui, comme déjà vu ci-avant, n'ont pas été contestés dans leur quotité.
Le recourant succombe dans les conclusions de son recours, de sorte qu'il supportera les frais de celui-ci (art. 106 al. 1 CPC), arrêtés à 720 fr., compensés avec l'avance de frais opérée, acquise à l'Etat de Genève.
Il versera en outre à l'intimé C______, qui a déposé une réponse de huit pages et une très brève réplique, sur une question d'importance juridique limitée, des dépens arrêtés à 1'200 fr. débours et TVA compris (art. 84, 85, 88, 90 RTFMC).
PAR CES MOTIFS, La Chambre civile :
A la forme :
Déclare irrecevable le recours formé par A______ contre le chiffre 2 du dispositif du jugement JTPI/15281/2022 rendu le 21 décembre 2022 par le Tribunal de première instance, et recevable pour le surplus.
Déclare recevable l'appel formé par B______ contre le jugement susmentionné, à l'exception de la conclusion constatatoire qu'il comporte.
Au fond :
Constate la nullité des chiffres 3, 4 et 6 du dispositif de ce jugement.
Annule le chiffre 8 du dispositif de ce jugement.
Statuant à nouveau sur les points précités:
Astreint D______ SA à supporter les frais exposés par B______, commissaire nommé par le Tribunal de première instance.
Arrête les frais judiciaires de première instance à 8'200 fr., compensés avec l'avance opérée, acquise à l'Etat de Genève, et les met à la charge de A______.
Rejette le recours de A______ en tant qu'il vise les chiffres 7 et 9 du dispositif du jugement entrepris.
Déboute les parties ainsi que B______ de toutes autres conclusions de recours respectivement d'appel.
Sur les frais :
Arrête les frais judiciaires du recours à 720 fr., compensés avec l'avance opérée, acquise à l'ETAT DE GENEVE.
Les met à la charge de A______.
Condamne A______ à verser à C______ 1'200 fr. à titre de dépens.
Renonce à la perception de frais judiciaires pour l'appel formé par B______.
Ordonne aux Services financiers du Pouvoir judiciaire de restituer 600 fr. à B______.
Siégeant :
Madame Pauline ERARD, présidente; Madame Sylvie DROIN, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, greffière.
La présidente :
Pauline ERARD
La greffière :
Mélanie DE RESENDE PEREIRA
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.