Non-entrée en matière. Abus de confiance.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: ARMP.2024.75

Autorité: ARMP

Date décision: 07.06.2024

Publié le: 14.08.2024

Revue juridique:

Titre: Non-entrée en matière. Abus de confiance.

Résumé:

Quand une personne remet une somme à une autre afin que celle-ci l’utilise dans un but précis (en l’occurrence, l’achat de racines destinées à être livrées à un tiers en vue d’une plantation), la somme remise constitue en principe une valeur confiée, au sens de l’article 138 ch. 1 al. 2 CP, et un abus de confiance ne peut pas être exclu avec une vraisemblance suffisante pour justifier une non-entrée en matière quand le destinataire de la somme l’a utilisée à d’autres fins.

Articles de loi:

Art. 138 CP/2002 Art. 310 CPP

A. A.________ est une société anonyme créée en 2022, qui a son siège dans le canton de Neuchâtel et dont le but est notamment la création, le développement, l’achat, la vente, la transformation et la certification de toutes matières ou objets renouvelables, en particulier d’origine végétale. Son administrateur unique, avec signature individuelle, est C.________, domicilié à Y.________.

B. Le 10 mai 2024, A.________ a adressé au Ministère public une plainte pénale contre D.________, à X.________, E.________, en Pologne, et F.________, en Ukraine, ainsi que « contre tout autre individu impliqué ». En résumé, elle exposait les faits suivants :

a) En 2021, C.________ a fait la connaissance de D.________ (ressortissant russe né en 1992), par l’intermédiaire d’un voisin. Début 2022, D.________, qui se présentait comme une personne fortunée, lui a dit qu’il disposait d’argent pour investir et de connaissances à l’étranger pour l’achat de rhizomes de miscanthus (plante facilement cultivable dans les zones en jachère) de première qualité. Le même disait être en affaires avec une société G.________ AG, à Y.________ (extrait du RC). Il a remis à C.________ une copie de son passeport russe et de son permis de séjour.

b) D.________ a proposé à C.________ de créer une entreprise commune pour l’exploitation de rhizomes de miscanthus, lui remettant un projet de statuts et de convention d’actionnaires. C.________ a décliné la proposition.

c) Le 16 mars 2022, D.________ a soumis à C.________ une projection, sous forme de tableau Excel, faisant état de montants à investir et des profits qui pouvaient en découler. Il lui a transmis le 28 avril 2022 un courriel mentionnant le nom de deux entreprises, l’une en Estonie et l’autre en Ukraine, afin de le rassurer sur son sérieux et lui indiquer l’origine des fonds qui seraient investis. Les 6 et 9 mai 2022, il a encore fourni des projections plus détaillées.

d) D.________ et C.________ sont ensuite convenus d’investir dans l’achat de 801'000 rhizomes – 400'200 par le premier nommé et 400'800 par A.________ – qui devaient être livrés par une société H.________, en Croatie, à une société agricole à responsabilité limitée I.________, en France, dirigée par un certain J.________. I.________ devait les planter les rhizomes, faire pousser les plantes, puis utiliser les herbes pour de la biomasse, d’une part, et les nouveaux rhizomes pour les replanter et recommencer le processus, d’autre part.

e) Pour couvrir les frais d’achat des rhizomes (224'800 euros) et ceux de plantation (204'680 euros), il était prévu que A.________ et C.________, investissent 33,06 % de la somme nécessaire, soit 109'797 euros pour la première et 32'200 euros pour le second, et que D.________ participe à raison de 66,94 %, soit 287'483 euros (N.B. : aucun contrat n’a été signé).

f) En mai 2022, D.________ a expliqué à C.________ que les ventes de rhizomes par H.________ dans la zone euro se faisaient par une filiale de celle-ci, K.________, en Angleterre. Il lui a demandé de verser rapidement certains montants à K.________ (pour l’achat des rhizomes, lesquels, selon lui, étaient déjà extraits du sol et prêts à être transportés, ce qui impliquait une certaine urgence) et à I.________ (pour les premiers travaux nécessaires à l’accueil de la plantation).

g) D.________ a remis à C.________ des factures censées provenir de K.________ (factures de 49'840 euros, pour 178'000 rhizomes ; de 30'184 euros, pour 107'800 rhizomes ; de 32'200 euros, pour 115'000 rhizomes, étant relevé que cette dernière facture était originalement adressée à la société L.________, une mention manuscrite indiquant cependant qu’elle était destinée à A.________), ainsi que de I.________ (facture de 29'273 euros et transmission ; D.________ devait assumer une partie de la facture).

h) Les 25 mai et 2 juin 2022, A.________ – en fait, C.________, car la société n’avait pas encore de compte bancaire – a versé à K.________ les sommes de 32'000 euros, 30'184 euros et 49'840 euros (total : 112'024 euros), ainsi que 16'773 euros à I.________ (total général : 128'797 euros).

i) D.________ a remis à C.________ une quittance manuscrite d’un paiement qu’il aurait effectué en faveur de I.________, quittance censée être signée par J.________ (la quittance mentionne le nom de « J.________ » et indique que la somme de 12'500 euros a été reçue de la part de D.________ ; J.________ a dit que le document était un faux ; NB : I.________ a par contre bien reçu les 16'773 euros payés par A.________).

j) Il lui a en outre transmis des documents bancaires censés établir qu’il avait lui-même aussi effectué d’autres versements en faveur de I.________.

k) A.________ a encore payé 12'999.80 et 4'422.70 euros à une société H.________, en France, pour des prestations de suivi et d’expertise de la plantation.

l) A.________ a appris que des rhizomes avaient été livrés en France.

m) Suite à des demandes de C.________, D.________ lui a remis :

– le 16 août 2022, un lot de pièces, en particulier des documents censés attester que des livraisons avaient été effectuées en France (mais pour le compte des sociétés L.________, basée en Allemagne [qui serait en mains de D.________], et M.________, basée en Pologne ; des factures de K.________ à ces sociétés étaient aussi produites, pour la vente de 515'200 rhizomes en tout, et ces factures auraient été payées) ;

– un « Reconciliation Statement » daté du 10 septembre 2022, censément établi par K.________, qui attestait que 801'000 rhizomes avaient été acquis, dont 393'000 avaient été livrés, en trois fois, pour un total de 110'040 euros ;

– le 12 septembre 2022, deux documents censés attester de livraisons – à raison de 3, puis 4 « big bags » de rhizomes – pour le compte de A.________ (le timbre et la signature sur les documents n’étaient pas ceux de cette société ; D.________ a dit qu’il avait dû agir en raison de l’urgence de l’organisation des transports).

n) C.________ s’est rendu en France le 27 avril 2023. Il a constaté que seule une surface de douze hectares avait été plantée, de manière peu dense d’ailleurs, de rhizomes de miscanthus, alors qu’il était prévu d’en planter sur environ cinquante hectares ; apparemment, seul le contenu de deux « big bags » avait été planté, pour un total approximatif de 10'000 rhizomes (pour lesquels A.________ ne dispose d’aucun certificat d’origine ou de qualité) (photographies des champs). Les seuls rhizomes provenant de Croatie qui avaient été livrés en France concernaient la société L.________. I.________ attendait encore le paiement de 19'600 euros (les preuves de paiements fournies par D.________ devaient donc être des faux).

o) Interpellé au sujet de ces faits, D.________ n’a pas fourni d’indications convaincantes.

p) Le 18 août 2023, A.________ a écrit à D.________ et à toutes les sociétés mentionnées plus haut ; il exposait les faits et demandait des explications :

– le courrier envoyé à D.________ est venu en retour, car non réclamé ;

– K.________, signant par F.________, a répondu le 9 octobre 2023, produisant un contrat qui aurait été signé entre elle et A.________, établi en Allemagne et qui lui aurait été envoyé par D.________ (selon A.________, elle n’a jamais établi et/ou signé un tel document). K.________ admettait avoir reçu la somme totale de 112'024 euros de la part de A.________ et alléguait avoir versé 134'300 euros à H.________ (relevé de paiements). Elle aurait aussi envoyé à A.________ des documents censés établir la qualité de la marchandise (la plaignante relevant que ces documents font état d’une commande passée par L.________, pas par K.________). K.________ contestait avoir établi le document « Reconciliation Statement » et que les adresses de courrier électronique utilisées soient les siennes ;

– H.________ a nié toute interaction avec D.________. Selon elle, elle avait conclu, le 14 juin 2022, un contrat avec K.________ – agissant par un certain E.________ – pour la livraison de 53'400 plantes âgées d’une année, pour un montant total de 299'690 euros, mais elle n’avait reçu que 134'300 euros de la part de K.________. Les plantes étaient actuellement plantées en Croatie et ne seraient livrées que moyennant un paiement complet par K.________. H.________ avait agi en justice – en Croatie – contre cette dernière, qui avait été condamnée à lui payer le solde dû. À aucun moment, elle n’avait reçu de commande de la part de K.________ pour la livraison de rhizomes. Par contre, la société L.________ – agissant aussi par E.________ – lui avait commandé 135'000 rhizomes, pour 24'500 euros ; H.________ lui avait livré la marchandise, mais n’avait pas été payée. Jusqu’au courrier de A.________, elle ignorait l’existence de celle-ci (selon la plaignante, E.________ serait lié à la société G.________ AG, à Y.________).

q) Il ressortait donc que A.________ avait payé 146'419.50 euros pour rien, sauf pour une petite quantité – valant peut-être 10'000 euros – livrée et plantée en France. D.________, seul ou avec des complices, avait falsifié des documents (au moins : quittance de paiement à I.________, attestations de virements bancaires et « Reconciliation statement ») pour faire croire que l’argent payé avait été utilisé pour acheter des rhizomes et que ceux-ci avaient été livrés, d’une part, et qu’il avait lui-même réalisé les investissements prévus, d’autre part. D.________ avait en outre utilisé une petite partie d’une livraison commandée par L.________ à H.________ – et non payée – pour livrer I.________, afin de faire croire à A.________ que la marchandise avait été acheminée. Le contrat entre A.________ et K.________ était un faux. Si l’argent devait être versé à K.________, qui n’était pas du tout une filiale de H.________, et pas directement à cette dernière, c’était pour que D.________ et ses complices puissent conserver la maîtrise sur cet argent et l’utiliser à d’autres fins que ce qui était prévu. La bonne foi de K.________ et de son représentant était douteuse (contrat passé entre K.________ et H.________ qui ne correspond pas, s’agissant du type de marchandise à livrer, à celui entre la même et A.________) ; K.________ n’a d’ailleurs, curieusement, jamais réclamé le paiement du solde à A.________. E.________ semble mêlé aux faits, puisqu’il est intervenu tant du côté de K.________ que de celui de L.________ et semble être un proche de D.________.

r) Selon la plaignante, l’objectif des auteurs devait être de se procurer, avec l’argent de A.________, la livraison de plantes – et non de rhizomes – de la part de H.________, afin d’obtenir in fine une multitude de rhizomes (une plante donne environ 50 rhizomes), ce qui leur permettrait de livrer, en tout ou en partie, des rhizomes à A.________, mais surtout de conserver une bonne partie des rhizomes obtenus, ceci sans débourser un centime. Cet objectif n’a pas été atteint, H.________ ayant retenu la livraison des plantes jusqu’à paiement complet.

s) D.________ ne donnait plus signe de vie. La dernière fois que C.________ l’avait aperçu, une voiture à plaques espagnoles était garée près de son domicile, à X.________.

t) Les faits exposés étaient constitutifs de faux dans les titres, d’escroquerie et/ou d’abus de confiance. La plaignante se réservait de chiffrer ultérieurement ses conclusions civiles.

C. Par décision du 14 mai 2024, le Ministère public a renoncé à entrer en matière sur la plainte, en tant qu’elle portait sur une escroquerie et/ou un abus de confiance. Il a retenu que toute exécution imparfaite ou inexécution d’un contrat n’était en soi pas pénalement répréhensible. Le contexte de l’accord, conclu entre des professionnels dont il pouvait être attendu une certaine vigilance, portait sur un versement de plus de 150'000 francs et avait un caractère international, ce qui devait être pris en compte. Aucun des documents potentiellement falsifiés n’avait été remis à la plaignante avant les versements effectués par celle-ci. Rien ne permettait de suspecter qu’une tromperie astucieuse aurait amené celle-ci à payer. Par ailleurs, aucune obligation de maintien d’une séparation physique entre les sommes versées et les actifs des sociétés bénéficiaires ne permettait d’envisager un abus de confiance quand les sociétés bénéficiaires utilisaient les fonds reçus autrement que ce que voulait la plaignante. Au surplus, le droit pénal n’avait pas pour vocation de pallier les difficultés juridiques liées à des actions civiles sur le plan international, vu le principe de subsidiarité découlant de l’article 1er CP. Le Ministère public décidait par contre que les faux documents donneraient lieu à une enquête pénale.

D. a) Le 22 mai 2024, A.________ recourt contre la décision de non-entrée en matière, en concluant à son annulation en tant qu’elle porte sur l’infraction d’abus de confiance et à ce qu’il soit ordonné qu’une enquête soit ouverte au sujet de cette infraction, subsidiairement au renvoi du dossier au Ministère public, en tout état de cause avec suite de frais judiciaires et dépens. Après une reprise partielle des faits mentionnés dans la plainte, la recourante soutient que les conditions de l’abus de confiance sont réalisées. Elle expose, en particulier, que la somme payée par A.________ à K.________ avait pour but l’achat de 400'800 rhizomes de première qualité, comme convenu par l’intermédiaire de D.________. L’argent a donc été confié à K.________ dans un but précis et même s’il n’a pas été confié directement à D.________, une complicité de sa part ne peut en tout cas pas être exclue à ce stade. Les sommes payées à K.________ n’ont pas été utilisées de manière conforme à ce qui avait été convenu : au lieu de 408'000 rhizomes, pour 112'024 euros, ce sont 53'400 plantes d’une année, pour 299'690 euros, qui ont été achetées par K.________ ; cette dernière ne peut pas invoquer une mauvaise compréhension de ce qui devait être commandé, car même le faux contrat qu’elle a transmis à la recourante porte sur des rhizomes et non des plantes ; sa bonne foi est d’autant moins évidente qu’elle n’a pas elle-même, quand la recourante l’a interpellée, renseigné celle-ci sur le contrat qu’elle avait passé avec H.________ et qu’elle a conclu, avec cette société, un contrat qu’elle ne pouvait pas honorer. L’argent confié a donc été utilisé sans droit. S’il est vrai qu’une entreprise peut mélanger de l’argent qu’elle reçoit avec ses propres actifs, cela suppose que le dépositaire de la valeur confiée dispose toujours de la contre-valeur ; K.________ et son responsable ne prétendent pas disposer de cette contre-valeur, mais prétendent avoir utilisé l’équivalent pour payer H.________. Il est en tout cas vraisemblable que les éléments constitutifs de l’abus de confiance sont réunis.

b) Le 28 mai 2024, le Ministère public renonce à formuler des observations et conclut au rejet du recours.

c) Les personnes visées par la plainte n’ont pas été invitées à se déterminer sur le recours.

C O N S I D É R A N T

1. Déposé dans le délai légal, par une personne directement touchée par la décision entreprise, et dûment motivé, le recours est recevable (art. 382, 385 et 396 CPP).

2. L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).

3. La recourante conteste la non-entrée en matière en rapport avec l’abus de confiance qu’elle reproche aux intéressés, mais pas au sujet de l’escroquerie qu’elle évoquait dans sa plainte.

3.1. a) Conformément à l'article 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis.

b) Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions de la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de trancher (arrêt du TF du 22.02.2024 [7B_24/2023] cons. 3.2, qui se réfère à ATF 143 IV 241 cons. 2.2.1). L'établissement de l'état de fait incombe principalement au juge matériellement compétent pour se prononcer sur la culpabilité du prévenu. Le ministère public et l'autorité de recours n'ont dès lors pas, dans le cadre d'une décision de non-entrée en matière, respectivement à l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir l'état de fait comme le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont toutefois admises au stade de la non-entrée en matière, dans le respect du principe in dubio pro duriore, soit dans la mesure où les faits sont clairs, respectivement indubitables, de sorte qu'en cas de mise en accusation ceux-ci seraient très probablement constatés de la même manière par le juge du fond. Tel n'est pas le cas lorsqu'une appréciation différente par le juge du fond apparaît tout aussi vraisemblable. L’appréciation juridique des faits doit être effectuée sur la base d’un état de fait établi, soit sur la base de faits clairs (arrêt du TF du 17.04.2023 [6B_764/2022] cons. 5.3). La non-entrée en matière pour des motifs de fait peut se justifier lorsque la preuve de l’infraction n’est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public et qu’aucun acte d’enquête ne semble pouvoir étayer les charges contre la personne concernée (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire CPP, 2e éd., n. 6 ad art. 310).

3.2. a) Commet un abus de confiance au sens de l'article 138 ch. 1 al. 2 CP celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou à celui d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées.

b) Sur le plan objectif, l'infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre. Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'article 138 ch. 1 al. 2 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données ; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance. Le comportement adopté par l'auteur doit avoir causé un dommage (arrêts du TF du 12.01.2024 [6B_972/2022] cons. 3.1.1 et du 13.04.2023 [6B_38/2023] cons. 2.2.1, avec des références).

c) D'un point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime, lequel peut être réalisé par dol éventuel. Celui qui dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il s'est engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit illégitimement s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui qui ne s'est engagé à tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé ne s'enrichit illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment précis. Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur en paie la contre-valeur, s'il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (« Ersatzbereitschaft ») ou encore s'il était en droit de compenser (arrêt du 13.04.2023 précité, cons. 2.2.2).

d) Le texte légal n’exige pas que les valeurs patrimoniales appartiennent à autrui, mais il est nécessaire que, sur un plan économique, elles appartiennent à autrui, ce qui suppose d’examiner concrètement les rapports contractuels qui lient l’ayant droit et l’auteur à qui les valeurs sont confiées. L’auteur doit s’être obligé à conserver les valeurs confiées à disposition du lésé. C’est le cas de la représentation indirecte (art. 32 al. 3 CO) ou encore du transfert à titre fiduciaire, où celui qui reçoit la valeur patrimoniale en devient formellement le propriétaire, bien que la personne qui la lui remet en reste l’ayant droit économique, soit le propriétaire économique (de Preux/Hulliger, in : CR CP II, n. 32 ad art. 138). Pour savoir si l’on est en présence de valeurs patrimoniales confiées, il faut analyser l’accord qui lie les parties selon les règles de la bonne foi et conformément aux us et coutumes du domaine concerné (idem, op. cit., n. 38 ad art. 138).

e) Par exemple, on ne peut pas parler de valeurs patrimoniales confiées lorsqu’un administrateur reçoit des tantièmes qu’il est tenu de restituer à la collectivité en raison de sa qualité de conseiller municipal (l’administrateur est seul créancier des tantièmes et n’agit pas comme un auxiliaire du paiement ou de l’encaissement pour la collectivité) ; un aubergiste ne remet pas à l’autorité compétente les montants perçus de ses clients en application d’une loi communale sur les taxes de séjour ; un assuré, qui reçoit une facture de la clinique où il a été hospitalisé, la transmet à son assurance-maladie qui lui verse les fonds, puis utilise le montant reçu pour désintéresser certains de ses créanciers (le patient est le seul débiteur des frais médicaux et il n’est pas obligé d’affecter l’argent de la caisse au paiement de ses frais hospitaliers) ; un installateur d’une machine à sous ne remet pas au possesseur du local sa part des gains qu’il lui devait à titre de loyer pour la place occupée par la machine ; des acomptes de chauffage et d’eau chaude sont versés par le locataire au bailleur (dès lors qu’il n’existe pas de convention sur l’affectation de ces acomptes, mais uniquement une obligation pour le bailleur de fournir un décompte à la fin de chaque période) ; le loyer est versé par le sous-locataire au locataire ; une personne garde pour elle-même des montants reçus à titre de commission, même lorsqu’elle a l’obligation de les rétrocéder à un tiers par la suite (de Preux/Hulliger, op. cit., n. 36 ad art. 138).

f) La jurisprudence a en revanche admis que les valeurs patrimoniales sont confiées lorsque les droits de mutation sont versés sur le compte d’un notaire, qui est également conservateur du registre foncier, et que celui-ci ne les rétrocède pas à l’autorité fiscale ; elles sont sur un compte bancaire, l’établissement bancaire devant en conserver constamment la contre-valeur ; une personne dûment mandatée pour recueillir la succession d’un tiers reçoit, dans le cadre de son mandat, des parts de fonds de placement, les vend et dispose du produit de la vente pour son propre intérêt, outrepassant par là même les pouvoirs qui lui avaient été conférés ; le gérant d’hôtel ne remet pas à son employeur les ristournes consenties par les fournisseurs ; le pompiste omet de déposer des pourboires dans une caisse collective comme l’imposait un accord passé avec ses collègues de travail ; l’employé ne restitue pas les prestations de l’assurance-accident qu’il reçoit, alors que son salaire est intégralement versé par son employeur et que ce dernier s’acquitte des primes d’assurance (de Preux/Hulliger, op. cit., n. 38 ad art. 138).

g) Celui qui transfère des valeurs patrimoniales à un tiers en contrepartie d'une prestation ne les lui « confie » pas, de sorte que le tiers ne peut pas être puni pour abus de confiance s'il ne verse pas la contre-prestation. En d'autres termes, les contrats synallagmatiques ne font naître en principe que des prétentions à une contre-prestation et non une obligation de conservation. Il n'y a ainsi pas de valeur confiée lorsqu'une partie à un contrat reçoit de l'argent pour son propre compte, en contrepartie d'une prestation qu'elle doit elle-même fournir (arrêt du TF du 12.01.2024 [6B_972/2022] cons. 3.1.3, avec des références). Dans un cas particulier, le Tribunal fédéral a retenu qu’il y avait valeurs confiées, au sens de l’article 138 ch. 1 al. 2 CP, dans la situation suivante : des personnes avaient donné à un tiers le mandat d’acquérir en leur nom des actions d’une société anonyme et lui avaient versé un acompte à cet effet ; selon les constatations de fait cantonales, la somme avait été versée dans un but précis, soit à titre d'acompte sur le prix de vente des actions ; elle n’avait pas été remise au mandataire pour lui-même à titre d'honoraires, ni en échange d'une contre-prestation qu'il devait fournir dans le cadre d'un contrat synallagmatique – le mandataire ne revêtait pas la qualité de vendeur –, mais pour accomplir une tâche précise, soit afin d'acquérir une société ; le recourant devait donc agir en tant qu'auxiliaire de paiement du prix de vente des actions à un tiers (le détenteur des actions), au nom des mandants, ainsi qu'en tant qu'auxiliaire d'encaissement des actions auprès du tiers en question ; par conséquent, indépendamment du type de contrat de droit civil sous-jacent liant le mandataire à ses mandants, il apparaissait que la somme avait été confiée au mandataire dans l'optique qu'il en fasse un usage déterminé, à savoir qu'il les consacre à l'acquisition en leur nom de la société dont il était question ; la cour cantonale pouvait dès lors valablement retenir, sans violer le droit fédéral, que le montant versé au mandataire constituait une valeur patrimoniale confiée, au sens de l'article 138 ch. 1 al. 2 CP (arrêt du 12.01.2024 précité, cons. 3.3.1).

3.3. a) En l’espèce, aucun contrat écrit ne paraît avoir été valablement établi entre les personnes concernées ; celui qui aurait été passé entre K.________ et la recourante est vraisemblablement un faux (on laisse de côté le contrat entre K.________ et H.________, qui n’est pas relevant pour le sort de la cause).

b) Un contrat oral, qu’il n’est pas nécessaire de qualifier, a par contre été conclu entre la recourante et D.________ : les parties se sont engagées à financer ensemble – selon les modalités rappelées plus haut – l’acquisition de rhizomes, auprès de H.________, en Croatie, ainsi que la plantation de ceux-ci, puis des soins aux cultures par I.________, en France, moyennant un partage ultérieur des profits tirés de l’exploitation, entre les deux parties au contrat.

c) Selon la recourante, D.________ lui a indiqué, par téléphone, « que les ventes de rhizomes pour la zone euro de H.________ se faisaient par sa filiale K.________ basée en Angleterre». K.________ a ensuite adressé – via D.________, d’après la recourante – à A.________, entre le 18 et le 26 mai 2022, trois factures portant sur au total 400'800 rhizomes, pour le prix total de 112'224 euros (c’était le nombre de rhizomes dont la recourante avait, envers D.________, accepté de financer l’acquisition). La recourante a payé les montants réclamés, entre le 25 mai et le 2 juin 2022. Selon elle, les sommes qu’elle a versées « l’ont été en paiement de factures de K.________ pour l’achat de 408'000 rhizomes, soit la part de rhizomes de A.________ dans l’accord convenu avec D.________ », et elle « pensait que K.________ n’était qu’un intermédiaire, pour le paiement », avec lequel elle n’avait donc aucune intention de signer un contrat. À lire la recourante, seuls 20'000 rhizomes ont été livrés à I.________.

d) Si on retenait que K.________ intervenait – directement ou en qualité d’agent de H.________ pour la zone euro – en qualité de vendeuse des rhizomes, il faudrait considérer qu’un contrat synallagmatique a été passé entre la recourante et K.________, la seconde s’engageant à livrer des rhizomes, contre un prix que la recourante s’engageait à lui payer ; la conséquence serait que l’on ne pourrait pas considérer les montants payés par la recourante à K.________ comme des valeurs confiées, ce qui exclurait l’application de l’article 138 ch. 1 al. 2 CP. Si, au contraire, on retenait que K.________ n’intervenait qu’en qualité d’intermédiaire – auxiliaire de paiement – chargé d’encaisser le prix des rhizomes et de le transférer à H.________ pour que celle-ci livre les rhizomes à I.________, il faudrait admettre que K.________ a reçu les sommes payées par la recourante dans un but précis, soit celui de payer les rhizomes à H.________, en échange de leur livraison par celle-ci, que ces sommes étaient dès lors des sommes confiées, au sens de l’article 138 ch. 1 al. 2 CP, et qu’en conséquence la condition objective correspondante de l’abus de confiance est réalisée. Le dossier ne fournit pas de réponse décisive, à ce stade. Le libellé des factures de K.________ amènerait plutôt à pencher pour une simple vente de rhizomes par celle-ci à la recourante (à charge pour K.________ de se procurer des rhizomes correspondant à la variété qu’elle mentionnait). Le fait que les rhizomes devaient de toute manière être livrés par H.________ – ce que K.________ ne paraît pas contester et qui semble confirmé par le fait qu’elle ne prétend pas disposer elle-même de plantations et qu’elle a commandé des plantes à H.________, selon les pièces tirées de la procédure croate – va plutôt dans le sens d’une intervention de K.________ en qualité d’intermédiaire, chargé d’encaisser les prix de vente dans la zone euro (étant relevé que les transactions ont eu lieu en 2022 et que l’euro n’a été introduit en Croatie qu’au 1er janvier 2023 ; on notera quand même que le Royaume-Uni n’a jamais fait partie de la zone euro, ce qui pose la question de l’utilité d’un intermédiaire britannique pour une transaction en euros). Dans les échanges entre C.________ et D.________, il n’a jamais été question de K.________ avant la remise de factures, ce qui tend à confirmer que l’intention initiale des intéressés était de traiter avec H.________ ; dans cette perspective, K.________ pouvait n’être qu’un intermédiaire de paiement, en tout cas aux yeux de la recourante. En définitive, on retiendra que la situation juridique n’est pas claire, en ce sens qu’on ne peut pas arriver à la conclusion que l’absence d’infraction – par le fait qu’il n’y aurait pas eu de valeurs « confiées » au sens de la loi – serait suffisamment vraisemblable, au regard du principe in dubio pro duriore, pour justifier une non-entrée en matière, les autres éléments constitutifs de l’abus de confiance paraissant au demeurant réalisés. La non-entrée en matière n’est ainsi pas conforme au droit, s’agissant de la prévention d’abus de confiance.

3.4. C’est avec raison que la recourante ne conteste pas la non-entrée en matière au sujet de l’escroquerie qu’elle évoquait dans sa plainte. En effet, il n’apparaît pas, dans l’exposé des faits par la plaignante et les pièces produites par celle-ci, qu’il y ait eu tromperie astucieuse, au sens de l’article 146 CP, dans la mesure où, comme l’a retenu le Ministère public, les éventuels faux ont été remis à la recourante alors que celle-ci avait déjà effectué les paiements litigieux, les actes des personnes visées avant ces paiements n’ayant pas eu de caractère astucieux.

3.5. La décision entreprise doit être annulée et la cause renvoyée au Ministère public pour qu’il suive à la procédure, par la transmission de la plainte à la police pour complément d’enquête (art. 309 al. 2 CPP) ou l’ouverture d’une instruction (art. 301 al. 1 CPP), les questions désormais à examiner étant celles d’un éventuel abus de confiance et de possibles faux dans les titres.

4. Il n’y a pas lieu d’inviter préalablement les personnes visées par la plainte à se déterminer sur le recours. Elles n’ont pas été entendues, ni même n’ont eu connaissance de la plainte, puisque la décision entreprise a été rendue à réception de la plainte au Ministère public, décision qui ne leur a pas été notifiée. Les inviter à participer à la procédure de recours aboutirait dans les faits à priver le Ministère public, pour la suite de la procédure, de la possibilité de leur refuser l’accès au dossier avant leur première audition et l’administration des preuves principales (art. 101 al. 1 CPP), refus qui pourrait à première vue se justifier en fonction des circonstances du cas d’espèce. Pour les mêmes motifs, le présent arrêt ne sera pas notifié aux intéressés. Il est vrai que la direction de la procédure de recours doit en principe notifier le mémoire de recours aux autres parties pour qu’elles se prononcent (art. 390 al. 2 CPP) et que l'absence de notification d'un mémoire de recours aux autres parties constitue généralement une violation du droit d'être entendu lorsque le recours est admis (arrêt du TF du 14.07.2022 [1B_53/2022] cons. 3.1), mais ni le Tribunal fédéral, ni les auteurs ne semblent avoir envisagé le cas de figure particulier dans lequel les personnes visées par une plainte qui fait l’objet d’une non-entrée en matière contre laquelle un recours doit être admis n’ont pas eu connaissance de la plainte, ni été entendues, ni n’ont reçu la décision de non-entrée en matière et où il pourrait se justifier, pour des motifs liés à la nature des faits, de leur refuser temporairement l’accès au dossier. Dans ce cas de figure, une application mécanique de l’article 390 al. 2 CPP rendrait plus difficile, sans justification objective. Les personnes visées par la plainte seront ainsi placées dans la même situation que si le Ministère public, à réception de la plainte, n’avait pas décidé la non-entrée en matière, mais initié une enquête, sous une forme ou sous une autre. Leurs droits ne peuvent ainsi pas être considérés comme péjorés.

5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision entreprise annulée, en tant qu’elle prononce une non-entrée en matière au sujet de l’infraction d’abus de confiance (étant rappelé que la non-entrée en matière ne portait pas sur les éventuels faux dans les titres, au sujet desquels le procureur disait qu’une enquête serait ouverte). Les frais de la procédure de recours seront laissés à la charge de l’État ; l’avance de frais de la recourante lui sera restituée. Pour la procédure de recours, la recourante – respectivement son mandataire – a droit à une indemnité de dépens ; elle n’a pas produit de mémoire d’honoraires ; pour la fixation de l’indemnité, on tiendra compte du fait que le mémoire de recours reprend très largement les allégués figurant déjà dans la plainte, reprise qui n’a pas demandé beaucoup de travail ; tout bien considéré, l’indemnité sera fixée à 1’200 francs, frais et TVA inclus, et sera à la charge de l’État.

**Par ces motifs,

l'Autorité de recours en matière pénale**

1. Admet le recours.

2. Annule l’ordonnance entreprise, en tant qu’elle prononce la non-entrée au sujet de l’infraction d’abus de confiance, et renvoie la cause au Ministère public pour qu’il suive à la procédure, au sens des considérants.

3. Laisse les frais de procédure de recours à la charge de l’État.

4. Invite le greffe du Tribunal cantonal à restituer à la recourante son avance de frais de 1'200 francs.

5. Alloue à Me N.________, pour la procédure de recours, une indemnité de dépens fixée à 1’200 francs, à la charge de l’État.

6. Notifie le présent arrêt à A.________ SA, par Me N.________, et au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2024.2829).

Neuchâtel, le 7 juin 2024