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N° dossier: CACIV.2012.47
Autorité: CACIV
Date décision: 13.06.2013
Publié le: 28.06.2013
Revue juridique: RJN 2013, P.136
Titre: Droit de visite examiné d'office, malgré un retrait d'appel.
Résumé:
**Appel relatif au droit de visite du père, retiré par la mère pour permettre une avance plus rapide du divorce sur le fond. La Cour d'appel constate cependant que l'entrée en force de l'ordonnance de mesures provisoires conduirait à une contradiction avec le régime pratiqué dans les faits depuis son prononcé et avec celui proposé entretemps dans la procédure au fond.
S'agissant du droit de vacances, la règle de partage par moitié, sans autre précision, n'est pas appropriée, vu la charge importante qu'elle impliquerait et vu les tensions éprouvées jusqu'à récemment, au sujet de relations personnelles bien moins étendues.**
Articles de loi:
Art. 273 CC Art. 296 al. 3 CPC
A. M. B.X., né en 1961, et Mme A.X., née en 1981, se sont mariés à Lausanne le 13 janvier 2006. Ils ont eu une fille, prénommée C., le 24 mai 2006.
Les époux X. se sont séparés à fin avril 2007, lorsque l’épouse a quitté le domicile conjugal avec sa fille, suite à une violente dispute, selon la décision de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 13 août 2007 par le président du Tribunal civil du Tribunal d’arrondissement de La Côte. La décision précitée attribuait la garde de l’enfant C. à sa mère, avec un droit de visite à exercer, par le père, deux fois par mois, pour au maximum deux heures, à l’intérieur du Point Rencontre, durant les mois d’août, septembre et octobre 2007, puis à raison d’un samedi sur deux, du vendredi à 19 heures au samedi à 18 heures, dès le 1er novembre 2007. Cette réglementation progressive visait à reconstruire un lien de confiance entre les parents. L’élargissement prévu du droit de visite a toutefois été rapporté par prononcé urgent du 15 novembre 2007, confirmé par jugement d’appel du 17 décembre 2007, eu égard au très jeune âge de l’enfant et à la tension régnant entre les parents.
B. Plusieurs procédures ont opposé les époux X. ultérieurement, devant le Tribunal de l’arrondissement de La Côte puis devant celui de Lausanne. Le 16 avril 2008, en même temps qu’une très légère extension du droit de visite (possibilité de sortir des locaux du Point Rencontre), les parties ont convenu de requérir une expertise au sujet de leurs capacités éducatives et des modalités du droit de visite ; le 16 décembre 2008, les parties ne s’entendirent que sur les contributions d’entretien et sur une courte visite dans la période de Noël, tandis que le rapport d’expertise susmentionné était attendu ; le 19 mai 2009, en audience devant le Tribunal d’arrondissement de Lausanne, il fut convenu que le père exercerait son droit de visite de 9 heures à 13 heures, un samedi sur deux, de juin à août 2009, puis de 9 heures à 17 heures, un samedi sur deux, dès septembre 2009, les passages se faisant au Point Echange de Neuchâtel. Le Service médico-psychologique neuchâtelois, qui avait délivré un rapport d’expertise le 28 janvier 2009, préconisant un élargissement progressif et prudent du droit de visite, était chargé d’établir un bilan de la situation à fin novembre 2009.
C. Dans un rapport du Centre neuchâtelois de psychiatrie du 10 mars 2010, le Dr D. conclut à une amélioration de la situation mais pense que « le père n’a pas encore les outils éducatifs nécessaires pour structurer un week-end entier avec un enfant de trois ans 1/2 ». Il préconise donc l’appui d’un organisme comme l’AEMO et une évolution, sous le contrôle régulier du curateur, vers un droit de visite régulier en 2011. Il souligne d’ailleurs l’importance que le curateur – mesure décidée par le juge d’arrondissement de Lausanne le 19 mai 2009, en application de l’article 308 al. 2 CCP – soit véritablement reconnu dans son rôle par les deux parents.
L’expert a encore été entendu en audience de mesures protectrices, le 16 mars 2010, puis la procédure a été suspendue dans l’attente des dispositions à prendre par l’AEMO Vaud.
D. Par mémoire du 25 mars 2010, Mme A.X. a ouvert action en divorce. Outre des conclusions en paiement de contributions d’entretien, en partage des avoirs de prévoyance et en liquidation du régime matrimonial, elle revendiquait l’autorité parentale et la garde de C., en invitant le tribunal à statuer sur le droit de visite du père. Dans ses allégués, elle demandait toutefois que le droit de visite soit limité à deux jours isolés par mois, vu la tendance du père à profiter du droit de visite pour manipuler l’enfant. Elle lui reprochait également d’avoir une attitude inadéquate envers l’enfant, faute d’expérience et de tout appui familial ou autre.
Par réponse du 15 juillet 2010, le père a conclu notamment à l’octroi d’un droit de visite usuel élargi (un week-end sur deux, du vendredi à 16 heures au dimanche à 20 heures, plus un mercredi sur deux, de 14 à 18 heures, outre la moitié des vacances professionnelles et l’alternance habituelle des fêtes principales). Simultanément à sa réponse, le défendeur a déposé une requête de mesures provisoires tendant à ce qu’il soit constaté « que le droit de visite doit être graduellement élargi, selon des modalités à dire de justice et sous la supervision du curateur de C., jusqu’au rétablissement du droit de visite usuel ». Cette requête a été rejetée par ordonnance du 20 juin 2011, la juge considérant que la question essentielle, soit la maturité nécessaire de l’enfant pour passer deux nuits par mois chez son père, n’était pas encore suffisamment éclaircie et qu’elle le serait prochainement, par réponses écrites de l’expert et des médecins traitants.
E. M. B.X. n’a pas recouru contre l’ordonnance précitée, mais il a déposé une nouvelle requête de mesures provisoires, le 3 octobre 2011, suite aux dépositions écrites des médecins D., E. et F. Se fondant sur l’avis de l’expert D., il demandait l’élargissement, d’abord à titre d’essai, du droit de visite.
Différentes preuves ont encore été administrées, dans la procédure au fond, puis la juge a invité les parties à lui faire part de leurs observations éventuelles quant à un élargissement du droit de visite, par courrier du 14 mars 2012. Le père a réaffirmé sa demande d’élargissement du droit de visite, en soulignant que la situation n’avait que peu évolué en cinq années de procédure. La mère était d’avis qu’une thérapie systémique familiale devait précéder tout élargissement du droit de visite, afin de restaurer un dialogue et une base de confiance entre parents.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 19 avril 2012, la juge du tribunal civil, après avoir résumé les opinions de l’expert D., des Drs F. et E., ainsi que du curateur, a estimé que l’avis de l’expert devait être privilégié par rapport à ceux des Drs E. et F., vu sa position neutre face au conflit. Elle a donc prévu un élargissement graduel du droit de visite, avec une première phase (pour l’année 2012) comportant un week-end sur deux, mais avec passage par le Point Echange, et une seule semaine de vacances puis, dès le 1er janvier 2013, un droit de visite qui peut être qualifié d’usuel. La thérapie systémique familiale lui apparaissait comme une piste intéressante, sans pouvoir cependant être imposée aux parties, ne serait-ce que sous forme de condition préalable à l’élargissement du droit de visite.
F. Mme A.X. a fait appel de l’ordonnance précitée. Elle considère que la première juge a mal apprécié les preuves et qu’elle est tombée dans l’arbitraire, tout en appliquant faussement l’article 274 al. 2 CC. Elle souligne que le Dr D. n’a plus revu C., ni ses parents, depuis que l’enfant avait 3 ans ½ et qu’il n’a pas été informé des derniers développements dans l’attitude de l’enfant. Elle critique le fait que l’expert, après avoir préconisé un appui de l’AEMO, voie dans l’absence d’une telle intervention un argument formaliste contre l’extension du droit de visite. Elle se réfère aux propos de la Dresse E., bien plus proche à son avis des préoccupations et tensions ressenties par l’enfant. Elle dépose des pièces tirées du dossier pénal faisant suite aux plaintes déposées par son mari, lequel aurait dû être joint au dossier matrimonial mais ne l’est pas. Elle critique le fait, pour la première juge, de n’avoir pas pris en compte l’opinion du curateur selon lequel une thérapie systémique devrait être imposée aux parties. A son avis, l’ordonnance attaquée viole l’article 274 CC, en n’attachant pas le poids nécessaire aux réticences et troubles de l’enfant, en lien avec le droit de visite. Elle conclut au rejet de la requête déposée par le père le 3 octobre 2011 et sollicite l’effet suspensif, afin de ne pas vider l’appel de sa substance.
G. L’intimé s’est d’abord opposé à l’effet suspensif, le 9 mai 2012, puis il a conclu, par réponse du 21 mai 2012, au rejet de l’appel et à la confirmation de l’ordonnance attaquée, sous suite de frais et dépens. En substance il fait valoir que la première juge s’est fondée à juste titre sur l’avis neutre de l’expert D., plutôt que sur ceux de médecins qui n’ont jamais vu le père et l’enfant ensemble et dont l’avis repose, pour l’essentiel, sur les déclarations de la mère elle-même. Il s’étonne de la critique émise au sujet d’une prétendue non-prise en compte de l’avis du curateur, en déposant copie d’un courriel de celui-ci, du 26 avril 2012, dans lequel il déclare que la solution retenue lui convient. Il rappelle que les insinuations de l’épouse ont valu à celle-ci une plainte pénale et une condamnation par ordonnance pénale, à laquelle elle dit s’être opposée sans que lui-même n’en ait la preuve. Il en conclut que la mère cherche d’abord à le punir pour exprimer son ressentiment, sans tenir compte du bien-être de l’enfant.
H. Par ordonnance du 10 mai 2012, le juge instructeur a rejeté la requête d’effet suspensif de l’épouse. Les parties ont par ailleurs admis, expressément ou implicitement, qu’il soit statué sans nouvel échange d’écritures ni de débats.
Par courrier du 25 septembre 2012, le mandataire de l’intimé a informé le juge instructeur du fait que le droit de visite du père s’exerçait désormais sans encombre, y compris pour une période de cinq jours en juillet et une semaine prévue en Espagne au mois d’octobre, de sorte que l’appel lui semblait désormais dénué d’objet. Le 4 octobre 2012, la mandataire de l’épouse a confirmé que le droit de visite s’exerçait un week-end sur deux, du samedi matin au dimanche à 17 heures, mais a contesté que l’appel soit vidé de son objet, s’agissant du droit de visite à exercer pendant les vacances (elle était prête à admettre une durée de quatre semaines, mais pas la moitié des vacances scolaires). Elle précisait que des propositions confidentielles étaient transmises à l’adverse partie et suggérait une suspension de l’appel en vue de leur discussion. Le père a alors réagi en sollicitant la reprise de la procédure d’appel.
I. Une audience s’est tenue devant le Tribunal de première instance le 21 janvier 2013 (le dossier de la cause lui ayant été retourné à cette fin). A cette occasion, la juge a formulé une proposition transactionnelle globale, y compris en ce qui concerne le droit de visite (avec un week-end sur deux, du samedi matin au dimanche à 17 heures, jusqu’au huitième anniversaire de C., puis du vendredi à 18 heures jusqu’au dimanche à 18 heures, ainsi que durant cinq semaines de vacances délimitées par année). Les parties étaient invitées à faire savoir, dans les trente jours, si elles acceptaient cette proposition transactionnelle.
Par courrier du 4 février 2013, l’épouse a accepté les conditions transactionnelles proposées en audience.
En revanche, l’intimé ne s’est pas déclaré entièrement d’accord avec la proposition transactionnelle. Outre les objets patrimoniaux du divorce (divers aspects de la liquidation du régime matrimonial) non soumis au présent appel, il affirmait s’être organisé avec son employeur pour pouvoir s’occuper de sa fille durant six semaines de vacances scolaires, en 2013, de sorte qu’il ne pouvait admettre un droit de vacances fracturé comme dans la proposition faite en audience (une semaine au printemps, deux fois une semaine en été et une semaine en automne). Il ne voyait pas non plus l’utilité de la solution graduelle proposée, s’agissant des week-ends.
On ne sait pas s’il faut mettre la prise de position susmentionnée en relation directe avec un différend surgi entre les époux, le 6 février 2013. Apparemment, ils avaient prévu de se rencontrer hors la présence de leurs avocats, à mi-chemin de leurs domiciles respectifs, mais l’épouse a demandé le report de cette séance l’après-midi même, sur quoi le mari a rejeté l’idée d’une telle rencontre ultérieure et conclu qu’il faudrait en rester « aux relations d’avocat uniquement ». Il a demandé au curateur d’avertir le Point Rencontre afin que désormais, la remise de C. se fasse par son intermédiaire le samedi matin à 9 heures, dès le 16 février. Le curateur a transmis l’échange de mails précité à la juge du tribunal civil, avec sa propre lettre du 13 février 2013 au père, dans laquelle il se référait à un entretien du même jour en son bureau et en présence des deux époux, lors duquel le père avait confirmé sa demande de passage par le Point Rencontre, malgré la désapprobation du curateur.
J. Le dossier a été retourné à la Cour de céans le 20 février 2013. Suite à cela, le mandataire du père a déposé, le 13 mars 2013, des échanges de mails des 4 et 6 mars 2013, dont il ressort que le ton du dialogue entre les parents s’est rasséréné et qu’une visite était prévue le 23 mars 2013, avec remise directe de l’enfant par un parent à l’autre. Me H. en déduisait que « le droit de visite usuel, tel que prévu par l’ordonnance du 19 avril 2012 se passe au mieux », de sorte que cette réglementation devait être confirmée.
Dans un courrier du 18 mars 2013, Me G. faisait part de son étonnement à la lecture du courrier précédent, vu le désaccord exprimé par le père au sujet de la proposition transactionnelle faite par la juge du divorce. Elle ajoutait que, vu l’écoulement du temps, l’appel « perd totalement de son intérêt » et ne fait que retarder le jugement au fond de sorte que, tout en continuant d’affirmer que son appel était bien fondé, elle retirait, « par gain de paix et par mesure d’opportunité », l’appel déposé, en priant la Cour de céans de restituer rapidement le dossier en première instance.
L’intimé conteste « vigoureusement » les propos de l’adverse partie, dans une lettre du 21 mars 2013 et observe que le retrait de l’appel vaut reconnaissance implicite du fait « que l’exercice du droit de visite usuel est parfaitement adapté et doit prévaloir sur le long terme ». Il conclut à ce que les frais et dépens d’appel soient mis à la charge de l’appelante et dépose un mémoire à ce sujet.
Par courrier du 4 avril 2013, l’appelante confirme ses termes antérieurs, tout en contestant que le père « doive avoir droit à un droit de visite traditionnel, dans la mesure où lui-même ne le revendique pas dans le cadre de ses exploits introductifs d’instance ». Elle conteste également la prise en compte de divers courriers du mandataire de l’adverse partie, dans le cadre de la fixation des frais et dépens.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans le délai utile et dans les formes prescrites, l’appel de Mme A.X. était recevable.
2. Comme dit plus haut, l’appelante a déclaré retirer son appel, par courrier du 18 mars 2013. En principe, le retrait d’un recours équivaut à un désistement d’action (art. 241 al. 2 CPC) et entraîne la radiation de l’affaire au rôle de la Cour d’appel (voir la mention du retrait d’appel à l’article 313 al. 2 let. c CPC, ainsi que dans l’ATF 138 III 788). Toutefois, dans les affaires du droit de la famille relatives aux enfants, la maxime d’office trouve application et le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 3 CPC). Les articles 308 ss CPC ne comportent aucune règle particulière qui permettrait de déroger, en appel, aux effets de la maxime d’office (voir Jeandin, CPC commenté, N. 18 ad art. 296). Sans doute convient-il de faire preuve d’une certaine retenue, dès lors que le retrait de l’appel entraîne l’entrée en force d’une décision judiciaire rendue, en principe, de manière à sauvegarder les intérêts de l’enfant et qu’un tel retrait peut également favoriser l’apaisement du conflit conjugal, dans une perspective propice à l’enfant.
En l’espèce, on constate toutefois que, malgré une apparente amélioration du climat de discussion entre les époux X., une ambiguïté sérieuse continue de régner sur la question du droit de visite. Tout au long de la procédure d’appel, l’intimé a soutenu que les choses se passaient au mieux, quand bien même les échanges de correspondance démontrent qu’il y a eu de grandes variations dans la qualité du climat de discussion, même au sujet du passage par le Point–Echange (voir l’épisode du début février 2013, lorsque l’intimé lui-même souhaitait momentanément un retour en arrière, pour des raisons apparemment extérieures au droit de visite lui-même). Quant à l’exercice des relations personnelles durant les vacances, il n’a jamais atteint, et de loin, l’étendue arrêtée dans l’ordonnance attaquée. On doit d’ailleurs observer que le classement pur et simple de l’appel conduirait, dès l’année 2013, à un régime de vacances classique (la moitié des vacances scolaires), clairement plus large que celui proposé sur le fond, à l’audience du 21 janvier 2013. En d’autres termes, un tel classement donnerait l’illusion d’un accord des parties à ce sujet, alors qu’elles restent assez profondément divisées sur ce point, ce qui n’est pas satisfaisant parce que cela déséquilibrerait la discussion encore nécessaire sur le fond. On relèvera par ailleurs que cette question de droit de visite n’est pas la seule qui oppose encore les parties, le mari émettant des prétentions en liquidation de régime matrimonial (acquêts fondés sur un salaire déguisé) qui sont peut-être susceptibles de maintenir une certaine crispation dans les relations des parents. La recherche d’une solution plus adéquate, s’agissant des relations personnelles, n’entrave donc pas un terme imminent du procès. Vu l’ensemble des circonstances précitées, il se justifie donc d’examiner, malgré le retrait de l’appel, la question des relations personnelles dont la Cour était saisie et qu’elle a déjà dû examiner, vu les rebondissements de la procédure d’appel.
3. Le parent qui n’a pas la garde de l’enfant mineur a le droit d’entretenir avec celui-ci des relations personnelles indiquées par les circonstances (art. 273 al. 1 CC). Selon la jurisprudence, « le droit de visite prévu par l’article 273 al. 1 CC doit servir en premier lieu l’intérêt de l’enfant » et « dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible aux besoins de celui-ci » (voir par exemple l’arrêt du Tribunal fédéral du 14 .09.2012 [5A_460/2012], cons. 2).
En l’espèce, le premier point de litige tranché le 19 avril 2012 avait trait à la durée du droit de visite le week-end (limitation ou non à une seule journée), ainsi qu’à la nécessité éventuelle de recourir au Point-Echange pour le passage de l’enfant d’un parent à l’autre. La première juge a statué sur ces points en privilégiant l’avis de l’expert judiciaire D., face aux interrogations des Drs F. et E.. Ce choix, dûment motivé, n’apparaît pas critiquable, vu la position de neutralité de l’expert, ses compétences professionnelles et la manière approfondie dont il s’est penché sur la question, en plusieurs étapes. Il n’a certes pas revu l’enfant dans la période récente, mais il avait vu les parents, ainsi que l’enfant en compagnie de son père, contrairement aux médecins qui, par la force des choses, n’ont eu aucun contact avec l’intimé. La durée hélas excessive de la procédure d’appel a du moins eu l’avantage de pouvoir vérifier, dans les faits, que malgré certains rebondissements, la solution retenue par la première juge était praticable.
En revanche, les relations personnelles prévues dans l’ordonnance attaquée, pour les périodes de vacances, n’ont pas été expérimentées dans la même mesure, loin s’en faut. Si, à première vue, le fractionnement des semaines de vacances proposé le 21 janvier 2013 peut paraître excessif, notamment si le père veut se rendre avec sa fille en Espagne, il paraît hasardeux de se limiter, pour l’heure, à la moitié des vacances scolaires, sans autre précision. L’intimé affirme s’être organisé pour bénéficier de six semaines de vacances, mais on peut se demander si le fait de consacrer l’intégralité desdites vacances à sa fille ne sera pas ressenti, à moment donné, comme une obligation pesante. Par ailleurs, la transition de quelques jours de vacances à plusieurs semaines, pour une enfant qui vient de fêter son septième anniversaire, ne va pas de soi et un palier de progression aussi soudain peut même apparaître incohérent, face aux précautions très larges qui ont entouré, jusqu’ici, l’évolution du droit de visite. Sur ce point, la réglementation adoptée le 19 avril 2012 ne peut donc pas être maintenue. Comme les relations entre parties paraissent avoir assez sensiblement changé, au cours de la dernière année, et qu’un rapport du curateur sur le déroulement actuel du droit de visite paraît indispensable à un prononcé sérieux, comportant vraisemblablement plusieurs étapes, il y a lieu de renvoyer la cause en première instance (art. 318 al. 1 let. c CPC), ce d’autant que les débats doivent être repris sur les autres questions encore litigieuses.
4. L’appelante a retiré son appel, à juste titre s’agissant du droit de visite du week-end, mais la décision prise d’office au sujet des vacances lui donne partiellement raison. Cela étant, les frais d’appel seront répartis à raison de deux tiers à charge de l’appelante et un tiers à celle de l’intimé. Dans la même perspective, l’appelante versera à l’intimé une indemnité réduite et tenant compte du fait que l’activité résumée le 21 mars 2013 concernait aussi la continuation de la procédure au fond.
Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Prend acte du retrait de l’appel de Mme A.X.
2. Statuant d’office, annule le chiffre 2 de l’ordonnance du 19 avril 2012, s’agissant des relations personnelles durant les vacances, et renvoie la cause en première instance pour nouvelle décision au sens des considérants.
3. Met à charge de l’appelante les deux tiers des frais d’appel, qu’elle a avancés par 600 francs, et à celle de l’intimé le tiers restant de ces frais.
4. Condamne Mme A.X. à verser à M. B.X. une indemnité de dépens réduite, d’un montant de 900 francs, pour la procédure d’appel.
Neuchâtel, le 13 juin 2013
Art. 273 1 CC
Relations personnelles
Père, mère et enfant
1. Principe
1 Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
2 Lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est préjudiciable à l'enfant, ou que d'autres motifs l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions.
3 Le père ou la mère peut exiger que son droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant soit réglé.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).
Art. 296 CPC
Maxime inquisitoire et maxime d'office
1 Le tribunal établit les faits d'office.
2 Les parties et les tiers doivent se prêter aux examens nécessaires à l'établissement de la filiation et y collaborer, dans la mesure où leur santé n'est pas mise en danger. Les dispositions concernant le droit des parties et des tiers de ne pas collaborer ne sont pas applicables.
3 Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties.