Contrat d’assurance. Indemnités journalières.

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N° dossier: CACIV.2017.3

Autorité: CACIV

Date décision: 28.06.2017

Publié le: 21.08.2017

Revue juridique:

Titre: Contrat d’assurance. Indemnités journalières.

Résumé:

Il se justifie de donner la préférence, en matière d’administration des preuves, à une expertise judiciaire psychiatrique complète et ne contenant pas de contradictions, par rapport à l’expertise – bien plus brève et moins étayée – confiée par une assurance tenue de verser des indemnités journalières pour perte de gain à un praticien.

Articles de loi:

Art. 9 CST.F/1999

A. Selon un certificat établi le 26 mars 2003 par le Conseil communal de la commune de A., Y. a travaillé au sein de cette commune en tant que concierge du 1er décembre 2001 au 31 mars 2003, y ayant été placée par le service de l’action sociale dans le cadre des contrats d’insertion. Par contrat de travail de durée déterminée du 13 juin 2003, la prénommée a été engagée comme concierge par la commune précitée pour la période du 1er juillet au 30 septembre 2003. Par contrat de droit public du 7 octobre 2003, elle a été engagée en qualité de concierge par la commune de B. pour un traitement annuel de 54'090,20 francs brut. Selon ce contrat, elle était assurée contre la perte de gain en cas de maladie à raison de 100 % du salaire durant 670 jours par cas d’assurance, après un délai d’attente de 60 jours à charge de l’employeur. Selon certificat de travail du 8 décembre 2008, établi suite à la fusion au 1er janvier 2009 de la commune de B. au sein de la commune de S., Y. a donné entière satisfaction à son employeur. Dès le 1er janvier 2009, la prénommée a été placée sous la responsabilité de C. Par lettre du 13 juillet 2009 adressée au conseiller communal D., le mandataire constitué par Y., se référant au procès-verbal d’une réunion du 18 juin 2009, s’est étonné qu’une péjoration de la qualité de son travail soit signalée, alors qu’elle avait fait auparavant l’objet de deux certificats de travail élogieux. Le conseil de la prénommée a indiqué que sa cliente avait un fort sentiment de harcèlement depuis plusieurs mois. Selon procès-verbal d’une réunion du 26 novembre 2009, à laquelle l’employée et son mandataire, le conseiller communal D., le concierge-responsable C. et la secrétaire de direction E. ont participé, il a été précisé que l’avertissement signifié à Y. en juin était resté à l’interne du service et qu’il n’y avait aucune procédure préalable, aucune sanction n’étant prévue. Selon un procès-verbal du 2 juin 2010, que l’employée a refusé de signer, une série de manquements lui ont été reprochés et elle a fait l’objet d’un avertissement, un délai échéant au 30 septembre 2010 lui étant fixé pour s’améliorer. D’après un certificat médical du 1er décembre 2010 établi par la Dresse F. à l’intention de X. SA, Y. s’est trouvée en incapacité totale de travail dès le 12 septembre 2010 en raison d’une affection psychique réactionnelle. Il ressort d’une lettre adressée le 23 mars 2011 par la Dresse G., médecin assistant au Centre neuchâtelois de psychiatrie, à l’étude H. que Y. est suivie par ce centre depuis le 29 décembre 2010 en raison d’un état anxieux et dépressif évoluant depuis plusieurs mois et qu’elle a développé sa pathologie dans le cadre de problèmes professionnels.

Selon les contrats d’assurance collective d’indemnité journalière maladie conclus respectivement les 1er juillet et 7 janvier 2010, la commune de S. a assuré son personnel auprès de X. SA, le salaire journalier étant assuré à 80 % en cas de maladie après un délai d’attente de 60 jours pour une durée de prestations de 730 jours en 900 jours selon la police no [i] et à 20 % après un délai d’attente de 180 jours pour une durée de prestations de 550 jours par cas d’assurance selon la police [j]. Suite à une évaluation effectuée par la clinique K. SA à la demande de l’assurance, celle-ci a informé Y. que l’expert L. lui avait reconnu une capacité de travail entière et elle l’a invitée à reprendre son travail dans les meilleurs délais, en l’informant que les prestations versées cesseraient dès le 10 février 2011. Le 10 février 2011, la prénommée s’est opposée à cette décision en invoquant que son état de santé ne s’était pas amélioré et que son incapacité de travail était toujours attestée médicalement. Le 17 février 2011, l’assurance a maintenu sa position en se référant au rapport d’expertise du Dr L., selon lequel la capacité de travail de l’intéressée n’était pas limitée dans son activité de concierge, qui pouvait être reprise à 100 %, horaire et rendement. De son côté, la commune de S. a sommé l’employée de reprendre le travail, par lettres des 11 et 22 février 2011, sous menace de résiliation des rapports de travail ; elle a cessé tout versement de salaire dès mars 2011, de sorte que Y. a été mise depuis lors au bénéfice de prestations du service d’action sociale. Elle a contesté devoir reprendre son emploi, en faisant valoir qu’elle se trouvait toujours en incapacité totale de travailler. Par décision du 6 novembre 2012, la commune a constaté que le contrat de travail de l’employée avait pris fin le 12 septembre 2012 et que celle-ci n’était donc plus fonctionnaire de la commune.

B. Par action de droit administratif du 21 septembre 2011, Y. a conclu à ce qu’il soit constaté qu’elle était en incapacité totale de travail depuis le mois de septembre 2010 pour cause de maladie et à ce que la commune du S. soit condamnée à continuer à lui verser l’entier de ses traitements, notamment ceux dus depuis le mois de février 2011, sous suite de frais et dépens. Le 10 juillet 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a rejeté la demande et statué sans frais ni dépens. Elle a considéré qu’il appartenait à la demanderesse de faire valoir ses droits directement auprès de l’assureur, soit X. SA. Le 27 août 2012, Y. a fait notifier à l’assureur un commandement de payer d’un montant en capital de 92'984,55 francs, le titre de la créance étant ses indemnités journalières pour la période du 10 février 2011 au 15 août 2012, selon les contrats d’assurance précités. L’assureur y a fait opposition totale.

C. Après avoir obtenu une autorisation de procéder le 9 novembre 2012, Y. a sollicité, le 19 décembre 2012, du Tribunal civil du Littoral et du S. que soit ordonnée, à titre de preuve à futur, une expertise aux fins d’établir son incapacité totale de travail. L’assureur a conclu au rejet de cette requête, l’expertise demandée étant toutefois ordonnée par décision du 16 janvier 2013. Par ordonnance du 6 février 2013, le Dr M., médecin-psychiatre, a été désigné en qualité d’expert. Le recours interjeté par l’assureur contre la décision du 16 janvier 2013 a été déclaré irrecevable par arrêt de l’Autorité de recours en matière civile du 17 avril 2013. L’expert a rendu son rapport le 16 mai 2013 et répondu aux questions complémentaires de l’assureur le 9 janvier 2014.

D. Par demande du 11 février 2013, Y. a ouvert action en paiement contre X. SA, en concluant à la condamnation de celle-ci à lui payer la somme de 100'694,35 francs, avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011, et au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition formée en date du 28 août 2012 suite à la notification du commandement de payer no [n], sous suite de frais et dépens. La demanderesse alléguait en substance qu’elle était en incapacité totale de travail due à une maladie attestée médicalement et qu’elle avait droit à des indemnités journalières de la défenderesse correspondant à 100 % du salaire assuré du 10 février 2011 au 12 septembre 2012, soit à un montant de 100'694,35 francs avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011, son salaire mensuel brut s’élevant à 5'139,85 francs en 2011.

Dans sa réponse du 10 avril 2013, la défenderesse a conclu au rejet de la demande en toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. Elle faisait valoir, en bref, qu’il ressortait de l’expertise effectuée le 24 janvier 2011 à la Clinique K., institut totalement indépendant de l’assureur, par le Dr L., spécialiste en psychiatrie, que la demanderesse souffrait d’un trouble de l’adaptation, réaction mixte, anxieuse et dépressive, mais non d’un épisode dépressif et que la capacité de travail de l’intéressée n’était aucunement limitée, celle-ci pouvant reprendre immédiatement son activité professionnelle habituelle, à plein temps ; que cette évaluation était déterminante, contrairement aux certificats médicaux émanant de la psychiatre traitante de la demanderesse, qui ne précisaient pas la cause de l’incapacité de travail de celle-ci ; que, par prononcé du 20 décembre 2011, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Neuchâtel avait refusé à la demanderesse toutes mesures professionnelles ou rente d’invalidité, au motif qu’elle ne présentait aucune incapacité de travail durable, en se fondant sur le rapport d’expertise psychiatrique du Dr L., l’office relevant d’ailleurs que les rapports médicaux des Dresses F. et G. confirmaient l’appréciation de cet expert selon laquelle l’intéressée était en mesure de travailler à plein temps comme concierge ; que la demanderesse avait retrouvé une pleine capacité de travail à tout le moins dès le 24 janvier 2011 ; qu’elle n’avait au surplus rien fait pour diminuer son dommage en cherchant un poste de travail auprès d’un autre employeur que celui avec lequel elle se trouvait en conflit. La défenderesse contestait à titre subsidiaire le montant réclamé à titre d’indemnités par la demanderesse.

Dans sa réplique du 24 octobre 2013, la demanderesse a conclu à la condamnation de la défenderesse à lui payer la somme de 116'944,15 francs, avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011, et au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition formée en date du 28 août 2012 suite à la notification du commandement de payer no [n], sous suite de frais et dépens. Elle alléguait que, selon le rapport d’expertise judiciaire, elle souffrait d’un trouble de la personnalité (personnalité dépendante, fruste, F60.8 selon CIM-10) et présentait une réaction à un facteur de stress sévère (F43.9) correspondant à une forme d’état de stress post-traumatique de début tardif (F43.1) et un épisode dépressif moyen évoluant de façon chronique fluctuante (F32.1), ses atteintes à la santé la rendant complétement incapable de travailler dans quelque activité que ce soit ; que son état s’était aggravé dans le courant du mois de février 2011 ; qu’au vu de l’expertise judiciaire, elle avait déposé une requête en révision de la décision de refus de mesures professionnelles et de rente d’invalidité du 20 décembre 2011 ; qu’elle avait dû être hospitalisée au CNP, centre de Préfargier, du 25 février au 22 mars 2013 et l’était à nouveau depuis le 18 août 2013.

En duplique, la défenderesse a conclu au rejet de la demande et de la réplique en toutes leurs conclusions. Elle alléguait que le rapport d’expertise judiciaire était incomplet, dans la mesure où il passait sous silence la période déterminante de fin janvier 2011 à octobre 2012 et l’alcoolisme de la demanderesse ; que l’expert remettait en cause les diagnostics de quatre médecins qualifiés et expérimentés, pour ne retenir que sa propre solution ; que, selon l’avis du Dr O. de la Clinique K., le diagnostic de l’expert était à divers égards inexact.

Outre les pièces littérales déposées par les parties, diverses réquisitions ont été admises, notamment la production des dossiers de la demanderesse au CNP et à l’office AI. Il a été procédé à l’audition de trois témoins et à l’interrogatoire de la demanderesse. Après la clôture de l’administration des preuves, les parties ont déposé des plaidoiries écrites.

E. Par jugement du 21 novembre 2016, le tribunal d’instance a condamné la défenderesse à verser à la demanderesse le montant de 111'654,40 francs, avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011, et il a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition formée en date du 28 août 2012 au commandement de payer no [n] à concurrence de 92'984,55 francs, plus intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011 ; il a statué sans frais et condamné la défenderesse à verser à la demanderesse une indemnité de dépens de 5'000 francs. Il a retenu en substance que seul le rapport M. avait qualité d’expertise judiciaire et que, reposant sur une description détaillée de l’anamnèse et du dossier médical de la demanderesse, ainsi que sur les plaintes et indications de celle-ci – étayées par des observations médicales concluantes – il devait être privilégié par rapport aux autres avis médicaux divergents ; que l’expertise M. retenait que l’affection dont souffrait la demanderesse la rendait complètement incapable de travailler depuis le 9 septembre 2010, dans quelque activité que ce soit ; que la demande était donc bien fondée dans son principe ; que le salaire annuel déterminant de la demanderesse s’élevait à 66'818 francs en 2011 et à 65'269 francs en 2012, ce qui correspondait à une indemnité journalière de 183 francs en 2011 et 179 francs en 2012 ; que le droit aux indemnités journalières prenait fin avec l’extinction du contrat de travail de la demanderesse qui datait du 12 septembre 2012 ; que la demanderesse avait droit, aux termes de la police d’assurance no [i], à des indemnités journalières à hauteur de 80 % du salaire journalier durant 730 jours pour une période de 900 jours, après un délai d’attente de 60 jours ; que l’incapacité de travail ayant débuté le 12 septembre 2010, le délai d’attente prenait fin le 11 novembre 2010 ; que la demanderesse avait ainsi droit à 671 jours d’indemnités jusqu’au terme de son contrat de travail, ce qui représentait 60'756 francs en 2010-2011 et 36'659 francs en 2012 ; que, selon la police d’assurance no [j], des indemnités journalières à hauteur de 20 % du salaire journalier étaient versées durant 550 jours, après un délai d’attente de 180 jours ; que la demanderesse avait donc droit, du 11 mars 2011 au 11 septembre 2012, à 20 % de son salaire journalier, soit 10'797 francs en 2011 et 9'129 francs en 2012 ; que, les parties admettant que les prestations de la défenderesse avaient d’ores et déjà été versées jusqu’au mois de février 2011, la défenderesse avait payé 94 jours d’indemnités à hauteur de 80 % du salaire journalier jusqu’en février 2011, soit 13'761,60 francs ; que, selon son bulletin de salaire, la demanderesse percevait également une allocation complémentaire et des allocations familiales s’élevant respectivement à 145 francs et 280 francs par mois ; qu’elle avait donc droit à un montant de 8'075 francs à ce titre de mars 2011 à septembre 2012.

F. X. SA appelle de ce jugement, en concluant à son annulation et au rejet de la demande dans toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens de première et seconde instances. L’appelante invoque la constatation inexacte des faits et la violation du droit, au sens de l’article 310 CPC. Elle reproche au jugement attaqué de s’être fondé exclusivement sur le rapport M., alors que celui-ci présenterait des incohérences et des lacunes, et d’avoir fait abstraction du rapport du Dr L. et de l’avis du Dr O. Elle soutient par ailleurs qu’une obligation de réduire son dommage aurait dû être retenue à la charge de l’intimée. Enfin, elle critique, à titre subsidiaire le montant des indemnités journalières allouées à l’intéressée.

G. Dans sa réponse, l’intimée conclut au rejet de l’appel, dans la mesure de sa recevabilité et dans toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable.

2. L’appelante soutient pour l’essentiel qu’on se trouve dans un cas de figure où l’expertise judiciaire rendue ne peut être suivie car elle contient des contradictions et a été sérieusement mise en doute par les opinions contraires des autres spécialistes intervenus dans cette affaire.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral « en présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante n’est pas son origine, ni sa désignation, mais son contenu. Ce qui compte à cet égard, c’est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en compte les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l’expert soient bien motivées. En ce qui concerne les rapports établis par le médecin traitant de l’assuré, le juge prendra en considération le fait que celui-ci peut être enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qu’ils ont nouée » (arrêt du TF du 20.02.2015 [4A_481/2014] cons. 2.4.1 et les références citées).

En l’espèce, le rapport d’expertise judiciaire s’étend sur vingt-quatre pages et comporte un « résumé du dossier », comprenant un examen de la « documentation médicale », soit des différents certificats médicaux émanant des médecins traitants de l’intimée et du rapport établi le 24 janvier 2011 par le Dr L. de la Clinique K. et les « aspects administratifs », soit les certificats de travail de l’intimée et les procès-verbaux des séances réunissant celle-ci et des représentants de son employeur, la commune de S. ; une « anamnèse » divisée en sections relatives aux « antécédents familiaux et personnels », à « l’affection actuelle », aux « renseignements obtenus du CNP site de Préfargier » et à la « description par l’expertisée du déroulement de ses journées » ; une « discussion » et, en guise de conclusion, les réponses aux questions des parties. Ce rapport se fonde notamment sur deux entretiens d’une durée totale de trois heures et demie de l’expert avec l’intimée et sur un entretien téléphonique de celui-ci avec la Dresse P. de l’hôpital de jour du CNP (site de Préfargier). Quant au rapport du Dr L., sur lequel l’appelante se fonde principalement pour contester le diagnostic et les conclusions de l’expertise judiciaire, il tient en cinq pages et a été rédigé le jour même, après un unique entretien de ce psychiatre avec l’intimée, dont la durée n’est pas précisée. Il ressort du témoignage de Q., qui a accompagné l’intimée à ce rendez-vous, que cet entretien aurait duré de cinq à dix minutes (durée qui semble peu réaliste mais conforte néanmoins dans l'idée qu'il a été bref). Ce rapport comprend, après un récapitulatif des certificats médicaux de l’intéressée, une anamnèse, une histoire de la maladie et des plaintes actuelles de l’intéressée tenant en quelques lignes. Les symptômes significatifs sont mentionnés en quelques mots, après quoi le diagnostic a été posé. Le praticien a retenu assez abruptement que « l’explorée est peu convaincante et la symptomatologie n’est pas confirmée à l’observation directe. Un diagnostic d’épisode dépressif n’est pas retenu. On est en présence d’un trouble de l’adaptation, réaction mixte, anxieuse et dépressive (ICD-10, F43.22) ». Paradoxalement, alors qu’il a écarté le diagnostic d’épisode dépressif, le Dr L. a préconisé une augmentation de la posologie du traitement antidépresseur suivi par l’investiguée. Il saute aux yeux que ce rapport a été établi après un examen particulièrement sommaire du cas de l’intimée et que l’expertise judiciaire revêt un caractère beaucoup plus fouillé et complet. En ce qui concerne l’avis du Dr O., celui-ci ne constitue pas un rapport d’expertise puisque ce psychiatre n’a jamais rencontré l’intimée et qu’il s’attache essentiellement à critiquer l’expertise judiciaire. Les conclusions en sont pour le moins surprenantes, puisque le Dr O. retient un taux d’incapacité de travail de 100 % du 9 septembre 2010 au 24 janvier 2011, « date des conclusions du rapport L. » et de 100 % également dès octobre 2012, « période allant de pair avec des consommations compulsives suivies d’une hospitalisation, jusqu’à une date indéterminée en l’absence de contre-expertise ». On ne conçoit pas comment l’intimée pourrait s’être trouvée en incapacité totale de travail depuis le 9 septembre 2010 jusqu’au 24 janvier 2011 – date à laquelle elle aurait soudainement retrouvé une pleine capacité de travail parce que tel était l’avis du Dr L. – et de nouveau totalement incapable de travailler dès octobre 2012, soit après l’échéance des indemnités litigieuses. Dans ces conditions, c’est à juste titre que le juge d’instance a considéré que seul le rapport du Dr M. constituait une expertise fiable.

L’appelante soutient que le rapport d’expertise judiciaire serait lacunaire, parce que le Dr M. n’aurait pas investigué sur le plan biographique la période de 2011 à 2012. Cette critique est dépourvue de fondement. En effet, à mesure que l’intimée s’est trouvée en incapacité totale de travail dès le 12 septembre 2010 et n’a jamais repris son activité professionnelle depuis lors, on ne voit pas quel élément important aurait échappé à l’expert qui, après avoir décrit longuement les antécédents familiaux et personnels de l’intéressée, s’est penché sur l’affection actuelle de celle-ci, en signalant notamment qu’après que les relations avec son employeur se sont détériorées, elle a déménagé à T., ne supportant pas de rester dans l’appartement de fonction dans lequel elle ne se sentait pas en sécurité. L’expert a aussi noté qu’alors qu’elle avait l’habitude de sortir occasionnellement avec des amies pour se changer les idées, elle ne le ferait plus, fuyant les contacts sociaux.

L’appelante reproche à l’expert judiciaire d’avoir considéré comme un fait avéré les accusations de harcèlement de l’intimée à l’encontre de son employeur. Il s’agit là d’une contre-vérité manifeste. En effet, l’expert a relevé qu’il ne lui appartenait pas d’arbitrer le conflit entre employeur et employée en prenant position quant aux reproches formulés de part et d’autre. Il a certes évoqué la possibilité d’un harcèlement dont l’intimée aurait été victime, mais aussi celle d’un meilleur fonctionnement de celle-ci dans un environnement où ses supérieurs étaient sur place et pouvaient au jour le jour la guider et la superviser dans son travail, ainsi que celle de difficultés rencontrées dans sa vie privée et en particulier dans sa relation avec sa fille ayant conduit au développement de troubles émotionnels interférant avec la qualité de son fonctionnement au lieu de travail.

Plus loin, l’appelante fait grief à l’expert judiciaire de ne pas avoir investigué la question de la consommation d’alcool de l’intimée. A ce propos, l’expert a constaté : « [a]lors qu’elle n’avait jamais abusé de boissons alcoolisées, elle a commencé à le faire depuis le mois d’octobre 2012, consommant jusqu’à une douzaine de bières chaque jour. Cette période d’abus s’est achevée dans la seconde partie du mois de janvier 2013, après que son ami l’eut trouvée attablée devant une grande quantité de médicaments qu’elle prévoyait d’ingérer dans un but suicidaire. Elle a alors été hospitalisée à Préfargier où elle a séjourné du 25.02.2013 jusqu’au 22.03.2013. Elle n’aurait plus du tout bu d’alcool depuis lors ». Après avoir posé le diagnostic de « réaction à un facteur de stress sévère (F43.9) correspondant à une forme d’état de stress post-traumatique de début tardif (F43.1) », l’expert a relevé que ce trouble peut être à l’origine d’un abus d’alcool ou d’une autre substance psycho-active. Répondant à la question complémentaire posée par l’appelante de savoir si la consommation d’alcool avait pu jouer un rôle dans les troubles diagnostiqués chez l’intimée et dans leur non-amélioration, voire leur aggravation, l’expert a répondu que cette consommation avait pu, durant la brève période d’abus, représenter un facteur d’aggravation, mais qu’elle devait être considérée comme un facteur secondaire, soit une conséquence et une complication de la maladie de l’expertisée, et qu’il serait incorrect d’attribuer un rôle causal à cet aspect, qui n’avait été que transitoire. L’expert judiciaire a donc bien examiné la question des abus d’alcool de l’intimée. Son analyse, selon laquelle il s’agissait d’un problème secondaire par rapport à la pathologie de l’intéressée, est confirmée par le témoignage de la Dresse G., qui a déclaré que la problématique alcoolique avait commencé à fin 2012. Le syndrome alcoolique est donc postérieur à la période pour laquelle l’intimée prétend aux indemnités litigieuses et par conséquent irrelevant.

L’appelante remet ensuite en cause le diagnostic de l’expert judiciaire, en se référant à l’avis du Dr O., lequel n’a jamais rencontré l’intimée et s’est contenté de produire une critique théorique de l’expertise judiciaire, de sorte que, comme d’ores et déjà souligné, son opinion est dénuée de valeur probante. Il convient d’ailleurs de relever que l’évolution du cas de l’intimée contredit les allégations de l’appelante fondées sur le rapport du Dr L., selon lesquelles l’intéressée n’aurait souffert que d’un trouble de l’adaptation, réaction mixte, anxieuse et dépressive (F43.22). En effet, alors que l’intimée n’a plus travaillé depuis le 12 septembre 2010 et ne se trouvait donc plus dès lors en proie au conflit avec son employeur, son état de santé s’est détérioré, puisqu’elle a notamment dû être hospitalisée deux fois en établissement psychiatrique, soit du 25 février au 22 mars 2013 et du 18 août au 29 novembre 2013. L’appelante objecte également que l’avis exprimé par l’office AI et le médecin SMR contredit le rapport de l’expert judiciaire. Par décision du 20 décembre 2011, l'office AI a rejeté la demande de l’intimée visant à l’obtention de mesures professionnelles ou d’une rente d’invalidité, en se référant à l’expertise L. selon laquelle l’intéressée jouissait d’une pleine capacité de travail dans son activité habituelle de concierge et aux rapports médicaux fournis par les Dresses F. et G. Selon l’avis exprimé par le médecin SMR, en l’occurrence le Dr R., le 15 décembre 2011, le diagnostic émis par les psychiatres traitants le 2 mars 2011, soit celui de trouble de l’adaptation, réaction dépressive prolongée F43.21, survenant dans le contexte d’une situation conflictuelle au travail avec attestation d’une incapacité de retourner au poste de travail habituel et capacité d’exercer l’activité habituelle auprès d’un autre employeur, était très similaire à celui du Dr L. Cependant, dans son rapport d’expertise du 16 mai 2013, l’expert judiciaire a exprimé de manière convaincante pour quelles raisons il se distanciait du diagnostic retenu par les médecins de la consultation ambulatoire du CNP. Il a relevé que les troubles de l’adaptation constituent par définition des troubles de peu de gravité, de sorte qu’il est incorrect de retenir ce diagnostic chez une patiente pour laquelle on atteste une incapacité de travail entière de longue durée. Il a aussi relevé que la psychiatre traitante G. s’était limitée à reprendre l’appréciation de la Dresse F., selon laquelle le pronostic serait bon pour autant que la problématique professionnelle puisse être résolue, sans explorer l’arrière-plan biographique de l’intimée, ni situer les troubles dans le contexte de leur logique évolutive désastreuse. D’autre part, sur la base de l’expertise judiciaire, l’intimée a déposé le 18 juillet 2013 une requête en révision à l’encontre de la décision précitée du 20 décembre 2011 et le dossier AI produit ne renseigne pas sur le sort réservé à cette demande de révision.

3. L’appelante fait grief à l’intimée de ne pas avoir diminué le dommage. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « dans l’assurance des indemnités journalières, l’obligation de réduire le dommage peut impliquer le devoir pour l’assuré de changer d’activité professionnelle, si cela peut être raisonnablement exigé de lui et permet de réduire son incapacité de travail. L’assureur qui entend faire application de la possibilité de réduire l’indemnité doit inviter l’assuré à changer d’activité et lui impartir pour ce faire un délai d’adaptation approprié ; en règle générale, un délai de trois à cinq mois doit être considéré comme adéquat. L’analyse médico-théorique ne constitue toutefois qu’une première étape du raisonnement auquel il y a lieu de procéder. En effet, la loi ne permet pas à l’assureur de réduire ses prestations dans la perspective d’un changement d’activité purement théorique, qui n’est pratiquement pas réalisable. Au contraire, le juge doit procéder à une analyse concrète de la situation. Partant, il doit se demander, en fonction de l’âge de l’assuré et de l’état du marché du travail, quelles sont ses chances réelles de trouver un emploi tenant compte de ses limitations fonctionnelles. Il doit également examiner, au regard de la formation, de l’expérience et de l’âge de l’assuré, si un tel changement d’activité peut réellement être exigé de lui. Conformément à l’article 8 CC, il incombe à l’assureur qui n’entend pas indemniser la totalité du dommage subi par l’assuré de prouver que celui-ci a violé son devoir de réduire le dommage. A cet égard, il lui appartient de démontrer que les mesures tendant à diminuer le dommage qui n’ont pas été prises par l’assuré pouvaient raisonnablement être exigées de celui-ci. L’assureur doit alléguer les faits propres à démontrer cette violation du devoir de réduire le dommage » (arrêt du TF du 15.01.2015 [4A_574/2014] cons. 4.1 et les références citées). En l’occurrence, il ressort de l’expertise judiciaire que « [l’]affection dont souffre Y. la rend complètement incapable de travailler et ce dans quelque activité que ce soit. L’incapacité de travail était certainement entière dès le 09.09.2010 dans le cadre de l’activité de concierge pour la commune de S.. Il est probable que, même dans des conditions optimales, il aurait été très difficile à l’époque déjà d’obtenir une restauration de l’adaptation professionnelle. A l’heure actuelle [le rapport d’expertise datant du 16 mai 2013] et compte tenu de l’évolution défavorable, aucune activité professionnelle ne peut plus être exigée ». Certes, l’expert n’a pas nié catégoriquement toute capacité de travail de l’intimée dans une activité professionnelle autre que celle effectuée au service de la commune de S., à l’époque des indemnités. Cependant, au vu de l’âge de l’intimée, qui avait déjà 48 ans, de son absence de toute formation professionnelle et de son peu de ressources intellectuelles – l’expert judiciaire ayant retenu un retard mental léger -, ainsi que de son atteinte à la santé, on ne saurait retenir que l’intéressée ait été à même de trouver une autre situation professionnelle.

4. A titre subsidiaire, l’appelante s’en prend au calcul des indemnités en faveur de l’intimée, en faisant valoir qu’alors que celle-ci les réclamait durant treize jours en février 2011 et de mars 2011 jusqu’au 12 septembre 2012, le premier juge a calculé les prestations dues depuis le début de l’incapacité de travail de l’intéressée, en soustrayant ensuite les montants d’ores et déjà versés. On ne voit toutefois pas en quoi cette manière de procéder prêterait le flanc à la critique. L’appelante s’étant contentée d’effectuer son propre décompte (du reste très proche puisque si on ajoute aux 103'143.60 francs d'indemnités journalières les 8'075 francs d'allocations familiales et complémentaires, on aboutit au montant de 111'218.60 francs, le jugement retenant 111'654.40 francs) sans indiquer sur quels documents elle se fonde et quelle erreur précise entacherait celui du juge d’instance, l’appel est insuffisamment motivé sur ce point.

5. Enfin, l’appelante reproche au premier juge d’avoir pris en compte des allocations familiales et complémentaires, alors que l’intimée n’aurait pas établi qu’elle y avait droit au-delà du mois de février 2011. A ce sujet, l’intimée a allégué en réplique qu’elle percevait mensuellement de la part de son employeur des allocations familiales et des allocations complémentaires s’élevant respectivement à 280 francs et 145 francs par mois, soit au total 425 francs mensuellement (ce qui ressort des décomptes de salaire de janvier et février 2011), de sorte que, pour la période durant laquelle des indemnités journalières étaient dues – soit du 10 février 2011 au 12 septembre 2012 – elle avait droit à ce titre à un montant total de 8'093,30 francs. Cela étant, l'assurée devait prouver non seulement qu'elle avait droit aux allocations au jour du début de l'incapacité (ce qu'établissent les fiches de salaire, bien que ce soit étonnant vu les déclarations faites à l'expert au sujet de la formation suivie par sa fille) mais pour toute la durée indemnisable, ce qui n'allait pas de soi vu l'âge de sa fille. Les preuves font à cet égard défaut pour la période postérieure au mois de février 2011 et le grief s'avère donc fondé. Le montant alloué par le premier juge correspondant aux allocations des mois de mars 2011 à septembre 2012, soit la somme de 8'075 francs, doit être retranchée du capital alloué.

6. L'appel est partiellement admis au sens de ce qui précède. Il sera statué sans frais, vu la nature du litige, qui porte sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la Loi fédérale sur l’assurance-maladie (art. 114 let. e CPC). Vu l’issue de la cause, l’appelante sera condamnée à verser à l’intimée une indemnité de dépens – légèrement réduite – pour la deuxième instance, payable en main de l’Etat. Les dépens de première instance resteront inchangés, vu le gain seulement très partiel en appel.

Par ces motifs,LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel et annule le chiffre 1 du jugement du 21 novembre 2016.

2. Statuant elle-même, condamne l'appelante à verser à l'intimée le montant de 103'579.40 francs, avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011.

3. Confirme le jugement du 21 novembre 2016 pour le surplus.

4. Statue sans frais.

5. Condamne l’appelante à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 2'500 francs pour la deuxième instance, payable en main de l’Etat.

Neuchâtel, le 28 juin 2017