Modification de mesures provisoires. Dies a quo. Méthode du minimum vital.

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N° dossier: CCC.2001.178

Autorité:

Date décision: 15.08.2002

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Modification de mesures provisoires. Dies a quo. Méthode du minimum vital.

Résumé:

En principe, une modification de mesures provisoires ne peut rétroagir au-delà de la requête de modification, et cela même si le requérant a un statut d'indépendant. Arbitraire nié pour la prise en compte, à titre de revenus, de bénéfice comptable plutôt que de prélèvements privés mal établis, mais arbitraire retenu, en revanche, pour le fait de s'en tenir à un bilan intermédiaire en rupture avec les comptes des exercices précédents, sans explication convaincante. Examen de diverses charges (impôts, frais médicaux, loyer). Pas d'arbitraire à ne pas retenir, pour la mère gardienne des enfants, une somme de Fr. 1'100.-, malgré le texte, peut être contraire des nouvelles directives d'insaisissabilité. Rappel et réserve sur la répartition du disponible.

Articles de loi:

Art. 137 CC

A. Une procédure de divorce oppose J.F. et C.F. depuis le 20 décembre 1996, date du dépôt de la première demande de l'épouse. Dans la procédure au fond, les parties avaient transigé à l'audience du 24 août 2000 et le défendeur a confirmé son accord le 26 octobre 2000 (D47), mais l'épouse a fini par indiquer, à l'audience du 15 février 2001, les motifs pour lesquels elle n'avait pas confirmé son accord à la convention. Selon le procès-verbal dedit audience, la procédure a alors été "reprise en l'état avant la convention du 24 août 2000" et diverses preuves ont été envisagées, un délai étant fixé aux parties pour, notamment, modifier "leurs conclusions conformément au nouveau droit du divorce". C'est apparemment ce que la demanderesse a prétendu faire, après prolongation de délai et suspension conventionnelle de la procédure, en déposant une nouvelle demande en divorce le 20 août 2001. Le mari a conclu, le 1er novembre 2001, à l'irrecevabilité de ce mémoire qui lui a été notifié à l'audience du 6 septembre 2001.

Les mesures provisoires sont régies, quant aux pensions des enfants, par une ordonnance du 21 mars 1997 (mais en réalité 25 mars, selon sa date de signature), arrêtant à 850 francs par mois, allocations familiales non comprises, les montants dus en faveur de chacun des deux enfants. L'ordonnance a été confirmée, sur ce point, par arrêt de la Cour de cassation civile du 4 novembre 1997 (D2 in fine). Quant à la pension de l'épouse, elle a été fixée à 2'500 francs par mois dès le 1er janvier 1999, par arrêt de la Cour de céans, du 21 mars 2000 (ultime pièce du dossier séparé 003/1999).

B. Le 18 avril 2000, l'épouse a requis une modification des mesures provisoires précitées, en invitant le juge à porter la pension de l'enfant G. à 1'200 francs par mois dès le 1er septembre 1999 et la sienne à 4'900 francs par mois dès le 1er avril 2000. Elle faisait valoir qu'au 1er septembre 1999, l'enfant aurait atteint l'âge de 12 ans, soit un palier usuel d'augmentation des contributions d'entretien. Elle alléguait en outre que les revenus du mari, estimés à 157'562 francs en 1998, atteignaient sans doute 175'000 francs pour l'année 1999. Vu la discussion transactionnelle du 24 août 2000, la requête précitée n'a été finalement débattue qu'à l'audience du 6 septembre 2001.

A cette même occasion, le mari a déposé une requête tendant à la réduction, dès le 1er janvier 2001, des pensions de l'épouse à 1'900 francs par mois, de G. à 900 francs par mois et de K. à 650 francs par mois, allocations éventuelles en sus. Se référant, lui aussi, au revenu de 1998 pris en compte à l'époque, il alléguait que son revenu brut, charges sociales non comprises, s'était réduit à 134'871.37 francs pour l'année 2000. Cette baisse de revenu s'était confirmée, ajoutait-il, selon bilan intermédiaire au 30 juin 2001.

C. Par ordonnance du 20 novembre 2001, la présidente suppléante du Tribunal du district de La Chaux-de-Fonds a augmenté la pension de G. à 1'200 francs par mois, du 1er septembre 1999 au 31 décembre 2000, tout en réduisant ensuite les pensions de G. et K. à 1'550 francs par mois globalement, dès le 1er janvier 2001. Elle a réduit également, dès la même date, la pension de l'épouse à 1'900 francs par mois. Ces montants résultaient de calculs opérés à partir des comptes de 1999 et 2000, comme du bilan intermédiaire au 30 juin 2001, bien que celui-ci soit qualifié d'étonnant. Pour l'année 2000, le solde des ressources disponibles, après paiement des pensions des enfants, était partagé à raison de 2/3 en faveur de l'épouse, ce qui ne justifiait pas cependant une pension globale supérieure aux 2'500 francs antérieurement fixés. Pour 2001, l'offre du requérant, représentant 3'450 francs pour sa famille, était implicitement considérée comme généreuse, en tenant compte de revenu réduit à 6'400 francs par mois et de charges d'au moins 4'521 francs par mois.

D. C.F. recourt en cassation contre l'ordonnance précitée, en se plaignant d'arbitraire dans la constatation des faits et d'erreurs de droit, au sens de l'article 415 litt.a et b CPCN. Plus précisément, en refaisant tous les calculs de charges et de revenus des deux époux, pour les années 1999 à 2001, la recourante signale des erreurs commises, à ses yeux, dans la prise en compte du loyer de l'intimé, pourtant assumé par son entreprise; dans le calcul des charges 2000, du fait de la prise en compte du loyer et de cotisations d'assurance maladie également assumées par l'entreprise; dans une surestimation identique des charges pour 2001, mais encore accrue s'agissant des impôts; dans la reprise d'une ventilation du poste loyer de l'épouse à raison de 150 francs par enfant, telle que retenue dans l'arrêt du 4 novembre 1997, ce qui n'est plus conforme à la méthode dite du minimum vital; dans la non prise en compte de ses propres frais médicaux non remboursés par la caisse maladie; dans la sous-estimation du minimum vital de la recourante, à fixer à 1'250 francs par mois dès lors qu'elle a charge d'enfants, en 2001; dans la référence au compte de l'entreprise de l'intimé, non encore vérifié par le fisc pour l'année 2000 et encore moins fiable pour l'année 2001. Elle revendique le bénéfice des 3/4 des ressources disponibles. Elle critique l'effet rétroactif, au 1er janvier 2001, de la réduction des pensions admise par le premier juge et réclame l'énoncé de pensions distinctes pour l'un et l'autre enfants, vu leur différence d'âge. Elle s'en prend enfin, non sans raison, au mode de classement des actes et pièces sur plusieurs dossiers, ce qui rend malaisée leur consultation.

E. La présidente suppléante du Tribunal du district de La Chaux-de-Fonds ne formule ni observations, ni conclusions sur le recours. L'intimé conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Il souligne la fiabilité des documents comptables déposés, y compris le bilan intermédiaire au 30 juin 2001. Il conteste que son loyer privé ne constitue pas une charge dès lors que, dit-il, il est débité des comptes de l'entreprise mais est assimilé à un revenu par le fisc. Il fait la même observation pour ses cotisations d'assurance maladie. Il conteste l'évaluation de sa charge fiscale, faite par la recourante. Il rappelle avoir assumé la moitié des frais d'orthodontie et de lunettes maintenant invoqués comme charges de l'épouse. Enfin, il conteste que la recourante puisse tirer argument d'éventuels versements faits, sans obligation légale, en faveur de sa propre fille d'un premier mariage.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans le délai légal et dans les formes requises, le recours est recevable.

2. L'ordonnance entreprise accorde aux modifications de pensions qu'elle comporte l'effet rétroactif requis par l'épouse le 18 avril 2000 (pour sept mois) et celui requis par le mari le 5 septembre 2001 (pour huit mois). De manière compréhensible, la recourante ne s'en prend qu'au second volet de rétroactivité.

Quant aux principes applicables en la matière, on ne peut que renvoyer à l'arrêt rendu dans la même procédure (!), le 21 mars 2000. A vrai dire, l'effet rétroactif d'une ordonnance de modification de mesures provisoires est encore plus restreint, en général, que ne l'exposait l'arrêt précité, lequel se référait à la jurisprudence et la doctrine relatives à une première saisine de l'autorité judiciaire. En cas de modification, le principe est que l'ordonnance ne prend effet qu'à la date où elle est rendue; une certaine rétroactivité, jusqu'au jour de la requête de modification au maximum, entre dans le pouvoir d'appréciation du juge; une rétroactivité plus large n'est envisageable que dans des circonstances exceptionnelles (Bühler/Spühler, N.445 ad 145 CC, cité mais inexactement résumé in RJN 1984 p.35, 37; le nouvel article 137 CC ne modifie rien à cet égard).

Dans sa requête du 5 septembre 2001, J.F. n'a pas spécifiquement motivé sa demande d'effet rétroactif. Dans ses observations sur recours, il considère qu'un tel effet rétroactif se justifie dans le cas d'un justiciable indépendant, dont les revenus ne sont connus précisément qu'avec un certain décalage. A cette argumentation de circonstance – car l'intimé s'en prenait justement à un tel effet rétroactif dans son recours du 8 juin 1999, en exposant de façon complète les principes exposés plus haut -, on peut d'abord objecter que, selon les circonstances, le justiciable indépendant bénéficie du décalage entre la réalisation de ses revenus (par hypothèse accrus) et leur comptabilisation. En outre, la marche d'une entreprise ne connaît pas ordinairement de tel bouleversement, d'une année à l'autre, qu'une adaptation immédiate des pensions s'impose. L'éventualité d'un tel bouleversement (accident, retrait de patente, perte ou insolvabilité d'un client majeur, etc…) doit sans doute être réservée, mais appellerait des explications circonstanciées. Enfin, si une évolution défavorable se dessine (et tel semblait le cas pour l'intimé, à lire le courrier de son mandataire au tribunal, du 7 juin 2000, au dossier 2000/30), rien n'empêche que des comptes, au moins provisoires, soient établis rapidement et documentent une requête de modification de mesures provisoires, avec complément éventuel en cours d'instruction.

Il apparaît ainsi que J.F. n'a fait valoir aucune circonstance exceptionnelle justifiant un effet rétroactif au-delà du dépôt de sa requête du 5 septembre 2001, de sorte que l'ordonnance entreprise doit être cassée dans la mesure où elle consacre un tel effet. La même conclusion s'imposerait pour l'augmentation de la pension de l'enfant G., dont la progression en âge n'est évidemment pas un fait imprévisible. La maxime d'office relative aux intérêts des enfants ne peut à l'évidence justifier non plus un tel effet rétroactif, mais elle ne permet pas non plus de corriger, en défaveur de l'enfant, une mesure ordonnée de manière large mais non attaquée par le débiteur de la pension.

3. Le second grief majeur de la recourante vise la constatation, arbitraire à son avis, d'une baisse de revenu de l'intimé trop importante pour l'année 2000 (soit à concurrence du bénéfice net comptabilisé de 134'871 francs et non des prélèvements privés de 144'802 francs) et irréaliste pour l'année 2001, sur la base d'une situation intermédiaire non crédible.

Pour ce qui est des revenus de l'année 2000, le montant des prélèvements privés allégué par la recourante, soit 144'802 francs, ne peut être vérifié. Dans le compte capital intégré aux comptes annuels de l'intimé, le virement au compte 2121/levée J.F. (voir recours, p.16) n'est que de 132'754.30 francs. Quant au Grand Livre auquel se réfère la recourante, après avoir eu du mal à l'obtenir (voir le courrier de sa mandataire, du 3.12.2001, classé dans le dossier de mesures provisoires 2000/30 mais resté sans réponse officielle), il n'apparaît qu'en copies (déposées par on ne sait qui) pour les années 1998 et 1999, mais non 2000, dans le Grand Désordre que constitue le dossier ! On ne sait d'ailleurs pas quand cette pièce aurait été versée au dossier (son dépôt a été convenu à l'audience du 6 septembre 2001 et les documents envoyés par la recourante le 1er octobre 2001, comme ceux déposés par les deux parties à l'audience du 23 octobre 2001 sont répartis sur les dossiers de mesures provisoires 2000/30 et 2001/46, mais sans aucune mention des pièces ici concernées) et on ignore si, depuis sa consultation par la recourante, l'annexe est restée par erreur en possession de l'une des parties ou du tribunal. Au-delà de l'agacement lié aux remarques qui précèdent, on doit observer que le capital de l'entreprise n'aurait pas pu progresser (légèrement, de 77'591.89 francs à 79'938.91 francs) durant l'année 2000 si les prélèvements de l'intimé avaient dépassé le bénéfice de l'exercice. Il faut en conclure que le montant allégué par la recourante, s'il correspond éventuellement à une pièce, n'est pas véritablement plausible, et ne doit pas être pris en considération comme l'expression des revenus de l'intimé. Certes, une telle appréciation avait été retenue dans l'ordonnance du 28 avril1999 (p.3) et elle pouvait apparaître équitable, si le mari optait de façon systématique, pour un train de vie supérieur à ce que pouvaient financer les bénéfices de l'entreprise (c'est ainsi que le capital s'est réduit, entre le 1er janvier 1997 et le 31 décembre 1999, de 160'982.25 francs à 77'591.89 francs). Dès lors qu'un redressement était opéré, cependant, sans plus de prélèvement sur le capital de l'entreprise, il faut effectivement s'en tenir au bénéfice réalisé, comme grandeur déterminante.

Pour l'exercice 2001, en revanche, l'ordonnance entreprise se fonde sur un bilan intermédiaire au 30 juin 2001, dont résulterait un bénéfice de 33'052 francs. En premier lieu, on peut se demander quel est le lien entre la situation provisoire apparemment établie par la fiduciaire de l'intimé et une "comptabilité générale" figurant aussi dans le classeur d'annexes, pour la même période, soit sans doute une comptabilité interne à l'entreprise. Si certains postes sont identiques, en particulier celui des travaux, d'autres comportent des différences curieuses. En particulier, la comptabilité "interne" indique un montant de TVA largement supérieur à celui dont fait état la fiduciaire, lequel avoisine 3,4 % du montant des travaux, comme dans les périodes précédentes. On observe également, en comparant la situation provisoire au 30 juin 2001 et celle établie au 30 juin 2000, que les achats et fournitures, de même que les frais de véhicule, sont supérieurs dans le premier cas, alors même que les travaux facturés auraient diminué d'environ un tiers. Comme l'intimé n'a fourni aucune explication d'une telle baisse du chiffre d'affaires (qui n'atteindrait pas 300'000 francs pour 2001, alors qu'il dépassait régulièrement 400'000 francs depuis 1995), mais indiquait au contraire, dans sa requête du 5 septembre 2001, que "la situation s'est confirmée en 2001" (ce qui donnait à penser que les chiffres étaient comparables pour 2000 et 2001), il était arbitraire de s'en tenir à cette seule pièce pour en déduire une nouvelle baisse, significative et durable, des revenus.

4. Les autres critiques de la recourante appellent les prises de position suivantes :

a) Le loyer privé de l'intimé est pris en compte dans l'ordonnance du 20 novembre 2001, alors qu'il ne l'était pas dans celles du 25 mars 1997 (p.5) et du 28 avril 1999 (p.4) et qu'en outre, le mari lui-même ne l'incluait pas à son minimum vital, dans son recours du 22 avril 1997 (p.7). Il est incontesté que c'est l'entreprise qui effectue le paiement du loyer (voir les extraits du Grand Livre pour 1998 et 1999) et le fait que le fisc y voie un salaire en nature (voir les observations de l'intimé, ch.4) n'est pas décisif dans la présente cause. Il importe en revanche de savoir si le loyer entre dans le revenu ici pris en compte. C'était en définitive le cas en 1999, puisque les revenus étaient considérés comme équivalents aux prélèvements privés du mari, lesquels comprenaient le paiement du loyer, selon le Grand Livre. C'est également le cas si l'on s'en tient, pour la détermination du revenu, au bénéfice net de l'entreprise, car rien n'indique que les loyers privés figurent parmi les charges de l'entreprise imputées avant bénéfice. Bien qu'elle ne le dise pas expressément, l'ordonnance attaquée corrigeait donc, sur ce point, une erreur d'appréciation antérieure, de sorte que le grief est mal fondé.

b) La même conclusion s'impose au sujet des cotisations d'assurance maladie de l'intimé, à d'autant plus forte raison que la recourante elle-même les incluait dans les charges indispensables de son mari, dans sa requête du 18 avril 2000 (p.3).

c) L'ordonnance entreprise retient, pour l'intimé, une charge fiscale de 2'500 francs par mois en 2000 et de 2'000 francs en 2001, bien qu'elle considère que les charges "restent probablement les mêmes". La recourante suppute une charge fiscale d'au maximum 1'800 francs en 2001, en raison de la modification des pensions.

La taxation définitive pour l'année 2000, en fin du classeur d'annexes, arrête à 29'041.40 francs l'impôt direct cantonal et communal, de sorte que la charge fiscale globale dépassait les 2'500 francs par mois retenue. En 2001, la taxation post numerando dépendra d'un revenu encore inconnu, selon ce qui a été dit plus haut. Si l'on se réfère aux revenus de l'an 2000, soit environ 145'500 francs (ordonnance p.3), le revenu imposable avoisinerait 80'000 francs et les impôts cantonal et communal 21'000 francs. Avec l'impôt fédéral direct, le montant mensuel allégué par la recourante paraît vraisemblable, en sorte qu'il sera retenu, au lieu de l'estimation non motivée de première instance.

d) La recourante se plaint de déni de justice, du fait que les frais médicaux non remboursés qu'elle alléguait n'ont pas du tout été pris en considération. Il est vrai que l'ordonnance n'en dit mot, alors que la requérante avait fait valoir cet argument, non pas dans sa requête mais bien à l'audience du 6 septembre 2001 (voir procès-verbal). Vu l'importance des montants allégués, la motivation de l'ordonnance est à cet égard insuffisante.

Si l'on examine les diverses factures déposées le 6 septembre 2001 (dossier 2000/30), on constate cependant que toutes remontent à l'année 2000, si ce n'est 1999, pour des frais de traitement en général non répétitifs; qu'il s'agit souvent de quote-parts de 10 % des frais à charge de l'assuré, soit des montants relativement peu importants; que seul ferait exception le traitement orthodontique de l'enfant G., devisé à 7'386.90 francs le 23 novembre 1999 (PJ 53) et payable à raison de 197 francs par mois, suite à un premier acompte de 20 %, de sorte que les paiements s'étendraient jusqu'à l'année 2002. Apparemment toutefois, la caisse maladie X. assume les deux tiers de ces frais de traitement (PJ 40-1 et 45-6), ne laissant qu'un solde mensuel de 65 francs à charge de la recourante. L'intimé avait certes admis d'assumer la moitié des frais non couverts par l'assurance, comme ceux de lunettes (voire procès-verbal de l'audience du 15 février 2001, p.2 ch.4), mais dans l'imbroglio procédural qui prévaut actuellement, on ne voit guère comment cet accord partiel, passé hors des conclusions de la première comme de la seconde demandes, pourrait être pris en compte, si ce n'est dans le cadre d'un nouvel accord global. Comme, par ailleurs, la pension de G. a été augmentée sensiblement, de la façon décrite plus haut, il ne s'imposait pas d'intégrer encore les frais d'orthodontie au budget indispensable de la recourante, ce qui n'aurait eu qu'une incidence légèrement supérieure à 30 francs sur les pensions litigieuses.

e) La recourante reproche au premier juge d'avoir retenu, dans son cas, une norme de minimum vital de 1'100 francs alors qu'elle a charge d'enfants. S'il est vrai que, depuis 2001, les directives en matière d'insaisissabilité prévoient un montant de 1'250 francs pour une personne seule "avec obligation de soutien", on ne saurait considérer comme arbitraire le fait de ne pas se conformer à cette norme relativement obscure (le parent gardien peut au contraire faire quelques économies, il est vrai modestes, sur les frais de nourriture, comme relevé par **Steinauer ** RFJ 1992, p.13, ce que ne compensent pas nécessairement les frais supplémentaires d'envois postaux, déplacement, etc… liés à la garde des enfants). L'attribution d'un minimum vital accru au parent gardien s'impose d'autant moins dans la méthode dite du minimum vital, à tout le moins s'il y a des ressources disponibles dont il doit percevoir, avec les enfants, la plus grande part.

f) Enfin, s'agissant de la répartition du loyer entre la recourante et ses enfants, il est vrai qu'elle perd sa justification si l'on suit intégralement la méthode dite du minimum vital. L'ordonnance entreprise ne le faisait pas, cependant, puisqu'elle arrêtait d'abord, ou confirmait, les pensions des enfants avant de déterminer le solde disponible. Dans cette optique, la ventilation du loyer était concevable, mais comme un nouveau calcul s'impose, en suivant la méthode désormais usuelle, le loyer sera pris en compte d'un seul tenant.

5. La Cour est en mesure de statuer elle-même sur la réduction de pension sollicitée par le mari.

En prenant en compte les derniers revenus clairement établis, soit ceux de l'année 2000, c'est-à-dire 145'482 francs (134'871 francs + 10'292 francs + 319 francs), on obtient un revenu mensuel de 12'123 francs (ordonnance p.3). Quant aux revenus de la recourante, dès octobre 2001 ils s'élèvent à 2'429.15 francs brut, plus 13ème salaire (PJ 4, dossier 2001/46). En tenant compte d'allocations familiales minimales de 340 francs (selon arrêté du 6 décembre 2000, RSN 822.101.1) et de cotisations LPP d'environ 8 % (voir par comparaison l'article 75 de la loi sur la caisse de pension, RSN 152.551), on obtient effectivement un revenu mensuel net moyen de 2'550 francs (recours, p.18).

Les charges indispensables du mari s'élèvent, selon ce qui précède, à 4'321 francs (830 francs + 283 francs + 308 francs + 1'800 francs + 1'100 francs), alors que celles de l'épouse et des enfants s'élèvent à 4'246 francs (1'100 francs + 500 francs + 350 francs + 900 francs + 396 francs + 1'000 francs).

Il en résulte un disponible de 6'100 francs en chiffre rond (14'673 francs – 8'567 francs). Selon la jurisprudence cantonale récente (voir arrêt M.D du 18 janvier 2002 et les références citées, en particulier RJN 1999 p.43), l'attribution des deux tiers du disponible à la cellule formée du parent gardien et de deux enfants paraît ordinairement adéquate. Même s'il est vrai qu'en l'espèce, les revenus globaux sont relativement élevés et les charges indispensables relativement faibles, d'où un disponible qui pourrait conduire à des distorsions en faveur excessive des enfants, la part de ces derniers et de leur mère ne peut être inférieure à la moitié. Or, après couverture d'un déficit mensuel de 1'700 francs et, dans cette hypothèse minimale, d'une part de 3'050 francs de ressources disponibles, le montant des pensions antérieures, soit 4'200 francs (dont 1'700 francs pour les enfants, ce qui était objectivement faible, vu les revenus du père), est clairement dépassé. Il s'ensuit que la requête du 6 septembre 2001 ne pouvait être que rejetée.

6. Vu l'issue du recours, l'intimé en supportera les frais. Il supportera également les frais de première instance puisque le chiffre 1, discutable, de l'ordonnance n'a pas été attaqué. Il versera enfin à la recourante une indemnité de dépens globale de 700 francs.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Casse les chiffres 2 à 6 de l'ordonnance du 20 novembre 2001.

2. Statuant au fond, rejette la requête du mari, du 6 septembre 2001.

3. Condamne le mari à supporter les frais de première instance, par 360 francs, et ceux du recours, avancés par l'épouse et arrêtés à 550 francs.

4. Condamne l'intimé à verser à la recourante une indemnité de dépens de 700 francs.