Attribution de garde, priorité à la stabilité.

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N° dossier: CCC.2006.178

Autorité: CCC

Date décision: 27.03.2007

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Attribution de garde, priorité à la stabilité.

Résumé:

**Epoux séparés, le père exerçant la garde de fait de sa fille de 7 ans, de la séparation à l'ordonnance de mesures protectrices rendue 10 mois plus tard.

Les antécédents pénaux du père justifient un contrôle social rapproché, mais non l'attribution de la garde à la mère influençable et peu organisée, alors que la solution retenue dans les faits donne satisfaction.**

Articles de loi:

Art. 176 CC Art. 273ss CC

Réf. : CCC.2006.178/vc

A. J.X et N.X. se sont mariés le 22 octobre 1999. Une fille est issue de cette union : K., née le 16 septembre 1999. Dès la naissance de l'enfant, l'Hôpital du Val-de-Travers a signalé ce cas à l'Autorité tutélaire du Val-de-Travers en raison de "la situation très difficile de ce couple au chômage, leur capacité intellectuelle et leurs antécédents judiciaires". Dans un rapport du 11 mai 2002, confirmé le 5 mars 2002, l'assistante sociale de l'office des mineurs en charge de l'enquête a préconisé l'institution d'une curatelle au sens de l'article 308 al.1 CC, malgré l'opposition des parents à une telle mesure. Par décision du 2 mai 2002, l'autorité tutélaire a institué une curatelle au sens de l'article 308 al.1 CC sur l'enfant et elle a nommé B., assistante sociale à l'office cantonal des mineurs, en qualité de curatrice de K.

B. Suite à d'importantes difficultés matrimoniales, N.X. a quitté le domicile conjugal en date du 18 janvier 2006. Le 1er février 2006, elle a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale auprès du président du Tribunal civil du district du Val-de-Travers en concluant notamment à ce que la garde sur K. lui soit attribuée et à ce que tout droit de visite soit refusé au père. A l'audience de débats du 15 février 2006, J.X. a contesté la conclusion précitée de la requête de son épouse. Les parties ont cependant conclu un arrangement partiel prévoyant notamment que, dans l'attente du rapport à déposer par l'office des mineurs, l'enfant vivrait auprès de son père, la mère exerçant un droit de visite largement selon entente entre les parties. A défaut d'entente, le droit de visite s'exercerait un week-end sur deux du vendredi à 16 heures au dimanche soir à 18 heures 15, la moitié des vacances scolaires ainsi que, alternativement avec le père, trois jours aux fêtes de Noël, Nouvel-An, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne Fédéral, l'alternance se faisant après les vacances d'été; en cas de problème, l'aide de la curatrice pourrait être sollicitée pour régler le droit de visite.

C. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 octobre 2006, le président du Tribunal a attribué à N.X. la garde de l'enfant K.; il a dit que le droit aux relations personnelles du père s'exercerait selon entente entre les parents; à défaut d'entente, il s'accomplirait un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir, la moitié des vacances scolaires ainsi que, alternativement avec la mère, trois jours aux fêtes de Noël, Nouvel-an, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne fédéral (l'alternance se faisant après les vacances d'été). Au surplus le premier juge a ratifié l'accord intervenu entre les parties le 15 février 2006, complété le 6 septembre 2006.

Le premier juge a retenu en substance que le principe fondamental en matière d'attribution de la garde des enfants était l'intérêt de ceux-ci, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Les critères de jugement essentiels étaient les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent. Le premier juge a encore relevé que, si le juge ne pouvait se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en avait eu la garde pendant la procédure, ce critère jouissait d'un poids particulier lorsque les capacités de soin et d'éducation des parents étaient similaires. Quant au désir d'attribution exprimé par l'enfant, celui-ci pouvait jouer un rôle important s'il apparaissait, au vu de son âge et de son développement, qu'il s'agissait d'une ferme résolution de sa part et que ce désir reflétait une relation affective étroite avec le parent désigné. S'agissant du critère des relations personnelles entre les parents et l'enfant, le premier juge a estimé qu'il ne permettait pas de départager clairement les parties. En ce qui concerne le père, il a relevé qu'il résultait du rapport déposé par l'office des mineurs l'existence d'une relation fusionnelle entre le père et l'enfant et que, par jugement du Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel du 1er novembre 2000, J.X. avait été condamné à une peine de 9 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, pour s'être rendu coupable de violation du devoir d'assistance ou d'éducation à l'encontre du premier enfant de son épouse, L., alors âgé de 6 ans et de dénonciation calomnieuse au détriment du père de ce dernier. Vivant alors avec N.X. et l'enfant L. J.X., craignant que le père de l'enfant n'en réclame la garde, avait monté une machination confrontant L. à des actes et des termes d'ordre sexuel afin de l'amener à dénoncer son père comme auteur d'actes d'ordre sexuel qu'il n'avait en réalité pas commis. S'agissant de la mère, le premier juge a mentionné que le rapport de l'office des mineurs n'apportait pas d'éléments déterminants au sujet des relations personnelles entre l'enfant et la mère. Lors de son audition par le juge, K. n'avait formulé aucun avis négatif à l'encontre de celle-ci, sous réserve d'une remarque relative aux personnes qui l'avaient parfois gardée en son absence. S'agissant des critères de capacités éducatives respectives des parents, le premier juge a indiqué qu'aucun des deux parents ne paraissait véritablement adéquat. Néanmoins, les comportements particulièrement déplacés que le père avait parfois adoptés conduisaient le tribunal à davantage douter de ses capacités éducatives que de celles de la mère, laquelle n'était "que" trop influençable, de sorte que ce critère était en faveur de cette dernière. Au sujet du père, le premier juge a retenu que le rapport établi par l'office des mineurs mentionnait que l'enfant sollicitait beaucoup son père et semblait manquer de limites éducatives, qu'il ne paraissait pas aisé à J.X. de maintenir un cadre éducatif stable, que celui-ci pouvait faire des demandes à sa fille, puis quelques minutes plus tard lui en concéder la transgression. Par ailleurs, le premier juge a relevé que J.X. avait été condamné le 11 septembre 2006 par le Tribunal de police du district du Val-de-Travers à une peine de 60 jours d'emprisonnement, à titre de peine partiellement complémentaire à la condamnation ordonnée le 22 août 2005 par le même tribunal, pour s'être rendu coupable à l'encontre de son épouse d'injures, de menaces (il lui était arrivé de la menacer de la tuer si elle partait avec leur enfant), de contrainte et de voies de fait, ces infractions ayant été commises de l'été 2004 au 18 janvier 2006. Ce jugement du 11 septembre 2006 retenait également que J.X. avait causé un scandale public en état d'ivresse le 4 avril 2006, de même qu'il s'était opposé aux actes de l'autorité. Finalement, le jugement précité retenait encore que le requis avait consommé des produits cannabiques de 2004 au mois de janvier 2006, ainsi qu'un joint en avril 2006 et qu'il s'était rendu coupable d'ivresse au guidon d'un cyclomoteur le 25 juin 2006. En ce qui concerne la mère, le premier juge a relevé que le rapport de l'office des mineurs exprimait quelques points défavorables s'agissant de la prise en charge éducative, N.X. ayant de la peine à s'investir totalement dans son rôle, alors qu'elle n'avait pas résolu son aspiration à se mettre sous l'influence de ses proches. Celle-ci aurait besoin d'un soutien important pour lui permettre de s'affirmer et de développer des aptitudes éducatives stables et le contexte de vie actuel de l'intéressée semblait l'inhiber dans ce cheminement. Cette problématique avait d'ailleurs déjà été relevée dans une expertise effectuée par le Dr V. le 14 juillet 1998. S'agissant de l'aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, le premier juge a estimé que ce critère ne permettait pas de départager les parents. Quant à l'aptitude à favoriser les contacts avec l'autre parent, ce critère paraissait en défaveur du père, l'exercice du droit aux relations personnelles de la mère n'ayant pas été sans poser de problèmes depuis la séparation des parties, la mère se plaignant du comportement violent du père lors du passage de l'enfant d'un parent à l'autre et la curatrice ayant dû mettre en place une organisation permettant de réaliser ce passage sereinement. Le critère de la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux du point de vue affectif, psychique, moral et intellectuel était en faveur du père puisque, depuis la fin de la vie commune, l'enfant vivait auprès de lui et que l'enquêtrice sociale avait relevé que K. trouvait une certaine stabilité dans sa vie actuelle à Noiraigue, alors que la mère vivait au Val-de-Ruz avec son frère. Enfin, il ne ressortait ni du rapport de l'office des mineurs, ni de l'audition de K. par le juge, une ferme résolution de l'enfant d'être attribuée à l'un ou à l'autre de ses parents. En conclusion, le tribunal a considéré que deux des critères fixés par la jurisprudence étaient plutôt en faveur de la mère, alors qu'un seul parlait en faveur du père. Au surplus, le tribunal estimait qu'il fallait accorder une importance prépondérante aux capacités d'éducation, lesquelles paraissaient moins limitées chez la mère que chez le père.

D. J.X. recourt contre cette ordonnance en invoquant "un abus du pouvoir d'appréciation, une omission importante d'appréciation, et des conclusions qui soit sont contraires, soit ne suffisent pas, à la préservation des intérêts supérieurs de l'enfant K. Il pourrait de plus y avoir un vice de procédure, ou tout au moins un manque flagrant du principe de base nécessaire pour garantir un minimum d'impartialité de la part du président." En substance, le recourant conteste l'appréciation par le premier juge des critères d'attribution de l'enfant à l'un ou l'autre des parents en relevant qu'il aurait dû arriver à la conclusion que quatre critères parlaient en faveur de l'attribution au père et aucun en faveur de la mère.

E. Le président du Tribunal civil du Val-de-Travers ne formule pas d'observations. Dans les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens.

F. Le 28 novembre 2006, agissant par délégation du président de la Cour de cassation civile, le juge instructeur de la cause a ordonné la suspension de l'exécution de la décision attaquée.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. En vertu de l'article 176 al.3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art.273 ss CC); il peut , notamment, confier l'autorité parentale à un seul des parents (art.297 al.2 CC) ou, à plus forte raison, lui attribuer la garde des enfants. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie. Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Le juge doit tenir compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l'enfant (art.133 al.2 CC). Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents ainsi que leur aptitude à prendre soin des enfants personnellement et à s'en occuper; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer aux enfants la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue psychique, moral et intellectuel (ATF du 12.01.2004, 5P.452/2003 et les références jurisprudentielles citées).

Par ailleurs, le juge des mesures protectrices ou provisoires a la compétence d'ordonner, si nécessaire, des mesures de protection de l'enfant qui doivent écarter tout danger pour le bien de ce dernier, intervenir seulement si les parents ne remédient pas d'eux-mêmes à la situation (principe de subsidiarité), compléter les possibilités offertes par les parents eux-mêmes (principe de complémentarité) et correspondre au degré du danger en restreignant l'autorité parentale aussi peu que possible mais autant que nécessaire (principe de proportionnalité; RJN 1996, p.42 cons.2a, 1992, p.67; Meier/Stettler, Droit civil VI/2 Les effets de la filiation, 2ème éd. Fribourg 2002, N.701; Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., Berne 1998, N.27.36). L'article 310 al.1 CC mentionne que lorsqu'on ne peut éviter autrement que le développement ne soit compromis, la garde de l'enfant est retirée aux père et mère ou au tiers chez qui il se trouve et l'enfant est placé de façon appropriée.

Selon la jurisprudence (ATF 115 II 206, JT 1990 I 342), le tribunal de seconde instance "est tenu d'examiner librement et de façon complète" l'attribution des enfants dans le cadre d'une procédure de divorce. Vu les obligations imposées au juge par les articles 133 et 144 à 146 CC, le principe susmentionné vaut a fortiorisous l'empire du nouveau droit et il s'étend aux mesures ordonnées en application de l'article 176 al.3 CC. La Cour de cassation n'en doit pas moins respecter un certain pouvoir d'appréciation du premier juge, dans l'examen des diverses circonstances à prendre en considération.

En l'espèce, en optant pour l'attribution de la garde de l'enfant K. à la mère, le premier juge a méconnu certains éléments négatifs concernant celle-ci qui ressortaient du dossier ou en a minimisé l'importance. En effet, l'expertise réalisée par le Dr V. le 14 juillet 1998 concernant le frère utérin de K. révèle des éléments alarmants relatifs à l'intimée que l'autorité tutélaire avait d'ailleurs mis en exergue dans sa décision du 2 mai 2002 d'instituer une curatelle au sens de l'article 308 al.1 CC sur K. Il s'agissait d'un manque de ressources intellectuelles et d'une suggestibilité excessive de l'intimée, l'ayant conduit à des négligences dans la prise en charge de son aîné K., à compter de la séparation d'avec le père de l'enfant.

Le rapport déposé par l'office des mineurs le 12 juillet 2006 démontre clairement que le problème de dépendance et de suggestibilité de l'intimée à l'égard des tiers subsiste actuellement. En effet, l'assistante sociale en charge du dossier a indiqué :

"Nous souhaitons exprimer quelques points moins favorables au niveau de la prise en charge éducative que Mme X pourrait mettre en place pour K.. Il ne semble pas évident pour cette maman de pouvoir s'investir totalement dans son rôle, alors qu'elle n'a pas résolu son aspiration à se mettre sous l'influence de ses proches. Il est difficile de s'imaginer dans quelle mesure Mme X. pourrait vraiment développer une relation éducative sécurisante avec sa fille K., compte tenu du type de relation qu'elle semble développer, tant avec son frère, qu'avec son ami G.… Pour assumer intégralement l'éducation de K., Mme X. aurait besoin d'un soutien important qui lui permette de s'affirmer et de développer des aptitudes éducatives stables. Le contexte de vie actuel de Mme X. semble l'inhiber dans ce cheminement".

Par ailleurs, l'auteur du rapport a précisé que les deux parents mériteraient d'être appuyés afin d'améliorer leurs compétences éducatives. Le dossier de l'autorité tutélaire révèle d'autre part que la mère a fait l'objet d'une hospitalisation contre son gré à la Maison de santé de Préfargier en date du 31 août 2004. Compte tenu des carences de N.X., telles qu'elles ressortent du dossier, sa capacité à assumer l'éducation de l'enfant K. est plus que douteuse, d'autant plus qu'en cas d'attribution de la garde à la mère, l'enfant sera confrontée à un changement d'environnement et d'école alors qu'elle vient d'entamer sa première année de scolarité. Qui plus est, les conditions de logement de K., en particulier lorsque le frère de l'intimée exerce son droit de visite sur ses enfants, ne sont nullement assurées. Il apparaît dès lors que la décision rendue en première instance n'est pas, au vu du dossier, celle assurant au mieux à l'enfant "la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux" (ATF du 8 mars 2006, 5P.429/2005, et les références citées) et qu'elle doit être cassée.

3. Comme le comportement du père, en certaines occasions, impose de s'entourer de toutes les garanties possibles, le dossier serra renvoyé au premier juge pour qu'il sollicite un rapport circonstancié de la curatrice sur la situation actuelle de l'enfant chez son père et des suggestions quant au réseau social à mettre en place pour assurer un soutien éducatif efficace, voire le contrôle qu'exige la personnalité du recourant.

Vu l'issue du recours, les frais judiciaires de deuxième instance seront mis à la charge de l'intimée, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire. Il n'y a pas lieu à allocation de dépens en faveur du recourant, qui a procédé lui-même.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Casse l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue par le Tribunal civil du district du Val-de-Travers le 20 octobre 2006.

2. Renvoie le dossier au premier juge pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.

3. Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 550 francs, à la charge de l'intimée, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.

Neuchâtel, le 27 mars 2007

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges

Art. 176 CO

b. Organisation de la vie séparée

1 A la requête d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:

1.

fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre;

2.

prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

3.

ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

2 La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

3 Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.

Etat le 1er mai 2007

Art. 2731 CO

D. Relations personnelles

I. Père, mère et enfant

1. Principe

1 Le père ou la mère qui ne détient pas l’autorité parentale ou la garde ainsi que l’enfant mineur ont réciproquement le droit d’entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.

2 Lorsque l’exercice ou le défaut d’exercice de ce droit est préjudiciable à l’enfant, ou que d’autres motifs l’exigent, l’autorité tutélaire peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l’enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions.

3 Le père ou la mère peut exiger que son droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant soit réglé.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118 1142; FF **1996 ** I 1).

Etat le 1er mai 2007

Art. 2741CO

2. Limites

1 Le père et la mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l’enfant avec l’autre parent et à ne pas rendre l’éducation plus difficile.

2 Si les relations personnelles compromettent le développement de l’enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s’ils ne se sont pas souciés sérieusement de l’enfant ou s’il existe d’autres justes motifs, le droit d’entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré.

3 Si les père et mère ont consenti à l’adoption de leur enfant ou s’il peut être fait abstraction de leur consentement, le droit aux relations personnelles cesse lorsque l’enfant est placé en vue d’une adoption.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237 264; FF 1974 II 1).

Etat le 1er mai 2007