Modification de mesures protectrices devenues provisoires. Revenu hypothétique.

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N° dossier: CCC.2010.40

Autorité: CCC

Date décision: 10.02.2011

Publié le: 16.09.2011

Revue juridique:

Titre: Modification de mesures protectrices devenues provisoires. Revenu hypothétique.

Résumé:

**La règle posée par la jurisprudence selon laquelle un conjoint qui a la garde d'enfants peut exercer une activité à temps partiel lorsque le plus jeune enfant atteint l'âge de dix ans n'est pas absolue. Les critères relatifs aux soins spécifiques exigés par l'enfant, le nombre d'enfants à charge ou l'activité professionnelle déjà exercée durant la vie conjugale sont également décisifs (arrêt 5A_127/2009, RJN 2008 p. 123).

Pas de revenu hypothétique imputable à l'épouse car le mariage a eu une influence certaine sur sa situation financière, les conjoints ont eu deux enfants communs dont la garde a été attribuée à celle-ci. Elle s'est consacrée essentiellement à s'occuper des enfants depuis leur naissance tout en exerçant une activité professionnelle réduite. Les enfants sont encore jeunes et nécessitent de ce fait une grande disponibilité, en particulier en ce qui concerne l'enfant cadet qui est encore à l'école enfantine.**

Articles de loi:

Art. 125 CC Art. 137 CC

Réf. : CCC.2010.40/mc

A. Les époux X. se sont mariés le 13 août 1999. Deux enfants sont issus de leur union : A. né le […] 2001 et B., née le […] 2004. Les époux se sont séparés en mars 2006.

B. La vie séparée des conjoints a été réglée par un accord passé à l'audience du 18 mai 2006, ratifié par le juge et valant ordonnance de mesures protectrices. L'accord prévoyait que la garde des enfants était attribuée à leur mère et que le père contribuerait à l'entretien de ses enfants par le versement d'une pension de 700 francs chacun, allocations familiales en sus. Le mari s'engageait en outre à contribuer à l'entretien de son épouse par le versement de 2'000 francs par mois.

C. Le 17 août 2009, l'époux X. a déposé une demande en divorce. La procédure est en cours.

D. Le 19 octobre 2009, l'époux X. a déposé une requête de modification de mesures protectrices devenues provisoires concluant à ce que la contribution en faveur de son épouse soit réduite à 500 francs par mois.

E. Par ordonnance de mesures provisoires du 10 février 2010, le président suppléant du Tribunal civil du district du Locle a rejeté la requête de l'époux X. Il a retenu en bref que les lignes directrices du Tribunal fédéral selon lesquelles un époux auquel la garde des enfants du couple a été attribuée n'est pas tenu de prendre, ou de reprendre, une activité lucrative à un taux de 50 % avant que le plus jeune des enfants atteigne l'âge de 10 ans révolus étaient toujours applicables et que, dans la mesure où le requérant n'alléguait pas que le couple s'était organisé de manière que son épouse travaille déjà à 50 % lors de la vie commune depuis la naissance du premier enfant et où les enfants étaient âgés de 5 et 9 ans, il ne pouvait être exigé de l'épouse qu'elle reprenne une activité lucrative, même à temps partiel. Par ailleurs, l'examen des revenus et des charges des conjoints selon la méthode du minimum vital l'a conduit à retenir que le montant de la pension défini à l'époque était toujours d'actualité et que la requête en diminution de la contribution d'entretien devait également être rejetée sur la base de ce calcul.

F. L'époux X. recourt contre cette ordonnance, concluant à son annulation et partant, à ce que la contribution d'entretien due à son épouse soit réduite à 500 francs, subsidiairement au renvoi de la cause au premier juge, sous suite de frais et dépens. En substance, il reproche au premier juge d'avoir faussement appliqué l'article 125 CC et d'avoir appliqué strictement la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle l'existence d'enfants âgés de moins de 10 ans pour le cadet suffit à justifier le droit à une contribution d'entretien pour la mère. Il estime que suivre ce raisonnement serait réduire à néant les autres critères de l'article 125 CC, notamment la durée du mariage et la durée de la séparation. Il fait grief au premier juge d'avoir ignoré que "le mariage des parties a été court et la séparation déjà particulièrement longue en comparaison, que l'épouse avait le temps de se préparer à une reprise de l'activité professionnelle, qu'une telle activité qui n'est exigée qu'à temps partiel est parfaitement compatible avec les horaires des enfants et leur besoin de présence personnelle de leur mère, que cette dernière a réussi à s'organiser pour avoir des activités lucratives en dehors des périodes scolaires qui demandent des aides extérieures pour la garde des enfants, qu'il lui serait donc aisé de s'organiser à des périodes où précisément les enfants sont déjà à l'école et où aucune aide extérieure n'est nécessaire, que l'épouse a travaillé, notamment comme maman de jour quand bien même elle était mère de son premier enfant". Il estime ainsi qu'un revenu hypothétique de 1'500 francs doit être pris en compte pour l'épouse et que la contribution d'entretien en faveur de celle-ci doit être diminuée à 500 francs.

G. Le président suppléant du tribunal n'a pas d'observations à formuler et conclut au rejet du recours. Au terme de ses observations, l'épouse X. conclut également au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 2008, p. 117 cons. 2, RJN 1988, p. 25 cons. 4 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art. 415 al. 1 litt. b CPCN), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 2008 précité, RJN 1999, p. 40 cons. 2 ; RJN 1988, p. 41, cons. 7 et les références jurisprudentielles citées).

En présence d’une demande en modification de mesures provisoires, il ne s’agit pas de procéder à une instruction complète de la situation financière des parties, comme il conviendrait de le faire lors d’une première requête de mesures provisoires, mais d’examiner si des faits nouveaux, suffisamment importants pour autoriser une modification de la réglementation en vigueur, se sont produits depuis le moment où les mesures précédentes ont été ordonnées (RJN 2008 précité, RJN 1995, p. 39).

3. Lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l'entretien après le divorce doivent être pris en considération pour fixer les contributions d'entretien et, en particulier, pour examiner la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux (ATF 130 III 537 cons. 2a; 128 III 65 cons. 4a et les références citées). Les critères de l’article 125 CC ont été à juste titre appliqués par le premier juge dans la mesure où le lien conjugal est indéniablement rompu et que les parties sont en instance de divorce. Le recourant ne conteste d’ailleurs pas l’application des critères d’entretien après divorce.

En application des critères de l'article 125 CC, une contribution d'entretien n'est due que si le mariage a concrètement influencé la situation financière de l'époux créancier ("lebensprägend"). Si le mariage a au moins duré dix ans - période à calculer jusqu'à la date de la séparation des parties (ATF 132 III 598) - il a eu, en règle générale, une influence concrète. La jurisprudence retient également que, indépendamment de sa durée, un mariage influence concrètement la situation des conjoints lorsque ceux-ci ont des enfants communs (ATF 135 III 59). Un tel mariage ne donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d'entretien: selon la jurisprudence, le principe de l'autonomie prime le droit à l'entretien, ce qui se déduit directement de l'article 125 CC (principe du clean break); un époux ne peut prétendre à une pension que s'il n'est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable et si son conjoint dispose d'une capacité contributive (arrêt du TF du 08.09.2010 [5A_406/2010] et références citées).

La jurisprudence admet toutefois qu'on ne peut en principe exiger d'un époux la prise ou la reprise d'une activité lucrative à temps partiel avant que le plus jeune des enfants atteigne l'âge de 10 ans, et à temps complet avant qu'il atteigne l'âge de 16 ans révolus (arrêt du TF du 08.09.2010 [5A_406/2010] et références citées). Ces lignes directrices ne constituent pas des règles strictes; leur application doit dépendre du cas individuel. Ainsi, une activité lucrative apparaît exigible lorsqu'elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l'enfant est gardé par un tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité parentale, respectivement de la garde, n'est pas empêché de travailler pour cette raison. En revanche, la reprise d'une activité lucrative demeure inexigible en présence d'un enfant handicapé ou lorsqu'il y a beaucoup d'enfants. Le juge du fait doit appliquer ces lignes directrices dans le cadre du large pouvoir d'appréciation qui est le sien lorsqu'il s'agit de fixer la contribution d'entretien (arrêt du TF du 12.10.2009 [5A_127/2009] et références citées).

4. C'est à juste titre que le recourant fait valoir que la règle posée par la jurisprudence selon laquelle un conjoint qui a la garde d'enfants peut exercer une activité à temps partiel lorsque le plus jeune enfant atteint l'âge de dix ans n'est pas absolue. Les critères relatifs aux soins spécifiques exigés par l'enfant, le nombre d'enfants à charge ou l'activité professionnelle déjà exercée durant la vie conjugale sont également décisifs (arrêt du TF du 12.10.2009 [5A_127/2009] précité, RJN 2008 p. 117, 123).

5. En l'espèce, il ressort du dossier que les parties se sont mariées en août 1999 et que la vie commune a pris fin en mars 2006. Elles ont adopté dès la naissance de leur premier enfant un mode traditionnel de répartition des tâches, l'épouse ne travaillant que de manière réduite. La recourante, âgée de 37 ans, a une formation de fleuriste et a exercé plusieurs années dans ce domaine. Elle a ensuite eu plusieurs autres emplois, notamment comme vendeuse chez M. Après la naissance du premier enfant du couple, elle a diminué considérablement son activité professionnelle, continuant de travailler pendant quelques mois chez M. et ensuite comme maman de jour. Cette dernière activité lui a rapporté un total de 791 francs pour l'année en 2002, et 4'600 francs en 2003. Il apparaît en outre qu'elle a œuvré par la suite pour la société T. et comme animatrice dans des camps, ce qui lui a rapporté en 2009, pour les deux activités, environ 300 francs par mois. Les enfants ont 6 et 9 ans, l'enfant cadet fréquente l'école enfantine alors que l'aîné est en primaire.

Le mariage a ainsi eu une influence certaine sur la situation financière de l'épouse, les conjoints ayant eu deux enfants communs dont la garde a été attribuée à celle-ci. Elle s'est consacrée essentiellement à s'occuper des enfants depuis leur naissance tout en exerçant une activité professionnelle réduite. Les enfants sont encore jeunes et nécessitent de ce fait une grande disponibilité, en particulier en ce qui concerne l'enfant cadet qui est encore à l'école enfantine. C’est dès lors sans arbitraire que le premier juge a retenu, dans le cadre de son large pouvoir d’appréciation, en tenant compte de la répartition des tâches convenues pendant la vie commune et du jeune âge des enfants, qu’un revenu hypothétique ne saurait actuellement être imputé à l’intimée.

6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.

7. Le recourant qui succombe sera condamné à prendre en charge les frais de l’instance et à payer à l’intimée une indemnité de dépens.

**Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE**

1. Rejette le recours.

2. Fixe les frais de justice à 770 francs et les laisse à la charge du recourant qui les a avancés.

3. Condamne le recourant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 450 francs.

Neuchâtel, le 10 février 2011

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L’un des juges

Art. 125 CC

E. Entretien après le divorce

I. Conditions

1 Si l’on ne peut raisonnablement attendre d’un époux qu’il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.

2 Pour décider si une contribution d’entretien est allouée et pour en fixer, le cas échéant, le montant et la durée, le juge retient en particulier les éléments suivants:

1.

la répartition des tâches pendant le mariage;

2.

la durée du mariage;

3.

le niveau de vie des époux pendant le mariage;

4.

l’âge et l’état de santé des époux;

5.

les revenus et la fortune des époux;

6.

l’ampleur et la durée de la prise en charge des enfants qui doit encore être assurée;

7.

la formation professionnelle et les perspectives de gain des époux, ainsi que le coût probable de l’insertion professionnelle du bénéficiaire de l’entretien;

8.

les expectatives de l’assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d’autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie.

3 L’allocation d’une contribution peut exceptionnellement être refusée en tout ou en partie lorsqu’elle s’avère manifestement inéquitable, en particulier parce que le créancier:

1.

a gravement violé son obligation d’entretien de la famille;

2.

a délibérément provoqué la situation de nécessité dans laquelle il se trouve;

3.

a commis une infraction pénale grave contre le débiteur ou un de ses proches.

Art. 137 CC

C. Mesures provisoires pendant la procédure de divorce

1 Chacun des époux a le droit, dès le début de la litispendance, de mettre fin à la vie commune pendant la durée du procès.

2 Il peut demander au juge d'ordonner les mesures provisoires nécessaires. Des mesures provisoires peuvent également être ordonnées après la dissolution du mariage lorsque la procédure relative aux effets du divorce n'est pas close. Les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie. Une contribution d'entretien peut être demandée pour l'avenir et pour l'année précédant le dépôt de la requête.