Concurrence déloyale. Clause de prohibition de faire concurrence.

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N° dossier: CCIV.2015.3

Autorité: CCIV

Date décision: 29.01.2019

Publié le: 12.03.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.252

Titre: Concurrence déloyale. Clause de prohibition de faire concurrence.

Résumé:

**Rappel des groupes de comportements tombant dans le champ d’application de la LCD (cons. 3b); rapports entre la clause générale (art. 2 LCD) et les dispositions particulières de la LCD (art. 3 à 8 LCD) (cons. 3b).

Incitation à rompre un contrat au sens de l’art. 4 let. a LCD (cons. 4a-b); démarchage et détournement de clientèle sous l’angle de l’article 2 LCD – rappel de la jurisprudence et analyse du cas d’espèce (cons. 4c-d). Exploitation d’une prestation d’autrui au sens de l’art. 5 let. a LCD (cons. 5a); analyse des offres respectives des parties (cons. 5b-d).

Reprise du résultat du travail d’un tiers grâce à des procédés techniques de reproduction sans sacrifice correspondant, au sens de l’art. 5 let. c LCD; rappel de la jurisprudence (cons. 6).

Méthodes déloyales de publicité et autres comportements illicites selon l’art. 3 LCD (cons. 8).

Notion de concours d’actions; rappel du principe selon lequel l’application d’office du droit fédéral (art. 57 CPC) implique qu’une juridiction spéciale doit également examiner les moyens de droit fédéral invoqués concurremment avec le droit particulier qui fonde sa compétence spéciale; examen par la Cour civile des moyens de la demanderesse tirés du droit du travail (cons. 9).

Etendue du devoir de fidélité du travailleur au sens de l’art. 321a CO, avant et après la fin du contrat;démarches visant à préparer son avenir professionnel par l’employé – préparatifs admissibles (cons. 10).

Droit de concurrencer l’employeur après la fin des rapports de travail (cons. 11); conditions de validité d’une clause de prohibition de concurrence au regard des art. 340a al. 1 CO et 340 al. 2 CO; notion de secrets d’affaires ou de fabrication et de connaissance de la clientèle (cons. 12a-b); analyse de la portée d’une clause d’interdiction de prohibition de concurrence après la fin des rapports de travail figurant dans le contrat de travail d’un ancien technicien auprès du service après-vente d’une société, assumant une fonction organisationnelle pour le compte d’une nouvelle entreprise concurrente (cons. 12c-g).

Droit pour l’ancien employé de faire connaître sa nouvelle entreprise et d’en vanter les prestations, à défaut de clause de prohibition de concurrence valable au sens de l’art. 340 al. 2 CO (cons. 13).

Fixation des frais et dépens (cons. 15).**

Articles de loi:

Art. 321a CO Art. 340ss CO Art. 2 LCD Art. 3 LCD Art. 4 litt. a LCD Art. 5 litt. a LCD Art. 5 litt. c LCD

A. Concepteur a) X.________ SA, dont le siège se trouve à V.________, est une société anonyme active dans l’achat, la vente, la production, la sous-traitance, l’importation, l’exportation et la commercialisation d’appareils et d’installations liées aux techniques du bâtiment et de l’énergie. X.________ SA est une société du groupe industriel X1________. Elle ne fabrique pas elle-même de pièces; dans le secteur « abc », elle vend uniquement des appareils de la marque (***).

b) Y1________ a été engagé par X.________ SA en qualité d’agent technico-commercial, à compter du 1er janvier 2002, pour un salaire brut de 5'500 francs, versé treize fois l’an, ainsi qu’une participation de 1% sur le chiffre d’affaires du secteur « abc » à partir de 1,3 million de francs. Auparavant, Y1________ avait travaillé dès 1998 pour une autre société du groupe X1________, d’abord en qualité de technicien d’exploitation puis en tant que responsable logistique. Les tâches de Y1________ au service de X.________ SA étaient les suivantes : prospection de nouveaux clients, établissement et suivi des offres, conseil technique à la clientèle, ventes et suivi, fidélisation des clients; son activité s’exerçait dans toute la Suisse, mais plus particulièrement dans les cantons de Neuchâtel, Jura, Vaud, Fribourg, Valais et Genève. Son contrat de travail contenait la clause de confidentialité suivante : « [v]ous êtes tenu, même après la fin des rapports de travail, de garder le secret sur toutes les affaires et sur tous les détails dont vous aurez pris connaissance dans l’exercice de vos fonctions ». En revanche, son contrat ne comportait pas de clause lui interdisant de faire concurrence à X.________ SA après la fin des rapports de travail.

Le 24 septembre 2013, Y1________ a résilié son contrat de travail auprès de X.________ SA avec effet au 31 décembre 2013. Par courrier du 7 octobre 2013, l’employeur a pris acte de sa démission, l’a libéré de son obligation de travailler durant le délai de congé et lui a signifié qu’« [a]u vu de [sa] fonction de ‘Technico-commercial’ et de [ses] rapports avec [les] clients et fournisseurs, (…) [il était] tenu au respect [d’une] clause de prohibition de faire concurrence, par laquelle [il s’engageait] à ne pas faire concurrence [à X.________ SA] après l’expiration des rapports de travail, conformément à l’art. 340 et suivants [sic] du CO », faute de quoi il devrait payer une pénalité à l’entreprise et réparer le dommage causé. Y1________ a refusé de contresigner ce courrier. Son employeur lui en a adressé une copie par courrier recommandé, sans la mention « lu et approuvé ».

c) Y2________ a été engagé par X.________ SA en qualité de technicien au service après-vente du secteur " abc", à compter du 1er novembre 2006, pour un salaire brut de 4'500 francs et 4'700 francs dès le 1er juillet 2007, versé treize fois l’an. Y2________ réparait les pièces des machines vendues par X.________ SA, de la marque (***), ainsi que les pièces de machines d’autres marques. Il réalisait déjà de la maintenance sur plusieurs types d'appareils au service de son précédent employeur. Son contrat de travail avec X.________ SA contenait une clause de confidentialité (« obligation de garder le secret») ainsi qu’une clause de prohibition de faire concurrence après la fin des rapports contractuels, libellée en ces termes : « [a]près la fin du contrat, vous n’exercerez pas pour votre compte personnel ni pour le compte d’autrui, à titre lucratif ou gratuit, une activité similaire de technicien Service après-vente xxxxx et ne ferez pas concurrence à l’employeur d’une autre manière. Cette prohibition s’étend aux territoires suivants : Cantons de Neuchâtel, Jura, Berne et Vaud. Elle vaut pour une période de 18 mois dès la fin des relations contractuelles. En cas de violation de la prohibition de concurrence, vous devrez à l’employeur, sur la base de la présente clause pénale, la somme de CHF 20'000.- par infraction. Vous devrez en outre réparer le dommage qui excéderait le montant de la peine. Nous nous réservons le droit d’exiger la cessation de la contravention».

Le 1er octobre 2013, Y2________ a démissionné avec effet au 31 décembre 2013. X.________ SA a accusé réception de sa résiliation, l’a libéré de son obligation de travailler à compter du 21 octobre 2013 et lui a rappelé qu’il était tenu au respect d’une clause de prohibition de concurrence assortie d’une clause pénale.

d) Z.________ Sàrl est une société à responsabilité limitée, fondée à W.________ le 12 décembre 2013, dont le but est l’exercice de toute activité dans le domaine "abc", des techniques du bâtiment et de l’énergie. À sa création, Z.________ Sàrl avait pour associés gérants B.________ et C.________. Depuis le 29 janvier 2014, Y1________ et Y2________ sont devenus associés gérants aux côtés des précités, avec signature collective à deux.

B. Le 29 avril 2015, X.________ SA a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal contre Y1________, Y2________ et Z.________ Sàrl, en prenant les conclusions suivantes :

*1.*Interdire aux défendeurs de contacter tout client actuel ou futur de X.________ SA, de quelque manière que ce soit hormis les moyens de publicité usuels destinés au grand public, durant une période de trois ans à compter du 1er janvier 2014.

*2.*Dire et prononcer que tout démarchage ciblé de la clientèle, tel que défini ci-dessus, est illicite.

*3.*Condamner les défenderesses (sic) à payer à la demanderesse la somme d’au moins CHF 756'304.30 avec intérêts à 5% l’an dès le dépôt de la demande.

*4.*Réserver le préjudice lié à une activité illicite commise après le dépôt de la demande.

*5.*Avec suite de frais et dépens. »

X.________ SA fait valoir qu’elle a constaté un nombre anormalement élevé de ruptures de contrats d’entretien et d’échecs dans l’attribution de marchés suite au départ de Y1________ et de Y2________. Selon la demanderesse, la rapidité du démarrage de Z.________ Sàrl ne peut s’expliquer autrement que par le fait que Y1________ et Y2________ ont transmis à cette nouvelle société toutes sortes d’informations confidentielles propriété de X.________ SA, en particulier les coordonnées des clients, la teneur et le détail des offres, les prix pratiqués, etc. Elle fait ainsi valoir que Y1________ et Y2________, tant à titre personnel qu’en leur qualité de dirigeants de Z.________ Sàrl, ont agi de manière déloyale en captant la clientèle de X.________ SA, en utilisant indûment ses données concernant l’identité des clients et en profitant de leur connaissance des offres et listes de prix de leur ancien employeur pour démarcher les clients de celui-ci, en proposant les mêmes services à des prix cassés. À l’appui de ses allégations, la demanderesse invoque la copie de l’offre de Z.________ Sàrl à la société [1]________ du 3 février 2014 et un document provenant de la société [2]________ SA. Elle fait valoir que lors de son audition devant la procureure, Y1________ a admis que 50% de la clientèle de sa nouvelle société provenait de X.________ SA. D’après la demanderesse, les défendeurs ont ainsi lancé une offensive commerciale, en partie avant la fin de leur relation contractuelle avec X.________ SA, en ciblant les clients de cette dernière et en exploitant ses secrets d’affaires au profit de Z.________ Sàrl. En définitive, la demanderesse soutient qu’elle a perdu trente-deux clients et que les agissements de ses deux ex-employés, contraires aux articles 319 ss CO, spécialement 321a et 340 ss CO, ainsi qu’aux articles 2, 3, 4, 5, 9 et 11 LCD, lui ont causé un préjudice total d’au moins 765'304.30 francs (cf. « tableau des pertes nettes enregistrées par X.________ SA suite à une concurrence déloyale de Z.________ Sàrl »).

C. En marge de la procédure civile, X.________ SA a porté plainte pénale contre Y1________ et Y2________ pour violation des articles 3, 4, 5 et 6 LCD. Par ordonnance du 21 avril 2015, le ministère public a ordonné le classement de cette procédure. X.________ SA a interjeté recours auprès de l’Autorité de recours en matière pénale (ci-après : l’ARMP). Le 13 mai 2015, les défendeurs ont requis la suspension de la procédure civile dans l’attente du sort de la procédure pénale pendante devant l’ARMP. Par ordonnance du 26 mai 2015, la juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête de suspension des défendeurs. Par arrêt du 6 octobre 2015, l’ARMP a rejeté le recours déposé par X.________ SA, considérant qu’aucune infraction pénale n’avait été commise par Y1________ et Y2________.

D. Dans leur réponse du 6 juillet 2015, les défendeurs concluent au rejet de la demande de X.________ SA, avec suite de frais et dépens. Ils allèguent, en substance, que la clientèle de Z.________ Sàrl s’est créée grâce au professionnalisme de Y1________ et de Y2________ et à la qualité des contacts qui existaient entre Y1________ et ses clients. Selon les défendeurs, il n’y a eu ni démarchage forcé, ni instigation à la rupture, ni instigation à la violation des contrats, pas plus qu’il n’y a eu de violation ou de rupture des contrats. Sur le plan contractuel, les défendeurs relèvent que le contrat de Y1________ ne contient pas de clause de non-concurrence après la fin des rapports de travail. Quant à la clause de prohibition de faire concurrence stipulée dans le contrat de Y2________, ils font valoir qu’elle est nulle, dans la mesure où l’employé, exerçant le métier de technicien, n’a pas eu connaissance d’informations confidentielles. Au surplus, les défendeurs relèvent que Y2________ n’occupe plus la même position chez Z.________ Sàrl, puisqu’il est responsable du service après-vente et ne se rend pratiquement plus chez des clients pour réparer des machines. Compte tenu des dates des différentes résiliations, non-reconductions de contrats ou non-obtention d’appel d’offres par X.________ SA, les défendeurs invoquent au surplus la prescription de toute éventuelle créance en dommages-intérêts de la demanderesse.

E. Dans sa réplique du 30 novembre 2015, la demanderesse admet que le contrat de Y1________ ne contenait pas de clause de prohibition de concurrence, mais fait valoir que le rappel de ses obligations, après sa démission, se justifiait quoi qu’il en soit, dans la mesure où l’intéressé avait fait de la publicité sur internet pour mettre ses services à disposition alors qu’il était encore sous contrat. La demanderesse soutient que le défendeur a acquis des connaissances spécifiques en matière d’établissement des offres grâce à son activité à son service. Elle allègue que de nombreuses offres que l’employé a établies alors qu’il était employé de X.________ SA ont été reprises telles quelles pour le compte de Z.________ Sàrl. La demanderesse soutient également qu’en sa qualité de technicien auprès du service après-vente du département "abc", Y2________ avait connaissance de la clientèle de X.________ SA et de ses besoins, puisqu’il avait pour tâche de se rendre auprès des clients, dont il avait une liste, et qu’il signait le carnet d’entretien. La demanderesse estime ainsi que Y2________ a utilisé ces informations pour démarcher de nouveaux clients au profit de Z.________ Sàrl. Elle en veut pour preuve que, dans sa nouvelle activité auprès de Z.________ Sàrl, Y2________ occupe un poste de gestionnaire, puisqu’il s’occupe désormais de la planification des interventions, du suivi technique ou encore des commandes. La demanderesse estime également que la démission simultanée de Y1________ et de Y2________, suivie de leur association au sein d’une nouvelle entreprise concurrente, n’est pas le fruit du hasard. En sus des dispositions légales invoquées dans la demande, X.________ SA fait valoir qu’en transmettant à la nouvelle société les offres détaillées établies alors qu’il était au service de la demanderesse, Y1________ s’est rendu coupable d’une violation de l’article 5 LCD.

F. Dans leur duplique du 18 janvier 2016, les défendeurs allèguent que Y1________ s’est formé tout seul pour acquérir ses compétences professionnelles et développer les prestations offertes par la demanderesse, cette dernière ne lui ayant jamais prodigué de formation ni remis de documentation pour apprendre le métier qu’il a exercé. Les défendeurs font valoir que tous les fournisseurs de systèmes proposent les mêmes produits et que leur marge de manœuvre est de toute manière réduite, puisque les chantiers à réaliser définissent précisément le travail à effectuer par les entreprises soumissionnaires. Ainsi, les défendeurs contestent que les offres de la demanderesse revêtent une quelconque spécificité et estiment qu’aucune violation du droit de la concurrence ne saurait être déduite de la similarité des offres de Z.________ Sàrl avec celles de la demanderesse. S’agissant des prix de vente, les défendeurs indiquent que Z.________ Sàrl les calcule comme tous les autres acteurs du marché, sur la base des prix des fournisseurs, des coûts internes et des prix de la concurrence, que les clients communiquent précisément pour faire jouer cette dernière. Les défendeurs estiment ainsi qu’il n’existe aucune démarche technique particulière à la demanderesse dans la rédaction desdites offres. Les défendeurs font également valoir que X.________ SA a tenté, au moment du départ de Y1________, d’ajouter une clause de prohibition de concurrence inexistante dans son contrat. Ils estiment qu’en tout état de cause, Y1________ avait été libéré de son obligation de travailler, de sorte que ce qu’il a pu faire durant cette période pour développer Z.________ Sàrl n’a rien d’illégal. Concernant la recherche de nouveaux clients par Z.________ Sàrl, les défendeurs affirment avoir consulté les feuilles officielles et contacté les maîtres d’ouvrage ou les bureaux d’ingénieurs impliqués, voire les adjudicataires, pour demander quelles étaient les spécificités techniques des chantiers et déposer une offre. Concernant Y2________, les défendeurs contestent qu’il ait été en possession d’une liste de clients de X.________ SA et allèguent que le travail qu’il réalisait correspond à celui de tout employé chargé du dépannage de machines dans ce secteur (soit contrôler, chez le client, les machines installées – mais pas construites – par son employeur, et effectuer les réparations nécessaires). Selon les défendeurs, Y2________ n’avait dès lors pas de contact avec le client avant ou après la réparation, pas plus qu’il n’avait d’accès informatique auprès de la demanderesse. Ils contestent ainsi que Y2________ ait eu connaissance d’un secret de fabrication ou d’affaire et font valoir que la clause de prohibition contenue dans son contrat est nulle. Ils contestent également l’affirmation selon laquelle Y2________ aurait appris son (nouveau) métier de gestionnaire grâce à son travail de technicien au service de la demanderesse et allèguent que l’intéressé a acquis les compétences professionnelles nécessaires dans le cadre d’un précédent emploi, auprès de la société [3]________ SA. Les défendeurs soutiennent également que la demanderesse cherche à obtenir des détails sur les offres de ses concurrents en s’adressant directement à ses clients, comme cela résulte de la possession d’une des offres de Z.________ Sàrl (offre à la société [1]________) et de l’échange avec l’un de ses anciens clients. Les défendeurs contestent également tant le principe que l’étendue du dommage allégué.

G. Dans ses déterminations du 2 mars 2016, la demanderesse explique pourquoi le courrier du 7 octobre 2013, accusant réception de la démission de Y1________, ne comporte pas à chaque fois la mention « lu et approuvé ». Au surplus, la demanderesse affirme que la remarque relative à la prohibition de concurrence contenue dans ce courrier y a été inscrite après la découverte, sur le profil Linkedin de Y1________, de l’indication selon laquelle il était désormais indépendant, alors que son engagement auprès de X.________ SA n’avait pas encore pris fin.

H. Par courrier du 15 mars 2016, les défendeurs se sont déterminés sur cette écriture, contestant les dernières allégations de la demanderesse.

I. Les parties ont comparu le 23 septembre 2016 à une audience de débats d’instruction. Le même jour, le dossier pénal a été requis. La juge instructeur de la Cour civile a requis la production, par l’entreprise [4]________ SA, de tout document relatif à des rabais sur l’offre du 11 avril 2013 (projet [xxx]), et, auprès des entreprises listées dans le « tableau des pertes nettes enregistrées par X.________ SA suite à une concurrence déloyale de Z.________ Sàrl », la production de toute offre reçue des sociétés Z.________ Sàrl et X.________ SA entre le 1er septembre 2013 et le 1er septembre 2014. Il a été décidé que l’instruction porterait d’abord sur le principe d’un acte de concurrence déloyale et qu’un jugement préjudiciel serait rendu sur cette question.

J. Par courrier du 6 octobre 2016, les défendeurs ont demandé que la réquisition concernant les sociétés listées dans le « tableau des pertes nettes enregistrées par X.________ SA suite à une concurrence déloyale de Z.________ Sàrl » soit limitée, en application des articles 150 et 156 CPC, aux entreprises ayant reçu simultanément des offres de X.________ SA et de Z.________ Sàrl pour un même projet, d’une part, et à ce que tout éventuel document provenant des fournisseurs [5]________ ou [6]________ en soit exclu, d’autre part. Le 21 novembre 2016, la demanderesse a produit les documents requis et s’est déterminée sur l’incident soulevé par les défendeurs le 6 octobre 2016, concluant au rejet de celui-ci. Par ordonnance du 17 mars 2017, la juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête du 6 octobre 2016 des défendeurs et dit qu’il serait statué sur les frais de cette ordonnance dans le jugement au fond. Les réquisitions admises ont été exécutées. Chacune des parties a fait des observations suite à la consultation des pièces. La demanderesse a produit un document concernant la société [7]________ SA et sollicité son admission à titre de *novum * improprement dit. Par courrier du 7 septembre 2017, la juge instructeur a réservé la recevabilité de ce nouveau moyen de preuve ainsi que le sort de la réquisition de la demanderesse au sujet d’un partenariat entre [6]________ et les défendeurs. La mise en œuvre de l’expertise sollicitée par la demanderesse a également été réservée. Les défendeurs ont déposé de nouvelles observations le 13 septembre 2017, présentant deux moyens de preuve nouveaux, soit le dépôt d’une pièce littérale et l’audition de D.________, le directeur de [7]________ SA.

K. Lors de l’audience du 8 novembre 2017, la juge instructeur a procédé à l’audition de E.________ et F.________ en qualité de témoins ainsi qu’à l’interrogatoire de Y1________ et Y2________. Concernant le document présenté par la demanderesse à titre de fait nouveau improprement dit, la juge instructeur a relevé qu’il figurait déjà au dossier, sous la référence (xxx) et dans le dossier pénal produit. Les défendeurs ont maintenu leur offre de preuve supplémentaire (audition de D.________) et la demanderesse a maintenu sa réquisition n° 5.

L. Par courriers des 15 janvier et 25 janvier 2018, les parties ont complété leur argumentation sur l’administration des deux preuves en suspens. Par ordonnance du 9 mai 2018, la juge instructeur a admis l’audition de D.________ et rejeté la réquisition de preuve n° 5 de la demanderesse. D.________ a été entendu en qualité de témoin le 3 juillet 2018.

M. Par courrier du 14 juin 2018, faisant suite à la réquisition commune des parties, un délai péremptoire au 31 août 2018 leur a été fixé pour le dépôt de plaidoiries écrites.

J. Dans leurs plaidoiries écrites, datées des 22 août et 30 août 2018 les parties ont persisté dans leurs précédentes conclusions. La demanderesse a notamment invoqué une violation par les défendeurs de l’article 4 let. a LCD (incitation à rompre un contrat), 5 let. a LCD (exploitation d’une prestation d’autrui) ainsi qu’une violation, par Y2________, de l’article 340 al. 1 CO (clause de prohibition de faire concurrence). Le 3 septembre 2018, la juge instructeur a écrit aux parties que l’affaire était gardée à juger. La demanderesse a produit un mémoire d’honoraires le 11 septembre 2018, qui n’a pas soulevé d’observations de la part des défendeurs.

C O N S I D E R A N T

1. Aux termes de l’article 41 de la loi d’organisation judiciaire neuchâteloise (OJN), la Cour civile du Tribunal cantonal connaît en instance unique des actions directes et des litiges pour lesquels le CPC ou d’autres lois prévoient une juridiction cantonale unique. Énumérées à l’article 5 al. 1 CPC, ces causes comprennent notamment les litiges relevant de la loi fédérale contre la concurrence déloyale lorsque la valeur litigieuse dépasse 30’000 francs. Vu les conclusions prises par la demanderesse, qui allègue subir un dommage estimé à 765'304.30 francs, les conditions de l’article 5 al. 1 let. d CPC sont réalisées, si bien que la compétence de la Cour civile est donnée. Les défendeurs ne contestent pas le for dans le canton de Neuchâtel, ni l’application du droit suisse. Aucune règle de droit international privé impérative ne fait obstacle à la recevabilité de la demande devant la présente juridiction et à son examen sous l’angle du droit suisse.

2. Pour simplifier le procès, l’article 125 CPC permet notamment au tribunal de limiter la procédure à des questions ou des conclusions déterminées (let. a). En l’espèce, il a été décidé lors de l’audience du 23 septembre 2016 que l’instruction de la cause se limiterait dans un premier temps à la commission d’un acte de concurrence déloyale et qu’un jugement préjudiciel sur cette question serait rendu. Le présent jugement séparé se limite dès lors à cet aspect du litige.

3. a) La loi sur la concurrence déloyale (ci-après : la LCD) vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD; Martenet/Pichonnaz[éditeurs], Commentaire romand, Loi sur la concurrence déloyale [ci-après : CR-CO LCD], 2017, n. 17, Introduction générale). Cette loi ne concerne donc que le domaine de la concurrence, compris comme une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. Pour que les normes réprimant la concurrence déloyale s'appliquent, il ne suffit pas que le comportement incriminé apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples reproduits aux articles 3 à 8 LCD, mais il faut encore, comme cela résulte de la clause générale de l'article 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Autrement dit, l'acte doit influencer le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. S'il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent, ni qu'il ait la volonté d'influencer l'activité économique, l'acte doit cependant être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître, respectivement diminuer ses parts de marché. La LCD ne protège pas la bonne foi de manière générale, mais tend seulement à garantir une concurrence loyale (ATF 136 III 23, cons. 9.1; ATF 126 III 198 cons. 2c).

b) Le volet civil de la LCD est divisé en une clause générale, l’article 2 LCD, qui comprend les éléments constitutifs de la concurrence déloyale, et en des dispositions spéciales (art. 3 à 8 LCD) contenant des exemples de cas de concurrence déloyale concrétisant à leur tour la clause générale (Pichonnaz, in : CR-CO LCD, n. 10 ad art. 2 LCD). On peut distinguer quatre groupes de comportements tombant dans le champ d’application de la LCD : (a) l’influence sur la clientèle (comportements trompeurs et propres à induire le consommateur en erreur, contrainte, harcèlement de la clientèle, publicité émotionnelle ou suggestive, etc.), (b) l’entrave à la concurrence (entrave à la vente de marchandises [une entreprise cherche à accaparer les clients d’une autre], entrave à la publicité, entrave à l’activité de production, baisse des prix, boycott, publicité comparative, etc.), (c) l’exploitation du travail d’autrui (risque de confusion, parasitage, exploitation d’une renommée, etc.) et (d) la violation de normes légales ou conventionnelles (violation des réglementations sur les cartels, des règles sur les modalités de vente ou celles en matière de publicité, non-respect des conditions de travail légales ou contractuelles qui sont également imposées à la concurrence, etc.) (Pichonnaz, op. cit., nn. 77 à 120 ad art. 2 LCD).

c) Aux termes de l'article 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Les articles 3 à 8 LCD concrétisent ce principe en énonçant, à titre exemplatif, une série de comportements déloyaux (ATF 133 III 431 cons. 4.1, JT 2008 I 34; ATF 131 III 384 cons. 3, JT 2005 I p. 434). Lorsqu'un comportement correspond aux faits particuliers des articles 3 à 8 LCD, il est sans autre examen également déloyal au sens de la clause générale. C'est pourquoi, selon la jurisprudence, l'on examinera en premier lieu l'application des dispositions particulières de la LCD (ATF 133 III 431 cons. 4.1, JT 2008 I 34). L'énumération des clauses spéciales n'est cependant pas limitative, ce qui entraîne qu'un comportement non mentionné aux articles 3 à 8 LCD peut être déloyal et illicite. La clause générale de l'article 2 LCD n'entre donc en ligne de compte qu'à titre subsidiaire, si le comportement reproché ne tombe pas sous le coup des articles 3 à 8 LCD (arrêt du TF du 29.10.2010 [4A_371/2010] cons. 8.1; ATF 133 III 431 cons. 4.1 et les références citées).

4. a) La reprise des investissements d'autrui est prohibée de façon concrète aux articles 4 à 6 LCD. L’article 4 let. a LCD englobe parmi les comportements déloyaux celui qui consiste à inciter un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. On ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est effectivement violé (ATF 133 III 431 cons. 4.5, JT 2008 I 34), soit lorsque le concurrent déloyal incite le tiers à ne pas respecter les obligations qu'il a contractées avec autrui pour prendre la place de ce dernier. En revanche, il n'y a pas d'incitation déloyale lorsque la résiliation du contrat est conforme aux clauses contractuelles ou qu'elle repose sur de justes motifs, dès lors qu'elle constitue l'utilisation d'un droit prévu par le contrat ou par la loi (ATF 129 II 497 cons. 6.5.6 et les références citées; RJN 2016 p. 215 cons. 3;Joye, Débauchage d'employés et détournement de clientèle en droit de la concurrence déloyale, in : Entreprise et propriété intellectuelle, 2010, p. 121 ss, 125).

b) En l’occurrence, l’instruction n’a pas permis d’établir, comme le soupçonne la demanderesse en raison du démarrage rapide de l’activité de Z.________ Sàrl, que les défendeurs auraient incité des clients de la demanderesse à ne pas respecter les obligations contractées avec X.________ SA afin de les amener à contracter avec Z.________ Sàrl. Certains clients ont certes résilié leur contrat de maintenance auprès de la demanderesse ou n’ont pas donné suite à ses offres. Les pièces déposées ne contiennent toutefois aucun élément susceptible d’établir que les défendeurs auraient poussé ces clients à violer ou à résilier de manière contraire au contrat les conventions avec la demanderesse. X.________ SA, qui soutient avoir perdu trente-deux clients en raison du comportement déloyal des défendeurs, n’allègue d’ailleurs pas et à plus forte raison ne démontre pas que l’un ou l’autre de ses clients aurait rompu le contrat les liant en violation des conditions contractuelles et sur incitation des défendeurs. Il résulte au contraire du dossier qu’il s’agissait de résiliations de contrats dans les délais contractuels, d’annonces de fin d’entretien en l’absence d’appareils à entretenir, et, dans les autres cas, de clients qui n’ont pas souhaité donner suite à des offres présentées par la demanderesse. Le dossier contient également l’annulation d’une commande passée le 11 avril 2014 par la société [8]________. Cette société a finalement acheté un appareil auprès de la défenderesse. Rien n’indique toutefois que l’annulation de la commande passée auprès de X.________ SA aurait été suggérée ou provoquée par les défendeurs pour obtenir ce contrat. On relèvera par ailleurs que l’offre de Z.________ Sàrl du 24 avril 2014 était initialement adressée à une autre société, [9]________ SA. Les défendeurs ont expliqué qu’ils ignoraient que [9]________ SA destinait le produit à une société sœur, soit [8]________, à qui la demanderesse avait également soumis une offre. La demanderesse n’apporte aucun élément susceptible d’établir le contraire.

Au demeurant, même dans l’hypothèse (non réalisée) où les défendeurs auraient incité des clients de X.________ SA à les suivre chez Z.________ Sàrl, les conditions de l’article 4 let. a LCD ne seraient pas réalisées, puisqu’il n'y a pas d'incitation déloyale au sens de cette disposition lorsque la résiliation du contrat intervient selon les clauses légales et contractuelles permettant la rupture. Dans ces conditions, le comportement des défendeurs ne peut être considéré comme déloyal au sens de l'article 4 let. a LCD.

c) Pour le surplus, même si elle n’articule pas de grief précis à cet égard, on comprend que la demanderesse reproche aux défendeurs d’avoir violé l’article 2 LCD en se livrant à un démarchage systématique et ciblé.

Pour qu’une violation de l’article 2 LCD soit retenue, le concurrent qui se sent lésé doit démontrer (art. 8 CC) un acte susceptible d’influencer la concurrence et un potentiel nuisible de ce comportement sur la concurrence saine, à savoir un comportement qui viole la bonne foi au sens de l’article 2 LCD (morale dans les affaires, règles assurant le bon fonctionnement de la concurrence; Pichonnaz, op. cit., n. 64 et 67 ad art. 2 LCD). Le démarchage ou le détournement de clientèle peut se définir comme le fait d’inciter un tiers lié par un contrat à y mettre fin pour l’amener à conclure un nouveau contrat avec soi-même ou avec un tiers (Joye, op. cit., p. 122 et la référence citée). Selon la jurisprudence, dans un système de libre concurrence, le débauchage d’employés et le détournement de clients ne sont déloyaux au sens de l’article 2 LCD que s’ils s’effectuent dans des circonstances particulières, soit lorsque l’auteur agit de façon contraire aux règles de la bonne foi (cf. arrêt du TF du 14.06.2017 [6B_467/2016] cons. 2.6.1; arrêt du TF du 02.02.2017 [6B_192/2016] cons. 4.2; Joye, op. cit., p. 126 et les références citées). Dans l’ATF 133 III 432 (JT 2008 I 34), le Tribunal fédéral a dû trancher un cas dans lequel une violation de l’article 2 LCD était invoquée en raison d’un démarchage de clients. Dans cette affaire, une fondation LPP (A) avait confié sa gestion à des tiers gestionnaires (société B). Dans le contrat de prestation de services conclu, la société B s’était notamment engagée à maintenir confidentielles les informations personnelles et financières concernant les employeurs affiliés à la fondation A et les personnes assurées. Les parties s’étaient en outre engagées à ne pas divulguer d’informations sur leurs activités commerciales. Un mois après la résiliation de ce contrat, les gestionnaires (B) ont fait parvenir une lettre aux clients de la fondation A, dont ils connaissaient les adresses en raison des relations d'affaires antérieures avec la fondation A et pour lesquels ils avaient été actifs dans le cadre de la collaboration contractuelle avec celle-ci. Ils ont informé les destinataires qu’ils développeraient de nouveaux produits, qu'ils les leur présenteraient dans les mois à venir et qu’ils se réjouiraient d'une nouvelle collaboration. Les instances cantonales ont rejeté la demande de la fondation A et le Tribunal fédéral a rejeté le recours de celle-ci. En substance, les juges fédéraux ont considéré que la société B n’avait pas exploité de manière indue les prestations d’autrui au sens des articles 4 à 6 LCD et que son comportement ne contrevenait pas davantage à la clause générale (art. 2 LCD), puisque les connaissances obtenues dans le cadre contractuel d'une activité au profit d'un tiers pouvaient être en principe librement utilisées et développées; que l’amélioration des prestations fournies sur le marché par l'utilisation de connaissances et capacités acquises de la sorte était usuel et un but souhaité de la concurrence; qu’il n'était pas incompatible avec la morale des affaires ni avec le caractère fonctionnel de la concurrence de maintenir avec d'autres agents économiques des relations construites dans le cadre d'un travail effectué contractuellement pour des tiers; que le fait que ces relations soient utilisées pour fournir de meilleures offres sur le marché n'était fonctionnellement pas indésirable, dès lors que cela motivait les fournisseurs présents jusque-là sur le marché à constamment améliorer et développer leur offre; qu’un tel comportement ne contrevenait pas non plus à la morale des affaires et n'était pas contraire au droit, dans la mesure où aucune prohibition de concurrence n'avait été stipulée; et que les défendeurs s’étaient limités à contacter les clients en vue de leur présenter leur propre offre de services, améliorée, tout en déclarant, certes, qu'ils se réjouiraient d'une collaboration « renouvelée», sans que l’on puisse qualifier ce comportement de déloyal. Dans une affaire genevoise (arrêt de la Cour de justice de Genève du 17.03.2000, in : sic ! 8/2000 p. 714 cons. 3b), la juridiction cantonale a considéré qu’un employé licencié, qui avait fondé sa propre entreprise dans le même domaine que son ancien employeur et contacté d’anciens clients par lettre, joignant à celle-ci une plaquette publicitaire de sa nouvelle société, ne s’était pas rendu coupable de concurrence déloyale. La perte de clientèle découlait de la décision de licenciement de l’ancien employeur, qui avait sous-estimé les liens personnels unissant cet employé aux clients et ne pouvait empêcher les clients attachés à son ex-employé de le suivre dans sa nouvelle entreprise. Dans une affaire zougoise (OGer Zug du 16.04.1996, in : sic ! 1997 p. 319 cons. 2d et 3), il a été rappelé que le détournement de clientèle n’était déloyal au sens de l'article 2 LCD que s’il survenait dans des circonstances particulières. En l’occurrence, un ancien administrateur avait créé une entreprise concurrente en se servant de ce qu’il connaissait de son précédent emploi pour débaucher 57 conseillers de vente, commencé à démarcher les clients avant la fin de son contrat, organisé des entretiens privés avec des chefs d’équipe de conseillers de vente, débauché une grande partie, voire la totalité du réseau, distribué des formulaires d’offres lors d’un séminaire, promis aux conseillers de vente le maintien de leurs avantages (notamment leur bonus) ainsi que des remises sur les produits et incité ces derniers à remettre des documents de l’ancienne entreprise. Dans un tel cas, l’utilisation, par l’ancien administrateur, de sa connaissance de la structure hiérarchique de la société, de son réseau de distribution et des modalités de rémunération, ajoutée à un débauchage qui avait commencé avant la fin de son contrat et qui s’était accompagné d’une incitation à la divulgation de documents confidentiels, étaient constitutifs de concurrence déloyale au sens de l’article 2 LCD (cf. Joye, op. cit., pp. 127 et 129).

d) En l’occurrence, comme déjà relevé, le dossier ne comprend pas d’éléments dont il résulterait que les défendeurs auraient incité de manière contraire à la bonne foi certains clients de X.________ SA à rompre leurs relations contractuelles avec cette société pour conclure avec Z.________ Sàrl. Il résulte de l’instruction que les anciens clients de X.________ SA qui ont choisi de faire appel à Z.________ Sàrl l’ont fait parce qu’ils étaient insatisfaits des prestations de la demanderesse, respectivement parce qu’ils souhaitaient continuer à traiter avec Y1________ personnellement. Ainsi, le témoin F.________, directeur de l’entreprise [10]________ SA, a indiqué qu’il avait été déçu des services de X.________ SA en 2014, suite à des problèmes de qualité en matière de ventilation. Dans le cadre d’un nouveau chantier important qui devait débuter en 2015, il avait ainsi confié la réalisation de la ventilation à une autre société et décidé de travailler avec Z.________ Sàrl pour le secteur "abc", étant précisé que son amitié avec Y1________ était ancienne. F.________ a précisé que le contrat avec Z.________ Sàrl avait été conclu le 3 novembre 2014. Le témoin E.________ a également indiqué qu’il avait décidé de traiter avec Z.________ Sàrl plutôt qu’avec X.________ SA après un « coup de colère » dû à l’inaction de X.________ SA et en raison des liens de confiance avec Y1________, qu’il avait appelé (en janvier 2014) pour savoir s’il pouvait régler le problème. E.________ a déclaré qu’il savait que Y1________ avait quitté la demanderesse, mais qu’il ne savait pas s’il se mettait à son compte ou allait chez un autre employeur. Il a ajouté que « même quand [Y1________] était chez X.________ [il l’appelait] et il [lui] trouvait toujours une solution ». Il résulte également du courrier figurant que l’entreprise [11]________ SA a « constaté une baisse de la fiabilité et un manque de professionnalisme de la part de [X.________ SA] » suite au départ de Y1________ et de Y2________. Au vu de ces éléments, l’allégation selon laquelle X.________ SA aurait perdu plusieurs clients à cause du démarchage systématique et ciblé entrepris par les défendeurs n’est pas démontrée.

Comme le plaident les défendeurs, pour autant qu’il y ait eu démarchage, le caractère « systématique » de celui-ci n’est pas davantage établi. En effet, la demanderesse n’a pas indiqué le nombre total de ses clients en 2013, de sorte que l’on ignore quel pourcentage de sa clientèle l’aurait quittée pour conclure avec Z.________ Sàrl. Dans la procédure pénale, Y1________ a d’ailleurs admis que s’il avait certes démarché des clients de X.________ SA (entre autres), il ne s’agissait toutefois pas de « tous les clients de X.________ SA», parce qu’il y en avait énormément, soit environ 500, voire plus selon son estimation. Même si l’on connaissait précisément le nombre de clients de la demanderesse, il faudrait d’ailleurs tenir compte des autres raisons (notamment des liens personnels, cf. supra) pouvant expliquer la décision de ces clients. Quoi qu’il en soit, les réponses à la réquisition n° 1 de la demanderesse permettent déjà de remettre en cause le caractère prétendument systématique du détournement de clientèle reproché aux défendeurs. En effet, sur 33 sociétés consultées, 14 d’entre elles n’ont pas reçu d’offre de la part des défendeurs entre septembre 2013 et septembre 2014 ([12]________ SA, [13]________ [fournisseur], [14]________, [10]________ SA, Carrosserie [15]________ SA, Entreprise [16]________, [17]________, [18]________ SA [fournisseur], [19]________ SA, [20]________ ID, [8]________ [offre faite à [9]________], Serrurerie [21]________ SA [le contrat d’entretien date de 2015, et Société [22]________). De plus, même si Y1________ a estimé, lors de son audition devant le ministère public, qu’environ 50% des clients avec qui Z.________ Sàrl avait conclu un contrat étaient d’anciens clients de la demanderesse, cette déclaration doit être mise en perspective et relativisée, dans la mesure où, à ce moment-là (soit le 9 septembre 2014), Z.________ Sàrl démarrait encore son activité, d’une part, et que les compétences professionnelles des défendeurs paraissent avoir été déterminantes dans plusieurs cas, d’autre part. Ainsi, interrogé dans le cadre de l’instruction devant la Cour civile sur cette proportion de 50%, Y1________ a estimé qu’en octobre 2014, Z.________ Sàrl « avait peut-être 5 ou 10 clients », ajoutant qu’aucun n’avait été « forcé » et que « * c’[était] plus les clients qui [les avaient] suivi[s]* » en raison « * d’un relationnel qui était fort avec [eux]* ».

Dans ces conditions, la demanderesse échoue à établir que les défendeurs auraient eu un comportement trompeur ou contraire aux règles de la bonne foi, par lequel ils auraient incité les clients de X.________ SA à préférer leurs services à ceux de leur ancien employeur. En particulier, on ne discerne aucune exploitation contraire à la bonne foi des connaissances acquises par Y1________ auprès de X.________ SA pour contacter les clients de cette société. La seule mention, sur l’extrait du profil Linkedin de Y1________ datée du 15 novembre 2013, de son projet de devenir indépendant en 2014 (« [u]n nouveau défi pour 2014 Indépendant Secteurs "abc" et "d" »), ne saurait constituer une publicité susceptible de tomber sous le coup de la LCD. Rien n’indique, au surplus, que Y1________ ou Y2________ auraient commencé à démarcher des clients (y compris des clients de X.________ SA) pour le compte de Z.________ Sàrl avant la fin de leur contrat de travail avec la demanderesse (on y reviendra ci-dessous, dans l’examen d’une éventuelle violation de l’article 321a CO). Il ne résulte pas non plus du dossier que Y1________ ou Y2________ auraient eu connaissance d’informations confidentielles de X.________ SA ou qu’ils auraient cherché à en obtenir. À cet égard, l’offre des défendeurs à l’entreprise [7]________ SA, porte certes le même numéro que l’offre soumise précédemment par X.________ SA à cette même société, soit le numéro (…) Toutefois, comme cela résulte du courrier de D.________ du 8 septembre 2017 et de ses déclarations à l’audience du 3 juillet 2018, c’est lui-même, en sa qualité d’administrateur (et ancien directeur) de [7]________ SA, qui a remis à Y1________ le dossier complet de X.________ SA (sans les prix) en lui demandant de formuler une offre, tout en conservant le numéro de projet, pour des raisons de suivi interne. Par ailleurs, les offres ne sont pas similaires puisqu’elles ne paraissent pas porter sur le même type d’installation (cf. « centrale de vide industrielle type IVC 100.2.000 » pour Z.________, et « centrale vacuum RVI 75-2-00 » pour X.________ SA). Rien n’indique ainsi que les défendeurs auraient demandé à des clients de la demanderesse des documents confidentiels concernant X.________ SA. Les défendeurs n’ont pas davantage fait d’envoi publicitaire groupé au sujet de Z.________ Sàrl, que ce soit avant le 1er janvier 2014 ou après cette date. Il résulte du dossier qu’après la fondation de Z.________ Sàrl, ils ont pris contact (via Y1________) avec plusieurs entreprises, dont certaines clientes de X.________ SA (soit, au maximum, si l’on en croit la demanderesse, avec 32 de ses clients sur une période de près d’un an et demi), dans le but de présenter leur nouvelle société et de savoir s’il y avait du travail à réaliser. Cette manière de faire, tout à fait admissible dans un système de libre concurrence, ne constitue pas une pratique déloyale au sens de la jurisprudence précitée. On ne se trouve donc pas en présence d’un « détournement de clientèle » systématique et organisé à dessein par les défendeurs. L’existence d’un quelconque débauchage d’employé(s) n’est pas davantage établie, ni même alléguée. Même si l’on devait conclure à l’existence d’un détournement de clientèle, aucune circonstance particulière, telle que celles énoncées dans l’arrêt zougois, ne justifierait par ailleurs de qualifier ce démarchage d’illicite; l’article 2 LCD ne trouve donc pas application.

5. a) Selon l'article 5 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, exploite une prestation d'autrui. Ainsi, l'exploitation non autorisée des résultats d'un travail qui ne sont pas protégés par la législation spéciale sur la protection des biens immatériels est contraire au droit notamment s'ils ont été confiés dans le cadre de relations contractuelles ou quasi-contractuelles, ou s'ils ont été acquis de façon parasitaire, sans sacrifice correspondant (ATF 122 III 469 cons. 8b; voir aussi ATF 131 III 384 cons. 4, JT 2005 I 434). Selon l’article 5 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, exploite de façon indue le résultat d’un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans. À défaut d’indices permettant de retenir le contraire, une liste d’adresses d’un précédent employeur ne constitue pas le résultat d’un travail au sens de l’article 5 let. a LCD (ATF 133 III 431 cons. 4.5, JT 2007 I 194). L'exploitation illicite de la prestation d'autrui consiste dans le fait que le concurrent se voit privé des fruits de ses efforts qui ont été couronnés de succès, parce que le défendeur les reprend directement en économisant les investissements qui seraient objectivement nécessaires et les exploite pour son profit sur le marché (ATF 131 III 384 cons. 5.2, JT 2005 I 434, 443). Comme l’a rappelé le Tribunal fédéral, la jurisprudence a constamment affirmé que les prestations ou les résultats du travail qui ne jouissent comme tels d'aucune protection comme biens intellectuels peuvent être exploités par quiconque; le droit de la concurrence déloyale ne contient aucune interdiction générale de copier les prestations d'autrui, car le principe est qu'on peut librement copier (ATF 131 III 384 cons. 5.1, JT 2005 I 434, 442). La LCD vise à garantir la loyauté de la concurrence, tandis que la propriété intellectuelle protège des prestations particulières comme telles. Par conséquent, la LCD ne s'oppose à la reprise des prestations ou à leur copie qu'en présence de circonstances qui conduisent à admettre une concurrence déloyale. Constituent des circonstances pertinentes une confusion quant à l'origine des produits qu'il serait possible d'éviter, l'exploitation de la renommée d'autrui, ou encore un rapprochement systématique qui entraverait l'essor de celui dont les produits sont copiés (ATF 131 III 384 cons. 5.1, JT 2005 I 434, 442 et les références citées). Un rapprochement systématique a été qualifié de déloyal par la jurisprudence, par exemple lorsqu'un concurrent planifie de se raccrocher subrepticement à la présentation des marchandises d'autrui, pour exploiter leur renommée ou leur succès sur le marché (ATF 104 II 322 cons. 5b et c, JT 1979 I 264; ATF 108 II 69 cons. 2c, JT 1982 I 528, cf. aussi ATF 116 II 365 cons. 3b, JT 1991 I 613).

b) La demanderesse se plaint d’un acte de concurrence déloyale en raison de la similitude des offres des parties. Elle fait valoir que l’établissement d’une offre pour un client est précédé d’une phase d’analyse, de calculs, de préparation de projets d’installations sur la base de plans, etc., de sorte que chaque offre est personnalisée, et que « de nombreuses offres que Y1________ avait établies alors qu’il travaillait pour la demanderesse et qui n’avaient pas encore été acceptées par les clients de celle-ci ont été simplement reprises, légèrement modifiées et adressées aux clients concernés par Z.________ Sàrl ». Toutefois, comme le plaident les défendeurs, il est douteux que les offres de la demanderesse présenteraient une telle spécificité qu’il se justifierait qu’elles soient protégées par l’article 5 let. a LCD. L’activité qui est commune aux deux entreprises consiste, en substance, à vendre des installations spécifiques, qui sont produites par des fournisseurs tiers. Les données techniques des produits, qui sont ensuite reprises dans les offres, sont directement transmises par les fournisseurs, alors que le plan de réseau est fourni par le client. Selon les déclarations de Y1________, les deux sociétés proposent les mêmes marques s’agissant des produits "d" uniquement. En outre, Z.________ Sàrl ne propose que des produits finis. Par définition, les offres présentées par les entreprises concurrentes dans ce domaine cherchent à répondre aux besoins particuliers du client et aux impératifs du projet en question, ce qui implique qu’elles présentent certaines similitudes. Sur ce point, on peut suivre les défendeurs lorsqu’ils indiquent que les prestations des vendeurs d'installations spécifiques sont standards et définies de manière relativement précise par les maîtres d’ouvrage des chantiers à réaliser, ce qui laisse peu de marge de manœuvre aux entreprises. Par conséquent, on ne discerne pas en quoi le seul fait, pour une entreprise vendant des installations spécifiques, de répondre précisément à une demande d’offre d’un client, constituerait un travail susceptible de tomber sous le coup de l’article 5 let. a LCD. En tout état de cause, la demanderesse se contente d’alléguer que les défendeurs auraient copié ses offres, en affirmant que celles-ci étaient personnalisées, sans démontrer (ni même prétendre) qu’elle aurait développé dans ce domaine une expertise particulière, couverte par un secret d’affaires. Il convient également de relever que l’un des aspects prépondérants du travail de Y1________ pour la demanderesse consistait précisément à établir des offres. Il disposait ainsi des compétences professionnelles pour effectuer ce type de travail, au service de la demanderesse comme au service d’une autre entreprise. Lorsque Z.________ Sàrl, au début de l’année 2014, a présenté des offres à des clients auxquels X.________ SA avait également déjà soumis une offre dans le courant de l’année 2013, Y1________ partait certes avec l’avantage de déjà connaître les projets en question. Il l’a d’ailleurs admis s’agissant de [7]________ SA (« [l]e fait d’avoir déjà fait une offre pour le ce projet chez X.________ SA m’a certainement un peu avantagé, puisque je connaissais le projet ». Toutefois, le seul fait de profiter de sa connaissance du projet pour proposer une offre concurrente, dès la création de sa société, ne constitue pas un comportement déloyal.

S’agissant du prix offert, la demanderesse n’établit pas davantage une violation de la libre concurrence. La manière dont le prix offert est calculé dépend des prix des fournisseurs et des coûts internes de la société. Il arrive que les acteurs du marché aient connaissance des prix de leurs concurrents, ce qui les pousse à diminuer les leurs. C’est d’ailleurs vraisemblablement ce qui a permis à la demanderesse de se voir attribuer le contrat avec [4]________ SA.

c) Au surplus, la comparaison concrète des offres des parties ne permet pas non plus de retenir que les défendeurs auraient repris telles quelles les offres de la demanderesse. Ainsi, pour le projet [xxx], à l’exception de la reprise des données transmises par le fournisseur, les parties n’ont pas proposé les mêmes variantes. Ce marché a d’ailleurs été finalement remporté par X.________ SA, qui a baissé ses prix à la demande du client. S’agissant de la société [1]________, l’offre de la demanderesse du 15 septembre 2012 ne concerne pas le même type de travail que l’offre de la défenderesse du 3 février 2014. Concernant un bon nombre d’entreprises ayant répondu à la réquisition n° 1 de la demanderesse, on constate par ailleurs que seule la demanderesse et/ou la défenderesse ont présenté une offre. Même lorsque X.________ SA et Z.________ Sàrl ont toutes les deux présenté une offre pour un même projet, les éléments précités – offres forcément adaptées aux conditions requises et présentées par le fournisseur et le client lui-même, connaissances techniques de Y1________ lui permettant d’y répondre –, ajoutés à la comparaison concrète des documents, ne permettent pas de conclure à l’exploitation indue du travail de la demanderesse par les défendeurs.

d) On ne discerne au demeurant aucune circonstance permettant de retenir que les défendeurs auraient cherché à se rapprocher subrepticement de la manière dont la demanderesse formule ses offres, pour exploiter sa renommée ou son succès sur le marché. La demanderesse ne l’allègue d’ailleurs pas. Au surplus, aucun indice ne laisse penser que les données des clients, dont Y1________ a eu connaissance dans le cadre de son travail au service de la demanderesse, devraient être qualifiées de « résultat d’un travail » au sens de l’article 5 let. a LCD (cf. ATF 133 III 431 cons. 4.5, JT 2007 I 194).

e) Enfin, la demanderesse ne parvient pas à démontrer, comme elle semble le soupçonner, que les défendeurs – en particulier Y1________ – auraient fait de la rétention d’informations, en ce sens qu’ils auraient caché certaines opportunités de conclure des contrats à la demanderesse, pendant leur engagement, de manière à garder pour eux des marchés potentiels. Au contraire, le fait que Y1________ ait encore vendu un appareil en septembre 2013, pour le compte de X.________ SA, laisse penser qu’il a respecté son engagement, sans chercher à nuire à la demanderesse.

6. a) Aux termes de l’article 5 let. c LCD, agit de façon déloyale celui qui reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant « le résultat de travail d’un tiers prêt à être mis sur le marché » et l’exploite comme tel. Au sujet de cette disposition, la jurisprudence a rappelé que le droit de la concurrence déloyale prohibe l'exploitation ou la reprise immédiate de la prestation d'autrui, mais ne protège pas la prestation elle-même, contrairement au droit de la propriété intellectuelle; comme déjà relevé, l'exploitation illicite de la prestation d'autrui consiste dans le fait qu’un concurrent se voit privé des fruits de ses efforts, parce qu’un autre les reprend directement – en économisant les investissements qui seraient objectivement nécessaires – et les exploite pour son profit sur le marché. C'est pourquoi il convient toujours de comparer les frais concrets et objectivement nécessaires du demandeur et ceux économisés par le défendeur (ATF 131 III 384 cons. 5.2, JT 2005 I 434, 443). Le juge peut apprécier l'avantage indu que se procure le reprenant, en comparant les prestations des deux intéressés et en comparant la prestation effective du reprenant avec son investissement hypothétique s'il avait accompli de façon autonome les diverses étapes du développement du produit.

b) En l’occurrence, il paraît douteux que les offres de la demanderesse et leur prétendue exploitation par les défendeurs répondent à la définition de l’article 5 let. c LCD, qui vise la reproduction, par des procédés techniques, du résultat d’un travail prêt à être mis sur le marché. Quoi qu’il en soit, la demanderesse, qui reproche en substance aux défendeurs de reprendre directement les fruits de son travail (à savoir ses offres), sans sacrifice correspondant, n’établit nullement ses coûts pour établir lesdites offres, pas plus que les éventuelles économies réalisées par ceux qu’elle accuse de les copier. Par conséquent et pour autant que cette disposition soit applicable dans le cas d’espèce, les conditions de l'article 5 let. c LCD ne sont pas remplies. L’exploitation invoquée ne constitue pas davantage, sous cet angle, une violation de la clause générale (cf. ATF 131 III 384 cons. 4.4.1 et 5.2, JT 2005 I 434, 440 et 442 s.).

7. a) Selon l'article 6 LCD, agit enfin de manière déloyale celui qui, notamment, exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière.

b) En l’occurrence, il n'est pas contesté que les connaissances acquises par les défendeurs l’ont été dans le cadre de leurs relations contractuelles avec la demanderesse, et non de manière indue. Partant, l’article 6 LCD ne trouve pas application.

8. a) Enfin, l’article 3 LCD vise « les méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites». Cette disposition contient toute une série de comportements spécifiques (dénigrement des prestations d’autrui; indications fallacieuses et inexactes; usurpation de titres ou de dénomination professionnelle; mesures de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d’autrui; comparaison fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire; offres réitérées au-dessous du prix coûtant et faisant l’objet de publicité, de façon à tromper la clientèle; tromperie sur la valeur des offres à l’aide de primes; méthodes de vente particulièrement agressives, etc.).

b) En l’espèce, bien que X.________ SA mentionne l’article 3 LCD dans la liste des dispositions légales invoquées à l’appui de sa demande [sans plus de précision], elle n’allègue pas (et a fortiori n’établit pas) quel comportement tomberait sous le coup de cette disposition, ni à quelle(s) catégorie(s) celui-ci se rapporterait. Le dossier ne laisse au demeurant apparaître aucune distorsion de la volonté des clients obtenue à force de dénigrer la demanderesse, pas plus qu’une comparaison fallacieuse ou inexacte des entreprises, ni encore de publicité portant sur des offres réitérées au-dessous du prix coûtant.

9. a) Lorsqu’une même réclamation s’appuie sur plusieurs causes juridiques, on parle de concours d’actions (cf. ATF 137 III 311 cons. 5.1.1 [par opposition au cumul d’actions, soit lorsque divers objets sont simultanément réclamés, en vertu de la même cause juridique ou sur la base de fondements juridiques différents]). En cas de concours d’actions, il résulte de l’article 57 CPC qu’une juridiction spéciale, instituée soit par une loi cantonale (prud’hommes), soit par le droit fédéral (juridiction unique en matière de concurrence déloyale), ne saurait refuser d’étendre son examen aux moyens de droit fédéral invoqués concurremment avec le droit particulier qui fonde la compétence spéciale. En effet, le principe de l'application d'office du droit fédéral s'oppose au partage d'une cause civile en procès distincts, selon les moyens de droit fédéral invoqués, et impose dans cette mesure une attraction de compétence (cf. ATF 92 II 305 cons. 5). Le tribunal doit ainsi considérer la prétention litigieuse sous tous les fondements susceptibles de l’étayer (ATF 137 III 311 cons. 5.2.1).

b) En l’espèce, la Cour civile examinera ainsi également la demande d’indemnisation de X.________ SA, en tant qu’elle est dirigée contre ses ex-employés, sous l’angle des dispositions applicables avant la fin du contrat de travail (art. 321a CO) et après celui-ci (art. 340 ss CO).

10. a) Selon l'article 321a al. 1 CO, le travailleur doit sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur. Il ne doit pas faire concurrence à l'employeur pendant la durée du contrat (art. 321a al. 3 CO). Tant que dure le contrat de travail, l’obligation de fidélité de l’article 321a CO interdit ainsi le démarchage de clients et/ou le débauchage de collaborateurs (Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers : ein Handbuch für die Praxis, 2e éd., 2010, N. 414 ss, 416; ATF 138 III 67 cons. 2.3.5). Le travailleur a toutefois le droit de préparer son avenir professionnel. Lorsqu'il envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d'autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu'il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin, pour autant qu'il ne commence pas à concurrencer son employeur, à débaucher des employés ou à détourner de la clientèle (arrêt du TF du 17.12.2014 [4A_404/2014] cons. 4.1; ATF 138 III 67 cons. 2.3.5). La position de l'employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté (arrêt du TF du 13.10.2017 [4A_287/2017] cons. 4.1).

b) Une fois les rapports de travail terminés, le devoir de fidélité au sens de l’article 321a CO se restreint à l’obligation de confidentialité qui perdure tant que l’exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur (art. 321a al. 4 CO). L’ex-employé a donc l’interdiction de divulguer des secrets. Pour être qualifiées de secrets d'affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l'employeur veut garder secrètes; il ne peut s'agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche. Selon la jurisprudence fédérale, la seule connaissance de la clientèle ne saurait constituer l’un de ces secrets particuliers que le travailleur devrait garder même après la fin du contrat de travail (art. 321a al. 4 CO) (ATF 138 III 67 cons. 2.3.2).

c) En l’espèce, Y1________ et Y2________ ont démissionné en septembre, respectivement en octobre 2013, avec effet au 31 décembre 2013. La demanderesse allègue que ses deux employés auraient profité de leur accès aux contrats, abonnements et listes de prix pour démarcher les mêmes services, à des prix réduits. En tant que technicien au service après-vente du secteur air-comprimé, Y2________ ne disposait cependant pas d’un accès informatique auprès de la demanderesse. Chargé du dépannage des machines, son travail d’exécutant s’apparentait à celui d’un mécanicien. Même s’il intervenait chez les clients de X.________ SA, il n’est pas démontré que Y2________ aurait établi un registre des clients de la demanderesse. Comme cela résulte de sa première audition devant le ministère public, de son interrogatoire durant l’instruction de la présente cour et des rapports d’intervention, il ne connaissait pas les aspects financiers de la relation contractuelle (aucun rapport ne contient de prix). Même s’il lui arrivait probablement de suggérer un changement, lorsqu’il constatait que les machines étaient obsolètes, Y2________ ne menait pas les discussions subséquentes, puisque cette tâche était celle du vendeur : « [j]e n’avais pas de contact avec le client. Sur place, on voyait un concierge ou une personne qui nous montrait les lieux où nous devions travailler. On ne voyait jamais les patrons. »). Quant à Y1________, qui a été libéré de son obligation de travailler à réception de sa démission, il n’est pas démontré qu’il aurait continué à avoir accès aux données de l’entreprise après sa démission, ni qu’il aurait tenté de le faire. Malgré les soupçons dont elle fait état (« la rapidité de démarrage de Z.________ Sàrl ne peut s’expliquer que par le fait que Y1________ et Y2________ lui ont transmis toutes sortes d’informations confidentielles propriété de la demanderesse »), la demanderesse ne prétend d’ailleurs pas que les défendeurs auraient emporté avec eux des fichiers ou autres documents lui appartenant. Les titres invoqués à l’appui de cette allégation ne l’établissent du reste pas, puisqu’il s’agit d’une photo d’une offre établie par Z.________ Sàrl à la société [1]________ le 3 février 2014 et de «photos prises chez la société [2]________ SA en février 2014 du cahier d’atelier de l'appareil».

Par ailleurs, aucune pièce ne démontre une prise de contact des défendeurs avec les clients de X.________ SA avant la fin de leurs rapports de travail. Aucun des clients et anciens clients de la demanderesse n’a d’ailleurs indiqué avoir été approché par les défendeurs avant 2014. Ainsi, F.________ a déclaré qu’il n’avait pas conclu de contrat avec Z.________ Sàrl avant le 2 novembre 2014. Même s’il a estimé que c’était notamment en raison du nouveau partenariat avec Z.________ Sàrl que l’entreprise avait décidé de résilier le contrat de maintenance avec X.________ SA (« [n]otre nouveau partenaire étant Z.________ Sàrl, il était plus logique de travailler avec eux»), il résulte du dossier que le contrat avec X.________ SA a été résilié le 4 mars 2014. Ce témoignage ne met donc pas en évidence un démarchage qui aurait eu lieu avant la fin du contrat de travail de Y1________. F.________ a en outre déclaré que la fondation de Z.________ Sàrl s’était faite de manière confidentielle et que, malgré ses liens d’amitié avec Y1________, ce dernier ne lui avait jamais parlé de la création de cette société. E.________ (pour la société [23]________ SA) a lui aussi précisé que c’était après les vacances de Noël, en janvier, qu’il avait lui-même contacté Y1________ par téléphone afin de trouver une solution à un problème d'appareils survenu juste avant les vacances et que l’intervention tardive de X.________ SA (et/ou de la marque (***)) n’avait pas permis de régler. D’après les échanges d’e-mails, il semble que ce coup de téléphone ait eu lieu autour du 27 janvier 2014, date à laquelle la société [23]________ a annoncé à X.________ SA avoir trouvé une autre solution. E.________ a ajouté qu’il savait que Y1________ avait quitté la demanderesse, mais qu’il ne savait pas s’il se mettait à son compte ou allait chez un autre employeur. Enfin, D.________ a indiqué que c’était lui qui avait sollicité Y1________ afin que Z.________ Sàrl présente une offre pour le projet de construction d’une nouvelle usine. Comme il l’a précisé, cette affirmation n’est pas incompatible avec l’explication qui figure dans son courrier du 8 septembre 2017, selon laquelle Y1________ l’a contacté en janvier 2014 pour obtenir un éventuel rendez-vous afin de lui présenter sa nouvelle entreprise, rendez-vous à l’occasion duquel le projet de construction d’une nouvelle usine a été abordé. Quoi qu’il en soit, ni le courrier de D.________ du 8 septembre 2017, ni son témoignage à l’audience du 3 juillet 2018 ne permettent de retenir que Y1________ aurait commencé à démarcher la société [7]________ SA durant son engagement au service de la demanderesse. On relèvera également, comme cela a déjà été évoqué ci-dessus, que la reprise du numéro de l’offre de X.________ SA à [7]________ SA par Z.________ Sàrl faisait suite à une demande du client. De plus, les deux offres ne sont pas identiques. Dans ce contexte et à défaut d’indice contraire, on ne peut pas retenir que Y1________ aurait conservé des documents de la demanderesse concernant ce projet (ou un quelconque autre projet).

En définitive, les seuls éléments figurant au dossier concernant la préparation de leur future activité par les défendeurs sont l’extrait du registre du commerce de Z.________ Sàrl, leurs déclarations ainsi que l’extrait du profil Linkedin de Y1________ du 15 novembre 2013. Il en résulte que les défendeurs ne sont devenus associés-gérants de Z.________ Sàrl qu’en janvier 2014, soit après l’échéance de leur contrat de travail au service de la demanderesse. Hormis l’annonce de son projet de devenir indépendant dans le secteur "abc" et "d" en 2014, le profil Linkedin de Y1________ ne mentionne aucun détail. Bien que Y1________ ait déclaré avoir informé son employeur qu’il avait l’intention de se mettre à son compte, qu’il ait admis avoir « pris des contacts par rapport à [s]on réseau de connaissances » et que les « bons contacts avec [s]es associés actuels [avaient] dû se faire entre octobre et mi-novembre 2013 », on ne discerne pas, dans ces démarches visant à préparer son avenir professionnel, un comportement allant au-delà des préparatifs admissibles. Quant à Y2________, il a déclaré que Y1________ lui avait parlé de Z.________ Sàrl après son retour de vacances, suite à démission. On rappellera qu’il avait également été libéré de son obligation de travailler dès le 21 octobre 2013. Le dossier ne fait ressortir aucun élément propre à démontrer que Y1________ aurait poussé Y2________ à quitter la demanderesse pour le suivre, ni aucune démarche concrète effectuée par Y2________ pour Z.________ Sàrl ou visant à faire connaître cette société avant 2014.

Par conséquent, il n’est pas établi que les défendeurs auraient débauché des employés ou commencé à concurrencer leur employeur avant la fin de leur contrat au service de la demanderesse, en violation du devoir de fidélité que leur imposait l’article 321a al. 3 CO. Au surplus et comme rappelé ci-dessus, la seule connaissance de la clientèle ne saurait constituer un secret particulier protégé par l’article 321a al. 4 CO (cf. let. b supra). On ne peut donc pas reprocher à Y1________ d’avoir contacté des clients potentiels – qu’il savait être également ceux de la demanderesse – dès le début de son activité pour Z.________ Sàrl, pas plus que l’on ne peut condamner Y2________ pour avoir planifié une intervention chez ces derniers dès le début de son emploi au service de Z.________ Sàrl.

11. a) Après la fin des rapports de travail, l’ex-employé a le droit de concurrencer son ancien employeur et d’en démarcher des collaborateurs ou des clients, à condition que son comportement ne viole pas les articles 340 ss CO relatifs aux clauses de prohibition de concurrence, la loi sur la concurrence déloyale ou le code pénal (Blesi, op. cit., n. 429, Humbert, Ausgewählte Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Abwerbung von Arbeitnehmern und Kunden, pp. 10 et 13). Selon l’article 340 al. 1 CO, le travailleur qui a l'exercice des droits civils peut s'engager par écrit envers l'employeur à s'abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d'exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d'y travailler ou de s'y intéresser. La clause de prohibition de concurrence se définit comme une clause accessoire au contrat individuel de travail, par laquelle le travailleur s’interdit de déployer une certaine activité pendant une certaine durée après l’échéance du contrat. La prohibition de concurrence crée donc une obligation d’abstention. Elle est spécifiquement réglementée par les articles 340 à 340c CO (Wyler, Droit du travail, 3e éd., 2014, p. 717).

b) Une clause de prohibition de concurrence peut être conclue jusqu’à la fin des rapports de travail, y compris dans un accord de résiliation (arrêt du TF du 31.07.2008 [4A_209/2008] cons. 3.1). La clause de prohibition de concurrence doit revêtir la forme écrite et le document dans lequel elle figure doit être signé par le travailleur (arrêt du TF du 12.06.2009 [4A_126/2009] cons. 2; Wyler, op. cit., p.719 s.).

c) En l’espèce, Y1________ et Y2________ étaient liés par une clause de confidentialité (« obligation de garder le secret ») dont la portée a été examinée ci-dessus, dans le cadre de l’article 321a CO (cons. 10 infra). Pour le surplus, il est constant que le contrat de travail de Y1________ ne comportait pas de clause lui interdisant de faire concurrence à la demanderesse après la fin des rapports de travail, au sens des articles 340 ss CO. Bien que l’employeur ait tenté d’ajouter une clause de ce type après la fin des rapports de travail, sous forme d’accord de résiliation comprenant la mention « lu et approuvé », Y1________ ne l’a pas signée. Dans son cas, les articles 340 ss CO ne trouvent donc aucune application.

d) En revanche, le contrat de travail de Y2________ comportait une clause de prohibition de concurrence après la fin des rapports de travail, libellée comme suit : « [a]près la fin du contrat, vous n’exercerez pas pour votre compte personnel ni pour le compte d’autrui, à titre lucratif ou gratuit, une activité similaire de technicien Service après-vente ….. et ne ferez pas concurrence à l’employeur d’une autre manière. Cette prohibition s’étend aux territoires suivants : Cantons de Neuchâtel, Jura, Berne et Vaud. Elle vaut pour une période de 18 mois dès la fin des relations contractuelles. En cas de violation de la prohibition de concurrence, vous devrez à l’employeur, sur la base de la présente clause pénale, la somme de CHF 20'000.- par infraction. Vous devrez en outre réparer le dommage qui excéderait le montant de la peine. Nous nous réservons le droit d’exiger la cessation de la contravention ».

Reste à examiner si cette clause était valable ou doit être considérée comme inopérante, comme le plaident les défendeurs.

12. a) Les articles 340 à 340c constituent des dispositions protectrices du travailleur, considéré comme la partie faible, et destinées à circonscrire les limites de l’atteinte à son avenir économique qui déploierait ses effets postérieurement à la fin des rapports de travail (Wyler, op. cit., p. 718). Ainsi, l’article 340a al. 1 CO prévoit notamment que « la prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité » (al. 1). Par ailleurs, la clause de prohibition de concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur (art. 340 al. 2 CO; Wyler, op. cit., p. 720 ; Aubert, Commentaire romand, Droit des obligations I, 2e éd., n. 3 ad art. 340 CO). Pour être qualifiées de secrets d'affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l'employeur veut garder secrètes; il ne peut s'agir de connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche (ATF 138 III 67 cons. 2.3.2 et les références citées). Le travailleur doit ainsi être amené, dans le cadre des rapports de travail, à connaître la clientèle ou des secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur, à telle enseigne qu'en cas de rupture des rapports de travail, il puisse causer un préjudice à ce dernier en exploitant les éléments dont il a acquis connaissance en étant à son service. Le défaut de l'une des conditions cumulatives énoncées à l’article 340 al. 2 CO entraîne la nullité de la clause de prohibition de concurrence (arrêt du TF du 16.03.2010 [4A_31/2010] cons. 2.1). Il appartient à l'employeur d'établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu'il entend qu'elles ne soient pas divulguées à l'extérieur de l'entreprise (ibidem).

b) S’agissant de la clientèle, une clause de prohibition de la concurrence ne se justifie que si l'employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l'employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n'est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l'article 340 al. 2 CO, le fait d'avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l'utilisation de ce renseignement, à causer à l'employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l'employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par l’employeur (ou par le travailleur pour le compte de l’employeur) (ATF 138 III 67 cons. 2.2.1). La notion de « connaissance de la clientèle » au sens de cette disposition suppose ainsi que l’employé entretienne des contacts suffisamment étroits avec les clients de son employeur, ce qui lui permet de connaître leurs souhaits, leurs besoins et leurs particularités (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar, Obligationenrechet I, 6e éd., n. 3 ad art. 340 CO). La validité d’une clause de concurrence concernant la clientèle a ainsi été confirmée dans le cas d’une gérante d’une société active dans le domaine de l’épilation définitive, qui s’occupait en partie de l’épilation des clients, avait un aperçu de la clientèle, connaissait les marges commerciales, effectuait des commandes et était la personne de contact aussi bien pour les clients que les fournisseurs (arrêt du TF du 01.10.2013 [4A_261/2013] cons. 5.5 et 5.6, ARV 2014 p. 37, cité par Portmann/Rudolph, op. cit., n. 3 ad art. 340). Les juges fédéraux ont également considéré qu’une clause de non-concurrence liait une ex-représentante et « collaboratrice du service externe », qui avait été présentée comme une conseillère de vente compétente et s’occupait, au sein des entreprises potentiellement clientes, des personnes disposant du pouvoir décisionnel d’acheter les produits offerts (arrêt du TF du 20.11.2006 [4P.234/2006] cons. 7.1). A contrario, une telle clause de prohibition de concurrence n’est pas valable lorsqu’elle est insérée dans le contrat de travail d’un employé subalterne, qui n’a pas de relation d’affaires avec la clientèle (Favre Moreillon, Clause de non concurrence, in : L’expert-comptable suisse, ECS 4/2014 p. 344). En ce sens, le tribunal cantonal zurichois a nié la validité d’une clause de non-concurrence insérée dans le contrat d’un coursier à vélo (AGer ZH, JAR 2009 p. 700, cité par Portmann/Rudolph, op. cit., n. 3 ad art. 340).

c) En l’espèce, durant son engagement au service de la demanderesse, en qualité de technicien auprès du service après-vente « abc », Y2________ était chargé du dépannage des machines, qui pouvaient provenir de différentes marques. Il n’est pas contesté que, dans le secteur « abc », la demanderesse ne fabrique pas elle-même de pièces; elle vend uniquement des appareils de la marque (***). Il est également établi que Y2________ n’exerce plus le métier de technicien auprès de Z.________ Sàrl, puisque, désormais, il occupe un poste de gestionnaire au service après-vente. Comme il l’a expliqué lors de son audition devant le ministère public et confirmé devant la juge instructeur de la Cour civile : « Y1________ apporte les clients. Moi, je gère le service après-vente. Avant, chez X.________ SA, quelqu’un me disait ce que je devais faire chez le client. Maintenant, c’est moi qui planifie les interventions chez les clients et qui envoie les techniciens. Je n’interviens plus chez les clients. Il m’arrive d’assister un technicien dans une intervention pour un problème particulier ». La demanderesse a d’ailleurs admis qu’il avait changé d’activité, en indiquant que Y2________ s’occupait désormais de la planification des interventions, du suivi technique ou encore des commandes de matériel. Dans la mesure où la première partie de la clause de prohibition de concurrence que Y2________ a signée lui interdit d’exercer « une activité similaire de technicien Service après-vente …….», il paraît douteux qu’elle s’applique à ses nouvelles fonctions, et ce même s’il lui arrive encore de donner des conseils techniques (« Il m’arrive également d’aller voir un client quand ce dernier demande un appui technique ou un conseil technique ». Sa position au sein de Z.________ Sàrl, où l’aspect organisationnel prédomine, n’apparaît ainsi pas comme « similaire» à celle qu’il occupait chez X.________ SA. On peut d’ailleurs relever que l’absence de perspectives de progression est l’une des raisons qui parait avoir poussé Y2________ à quitter la demanderesse (« […] [j]’ai été déçu. J’avais en effet formulé à plusieurs reprises des demandes pour évoluer dans mon travail. Je n’ai jamais eu de réponse »).

d) Quoi qu’il en soit, s’agissant de son activité occasionnelle pour le compte de Z.________ Sàrl sur le plan technique, il faut rappeler que les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche ne sont pas protégées (ATF 138 III 67 cons. 2.3.2). En l’absence de connaissances spécifiques pouvant être qualifiées de « secrets d'affaires ou de fabrication », l’activité d’un simple technicien réparant des machines de différentes marques, dans le domaine spécifique, ne peut pas faire l’objet d’une clause lui interdisant, après la fin de son contrat, d’exercer ce même métier pour le compte d’une autre entreprise, fût-elle active dans le même domaine. Ce d’autant plus que rien n’indique, en l’occurrence, que Y2________ aurait acquis des compétences techniques spécifiques et confidentielles en travaillant pour la demanderesse, ni qu’il aurait été formé par elle à des techniques propres à l’entreprise (cf. arrêt du TF du 16.03.2010 [4A_31/2010] cons. 2.1 et 2.2). La demanderesse ne le prétend du reste pas, alors qu’il appartient à l'employeur d'établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu'il entend qu'elles ne soient pas divulguées à l'extérieur de l'entreprise (ibidem). Dans la mesure où elle lui interdit d’exercer la fonction de technicien dans un service après-vente du secteur « …. "abc" …..», la clause de prohibition de concurrence insérée dans le contrat de Y2________ est donc nulle.

e) S’agissant de la seconde partie de la clause de non-concurrence : « ou de concurrencer l’employeur d’une autre manière», la Cour civile considère qu’elle est bien trop vague pour déployer concrètement des effets, au regard de l’article 340a al. 1 CO. Selon cette disposition, la prohibition doit être limitée de manière convenable quant au lieu, au temps et au genre d’affaires. La sécurité du droit suppose en effet que salarié soit en mesure de connaître, sur la base du texte de la clause, dans quelle mesure l’interdiction de faire concurrence limite son activité professionnelle (cf. arrêt de la Cour d’appel civile neuchâteloise du 09.05.2018 [CACIV.2018.6] cons. 3 et les références citées). Quant au genre d’affaires, il doit s’agir de celles en rapport avec lesquelles le salarié possède des renseignements de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (Aubert, op. cit., n. 5 ad art. 340a CO). En l’occurrence, dans la mesure où elle ne respecte manifestement pas les limitations imposées par l’article 340a al. 1 CO, puisqu’elle ne définit pas le genre d’affaires concernées, la seconde partie de la clause de non-concurrence devrait être considérée comme nulle, et non pas seulement réductible (cf. arrêt non publié du TF du 23.10.1992 [4C_385/1991], cité par Aubry Girardin, Commentaire du contrat de travail Dunand/Mahon, 2013, n. 7 et 9 ad art. 340a CO). En l’absence totale de limite s’agissant du genre d’affaires, il ne s’agit en effet pas d’une simple imprécision, qui pourrait donner lieu à interprétation ou réduction (Wyler, op. cit., p. 725).

De toute manière – même si l’on devait seulement réduire le champ d’application de cette clause, plutôt que de la considérer comme nulle (cf. Aubert, op. cit., n. 2 ad art. 340a CO; Portmann, op. cit., n. 1 ad art. 340a CO) –, le résultat serait le même. En effet, la portée que la demanderesse prête à la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de Y2________, outre l’aspect technique déjà évoqué ci-dessus (let. d supra), concerne la connaissance de la clientèle qu’aurait acquise l’employé. Toutefois, la clause ne déploie pas non plus d’effets à cet égard, comme on le verra ci-après (let. f).

f) La demanderesse estime que la clause de prohibition de concurrence signée s’applique pleinement, dans la mesure où Y2________ intervenait chez les clients, de sorte qu’il savait quels étaient leurs besoins, les produits qu’ils avaient acquis auprès de la demanderesse et leurs attentes. Sur ce point, il faut rappeler que Y2________ n’exerçait pas une fonction de représentation ou de gestion auprès de la demanderesse. Il n’avait pas non plus le statut de gérant, pas plus qu’il n’était la personne de contact pour les clients (cf., a contrario, les affaires résumées ci-dessus). Même si son poste de technicien au service après-vente impliquait – par définition – qu’il se déplace chez des clients, il ne disposait pas d’un registre de la clientèle. Il ne connaissait pas non plus précisément le contenu des contrats, ni les aspects financiers , pas plus qu’il ne disposait d’accès informatiques auprès de la demanderesse. Comme le soulignent les défendeurs, ces diverses connaissances, liées à l’aspect organisationnel et administratif de la société, allaient au-delà de ce que sa fonction de technicien requérait. De fait, ces aspects étaient gérés par Y1________. Partant, les déclarations de Y2________ sont crédibles lorsqu’il affirme qu’il était un exécutant et que ses relations avec la clientèle étaient quasi-inexistantes : « [j]e n’avais pas de contact avec le client. Sur place, on voyait un concierge ou une personne qui nous montrait les lieux où nous devions travailler. On ne voyait jamais les patrons ». Dans ces circonstances, la Cour civile retient que Y2________ (au contraire de Y1________) n’avait pas connaissance de la clientèle au-delà des interventions que son travail de technicien impliquait, qu’il ne disposait pas d’un registre de la clientèle, qu’il n’avait pas de contacts directs avec les clients, pas plus qu’avec les personnes nanties d’un pouvoir décisionnel chez ces derniers, et qu’il n’avait pas accès aux données administratives ou financières de la demanderesse. Comme déjà relevé, il effectuait un travail d’exécutant, semblable à celui de tout autre technicien au service après-vente d’une entreprise vendant des installations spécifiques. De plus, avant de travailler pour la demanderesse, Y2________ a occupé un poste de concepteur de machines auprès de l’entreprise [3], dans l’exercice duquel il a notamment eu l’occasion de gérer des stocks, des commandes, de réaliser des études et de s’occuper de la logistique de projets. Il a donc pu acquérir certaines des compétences qu’il exerce désormais pour Z.________ Sàrl à cette occasion (et non pas au service de la demanderesse).

Au vu de ces éléments, la connaissance de la clientèle par Y2________, étroitement liée – et limitée – à ses interventions de maintenance pour le compte de la demanderesse, n’est pas suffisante pour réaliser les conditions de l’article 340 al. 2 CO. En d’autres termes, on ne peut pas retenir qu’en sa qualité de technicien, Y2________ aurait acquis une connaissance de la clientèle suffisamment étroite pour causer un préjudice à la demanderesse, en proposant des prestations analogues à celles de son ancien employeur et en détournant ainsi les clients de ce dernier. L’analyse aurait peut-être été différente s’il s’était agi de Y1________ (sous réserve du caractère déterminant des liens personnels liant ce dernier aux clients qui l’ont suivi). De même, l’appréciation aurait pu être différente si Y2________ avait (déjà) occupé une fonction de gestionnaire au contact de la clientèle de la demanderesse, soit une fonction similaire à celle qu’occupait Y1________. En revanche et contrairement à ce semble plaider X.________ SA, le fait que Y2________ ne se soit pas contenté d’exercer son activité de technicien dans une entreprise tierce, mais qu’il soit en quelque sorte monté en grade (et qu’il ait pris une participation financière dans cette tierce entreprise), ne justifie pas d’analyser avec moins de rigueur la clause qui visait à l’empêcher d’exercer un travail de technicien (ou un travail similaire) pour le compte d’une autre entreprise, ni de surestimer les contacts qu’il a pu établir avec la clientèle en cette qualité de technicien.

g) En résumé, la pertinence même de la clause de non-concurrence visant à interdire à Y2________ d’exercer « une activité similaire de technicien Service après-vente …..» est douteuse, dans la mesure où Y2________ a changé d’activité (let. c supra). À défaut de secrets d’affaires ou de fabrication appris au service de la demanderesse, la clause n’est de toute manière pas applicable à l’assistance technique que Y2________ prodigue encore occasionnellement pour Z.________ Sàrl (let. d supra). De plus, à défaut de contenir des limites suffisantes quant au genre d’affaires notamment, la deuxième partie de la clause de prohibition de concurrence (« ou de concurrencer l’employeur d’une autre manière ») s’avère nulle (cf. let. e * supra*). Même si l’on interprétait et réduisait la partie de la clause rédigée trop vaguement conformément à la portée que lui prête la demanderesse, celle-ci serait également nulle au regard de l’article 340 al. 2 CO. En effet, en en tout état de cause, les conditions de l’article 340 al. 2 CO ne sont pas réalisées s’agissant de la connaissance de la clientèle acquise par l’employé dans l’exercice de son métier de technicien, de sorte que la clause est inopérante sous cet angle également (let. f supra).

13. Selon le Tribunal fédéral, si la limite entre préparatifs admissibles et véritable détournement de la clientèle (pendant la durée du contrat) n'est pas toujours facile à tracer, il est certain qu’après la fin du rapport de travail, un employé – dont la clause de prohibition de concurrence n’est pas valable au regard de l’article 340 al. 2 CO – est en droit de faire connaître son entreprise et d'en vanter les prestations (ATF 137 III 67 cons. 2.3.5). En l’occurrence, il n’est pas établi que les préparatifs effectués par Y2________ et Y1________ auraient été au-delà de ce qui était admissible au regard de leur devoir de fidélité. Au surplus, comme on vient de le voir, Y1________ n’est pas lié par une clause de non-concurrence après la fin des rapports de travail, tandis que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de Y2________ est inopérante. Dans ce contexte, les défendeurs avaient le droit d’approcher des clients potentiels, dès 2014, afin de proposer les services de leur nouvelle entreprise.

14. A défaut d’acte de concurrence déloyale ou de violation d’une clause contractuelle, il n’y a pas lieu de statuer sur le défaut d’allégation du dommage et la prescription de celui-ci, invoqués par les défendeurs.

15. a) Vu ce qui précède, la demande doit être rejetée.

b) Dans les affaires patrimoniales soumises à la procédure ordinaire, l’émolument forfaitaire de décision est fixé en fonction de la valeur litigieuse (art. 12 du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais] du 6 novembre 2012 [état au 15 juin 2018]). Lorsque celle-ci se situe entre 100'000 francs et 1 million de francs, l’émolument est de 6’500 francs + 3% de la valeur litigieuse supérieure à 100'000 francs. En l’occurrence, la valeur litigieuse peut être estimée à un montant de 765’300 francs. L’émolument de décision devrait être fixé à 26'450 francs ([6’500 francs + 3% de 665'300 francs], arrondis à la dizaine inférieure). Etant donné que le présent jugement porte uniquement sur le principe d’un acte de concurrence déloyale (jugement préjudiciel), les frais seront légèrement réduits et arrêtés à 23’500 francs (ce qui comprend les indemnités versées aux témoins). Vu l’issue du litige (cf. art. 106 al. 1 CPC), les frais judiciaires seront répartis à hauteur des 19/20èmes à la charge de la demanderesse et 1/20ème à la charge des défendeurs. Cette répartition tient compte de l’incident de procédure soulevé par les défendeurs le 6 octobre 2016, de l’instruction nécessitée par celui-ci et de la décision subséquente rejetant leur requête et réservant les frais. En conséquence, les frais, arrêtés à 23'500 francs, seront mis par 1’175 francs à la charge des défendeurs et 22’325 francs à la charge de la demanderesse, qui succombe entièrement sur le fond.

c) L’article 61 TFrais prévoit une échelle progressive des honoraires, fixés en fonction de la valeur litigieuse. L’article 63 TFrais prévoit des causes de possible majoration du tarif, en particulier « lorsque les moyens de preuve ont été longs et difficiles à réunir ou à coordonner, que le dossier a pris une ampleur considérable, que les questions de fait ou de droit ont été spécialement compliquées, que le représentant assiste plusieurs parties ou que son client est opposé à plusieurs parties » (al.1). Une minoration – en-dessous du minimum de l’échelle prévue dans le tarif – est possible lorsqu’il existe une disproportion manifeste entre la valeur litigieuse et l’intérêt des parties au procès, ou entre la rémunération due d’après le tarif et le travail effectif du représentant (al. 2). L’article 66 al.1 TFrais précise que la partie qui prétend à des dépens dépose un état des honoraires et des frais avant le prononcé de l’autorité saisie, à défaut de quoi celle-ci fixe les dépens sur la base du dossier (al. 2).

d) En l’espèce, les défendeurs ont produit une note d’honoraire d’un montant de 34'572.15 francs, frais et TVA compris (à un tarif horaire de 295, respectivement 300 francs, qui est raisonnable compte tenu de la spécificité de la cause). Bien que la cause ait été limitée au principe d’un acte de concurrence déloyale, vu sa nature, son importance, sa difficulté et le caractère parfois diffus des allégations et griefs de la demanderesse, on peut suivre les défendeurs lorsqu’ils estiment que la rédaction de plaidoiries conséquentes, couvrant toutes les éventualités juridiques, se justifiait. Même si le temps indiqué à ce titre est conséquent, la Cour civile renoncera ainsi à le réduire. Selon le tarif des frais, par lequel la Cour civile est liée, les dépens peuvent aller jusqu’à 45’000 francs lorsque la valeur litigieuse oscille entre 500'000 et 1 million de francs. Vu la valeur litigieuse, l’ampleur de la cause et la relative complexité de celle-ci, le montant des dépens dus aux défendeurs peut être fixé sur la base du mémoire d’honoraires qu’ils ont produit, à 34'572.15 francs, frais et TVA compris. Dès lors que la cause se termine par un jugement au fond, bien que limité au principe d’un acte de concurrence déloyale, il ne se justifie pas de réduire ces honoraires au sens de l’article 63 al. 3 Tfrais. La demanderesse a également produit un mémoire d’honoraires, chiffrant ceux-ci à 21'812.15 francs, frais et TVA compris. Ce montant, moins élevé que celui qui a été retenu pour l’activité des défendeurs, paraît justifié et peut être admis pour la fixation de l’indemnité de dépens réduite due à la demanderesse (cf. let. e infra).

e) Compte tenu de ce que les frais, comprenant les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), doivent être mis à charge de la demanderesse à raison de 19/20èmes et des défendeurs à raison d’1/20ème, les dépens suivront la même répartition. La demanderesse versera ainsi aux défendeurs la somme de 31'752.90 francs à titre de dépens (art. 106 al. 1 et 2 CPC) ([19/20èmes de 34'572.15 francs] – [1/20ème de 21'812.15 francs]), après compensation.

Par ces motifs,

la Cour civile

1. Rejette la demande du 29 avril 2015.

2. Arrête les frais de la procédure à 23'500 francs et les met à la charge de la demanderesse par 22’325 francs et des défendeurs par 1’175 francs.

3. Condamne la demanderesse à verser aux défendeurs une indemnité de dépens fixée après compensation partielle à 31'752.90 francs.

Neuchâtel, le 29 janvier 2019

*Art. 321 a * CO

Diligence et fidélité à observer

1 Le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur.

2 Il est tenu d'utiliser selon les règles en la matière les machines, les instruments de travail, les appareils et les installations techniques ainsi que les véhicules de l'employeur, et de les traiter avec soin, de même que le matériel mis à sa disposition pour l'exécution de son travail.

3 Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l'employeur.

4 Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur.

Art. 340 CO

Prohibition de faire concurrence

Conditions

1 Le travailleur qui a l'exercice des droits civils peut s'engager par écrit envers l'employeur à s'abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d'exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d'y travailler ou de s'y intéresser.

2 La prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l'employeur un préjudice sensible

Art. 2 LCD

Principe

Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.

Art. 3 LCD

Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites

1 Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

a. dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;

b.1 donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

c. porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;

d. prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;

e. compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

f. offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;

g. trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;

h. entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;

i. trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;

k.2 omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;

l.3 omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;

m.4 offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;

n.5 omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;

o.6 envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;

p.7 fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:

1. le caractère onéreux et privé de l'offre,

2. la durée du contrat,

3. le prix total pour la durée du contrat,

4. la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;

q. 8envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;

r.9 subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);

s.10 propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:

1. indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,

2. indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,

3. fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,

4. confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;

t.11 dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;

u.12 ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe.

2 L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.13

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 1995, en vigueur depuis le 1er nov. 1995 (RO 1995 4086; FF ** 1994** III 449).

2 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF ** 1999** 2879).

3 Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF ** 1999** 2879).

4 Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 13 déc. 2013 (Abrogation des dispositions sur la vente avec paiements préalables), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 869; FF ** 2013** 4139 5221).

5 Introduite par le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).

6 Introduite par le ch. 1 de l'annexe à la loi du 24 mars 2006, en vigueur depuis le 1er avr. 2007 (RO 2007 921; FF ** 2003** 7245).

7 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

8 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

9 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

10 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

11 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

12 Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

13 Introduit par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2011 4909; FF ** 2009** 5539).

Art. 4 LCD

Incitation à violer ou à résilier un contrat

Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

a. incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui;

b.1 …

c. incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou mandant;

d.2 incite un consommateur qui a conclu un contrat de crédit à la consommation à révoquer ce contrat pour conclure lui-même un tel contrat avec lui.

1 Abrogée l'art. 2 ch. 1 de l'AF du 7 oct. 2005 portant approbation et mise en oeuvre de la Conv. pénale du Conseil de l'Europe sur la corruption et de son Prot. add., avec effet au 1er juil. 2006 (RO 2006 2371; FF ** 2004** 6549).

2 Nouvelle teneur selon le ch. II de la LF du 13 déc. 2013 (Abrogation des dispositions sur la vente avec paiements préalables), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 869; FF ** 2013** 4139 5221).

Art. 5 LCD

Exploitation d'une prestation d'autrui

Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

a. exploite de façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans;

b. exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue;

c. reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel.