Gain assuré. Assurance militaire.

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N° dossier: CDP.2014.231

Autorité: CDP

Date décision: 08.02.2016

Publié le: 15.02.2016

Revue juridique:

Titre: Gain assuré. Assurance militaire.

Résumé:

**En cas de rechute ou de séquelles tardives comme au cas particulier (rhino-sinusite), le revenu déterminant est celui que percevait l'assuré juste avant les rechutes. Le revenu à retenir en cas de rechute ne saurait donc être celui réalisé lors de la survenance du risque assuré.

La décision d'exercer une activité indépendante procède d'un choix personnel et la diminution des revenus n'est pas attribuable à l'affection couverte par l'assurance militaire.

Ce risque n'a pas à être supporté par l'assurance militaire.

____________________

Par arrêt du 11.01.2017 (réf. 8C_187/2016), le TF a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 28 LAM Art. 16 al. 3 OAM

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 11.01.2017 [8C_187/2016]

A. X., né en 1961, a contracté pendant un cours de répétition accompli en 1988 une bronchite (pharyngite avec toux spastique) et a présenté par la suite un asthme bronchique ainsi qu'une pathologie oto-rhino-laryngologique et respiratoire chronique, lesquels ont entraîné périodiquement, au cours des années suivantes, des incapacités de travail partielles ou totales. Le cas a été couvert par l'assurance militaire, qui a indemnisé en particulier la perte de gain subie par l'assuré par le versement d'indemnités de chômage, respectivement d'indemnités journalières en cas d'incapacité de travail depuis 1989. En raison de sa rhinopathie chronique (sinusites maxillaires à répétition), l'assuré s'est soumis en 1999 à une opération (sinoscopie bilatérale suivie d'une cautérisation des deux cornets inférieurs avec méatotomie moyenne bilatérale), intervention prise en charge par l'assurance militaire. Dès le lendemain de cette opération, l'assuré s'est plaint de douleurs faciales centrées sur les sinus maxillaires et frontaux. En raison de la persistance de cette symptomatologie, il a été adressé ensuite successivement à divers spécialistes et soumis à deux expertises, neurologique et ORL. Par une décision du 30 janvier 2002, l'Office fédéral de l'assurance militaire (ci-après: OFAM) a refusé toute prestation dès le 1er juillet 2000 en relation avec cette atteinte, qualifiée par les experts de "syndrome douloureux chronique inexplicable", pour le motif que celle-ci n'était pas en rapport avec l'opération assurée de 1999. Il a toutefois précisé dans cette décision que l'assurance militaire continuerait à couvrir les conséquences directes de la rhino-sinusite initialement assurée. Le refus d'octroi de prestations en rapport avec le syndrome douloureux a donné lieu à une longue procédure confirmé en dernière instance, par le Tribunal fédéral des assurances par arrêt du 31 octobre 2005.

En 2002, l'assuré a consulté à plusieurs reprises son médecin traitant, le Dr A., ainsi que le Dr B., et a annoncé à l'assurance militaire des incapacités de travail attestées par son médecin traitant pour la période du 25 avril 2002 au 5 mai 2002 et du 5 au 15 juillet 2002. L'OFAM a refusé toutes prestations en espèces pour l'incapacité de gain pour les périodes susmentionnées, les incapacités de travail en cause n'étant pas en rapport direct avec la rhino-sinusite assurée. Cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal administratif du 28 mars 2006 et par arrêt du Tribunal fédéral du 5 juin 2007.

Par arrêt du 10 juin 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a rejeté le recours de l'assuré pour déni de justice à l'encontre de l'assurance militaire refusant d'entrer en matière sur une demande de reconsidération de son refus d'admettre une responsabilité pour le syndrome douloureux chronique.

Depuis l'année 2002, diverses périodes d'incapacité de travail due à la rhinopathie de l'assuré ont été annoncées à l'assurance militaire. Ces périodes d'incapacité de travail sont devenues plus nombreuses ou plus longues depuis le 12 janvier 2009. L'assuré a consulté, outre son médecin traitant, le Dr A., d'autres spécialistes, et notamment le Dr C., spécialiste en chirurgie maxillo-faciale, qui a évoqué la possibilité que la sinusite de l'assuré pourrait être due à une infection de racines dentaires; l'assuré a en outre consulté le Dr D., spécialiste ORL à Berne, qui a attesté diverses incapacités de travail en 2011.

Les incapacités de travail étant imputables, de l'avis de la CNA Assurance militaire, aussi bien au syndrome douloureux facial chronique qu'à la rhinopathie assurée, les indemnités journalières ont été prises en charge à raison de 50 %. La CNA Assurance militaire a par ailleurs demandé à l'assuré de s'annoncer à l'assurance-invalidité. L'intéressé a contesté à plusieurs reprises la réduction de 50 % des indemnités journalières, en réclamant une décision formelle. Par lettre du 20 juillet 2011, la CNA Assurance militaire a informé l'assuré qu'elle entendait mettre en œuvre une expertise médicale, qui serait confiée au COMAI de Genève, pour déterminer l'incapacité de travail résultant de ses affections et en particulier de la rhino-sinusite chronique assurée; ce courrier invitait l'intéressé à donner son accord. L'assuré n'ayant pas répondu, la CNA Assurance militaire l'a invité par lettre du 18 août 2011 à se déterminer dans les 30 jours sur sa proposition d'expertise, en relevant son devoir de collaborer à l'instruction de la cause. L'assuré a répondu le 20 septembre 2011 qu'il proposait de confier l'expertise au Professeur E., du Service ORL du CHUV.

En date du 21 septembre 2011, l'assuré a formé recours pour déni de justice auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal concluant à ce que la CNA Assurance militaire rende une décision sujette à recours concernant l'indemnisation des incapacités de travail qu'il présente. La Cour de Céans a rejeté le recours par arrêt du 18 novembre 2011.

Par décision incidente du 29 novembre 2011, la CNA Assurance militaire a déclaré qu'elle mandatait le Bureau Romand d'Expertises Médicales (BREM), à Vevey, pour effectuer une expertise multidisciplinaire si l'assuré donnait son accord, en énonçant les questions qu'elle soumettra aux experts. Le recours formé par l'assuré contre cette décision a été admis très partiellement par la Cour de droit public du Tribunal cantonal par arrêt du 12 avril 2012 qui a annulé le chiffre 4 du dispositif de la décision entreprise sachant que tant que la désignation de l’expert – qui formait précisément l’objet de la décision contestée – n’était pas entrée en force, l’assuré ne pouvait pas être mis en demeure de s’y soumettre, au sens de l’article 43 al. 3 LPGA. Pour le surplus, le recours a été rejeté.

Par décision du 13 juin 2012, la CNA Assurance militaire a annoncé à X. qu'il avait droit à des indemnités journalières dès janvier 2009 fondées sur un taux d'indemnisation de 80 % et sur un gain annuel déterminant de 79'000 francs. Les indemnités étaient versées depuis cette date sur la base de 50 % du taux d'incapacité de travail attesté médicalement jusqu'à ce que les résultats de l'expertise du BREM soient connues. Le gain annuel était calculé sur la base du bilan de sa société de l'année 2004 montrant un bénéfice net de 65'878.20 francs, montant porté à 78'030.50 francs après la prise en compte des 57 jours d'incapacité de travail durant l'année en cause puis arrondi à 79'000 francs.

Saisie d'une opposition au sujet du montant du gain assuré, le taux d'indemnisation et le retranchement de 50 %, l'assurance l'a rejetée par décision du 7 août 2014.

B. X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision concluant à ce que les indemnités journalières dues soient fixées sur la base d'un gain assuré de 123'267 francs, sous suite de frais et dépens. En substance, le recourant allègue que le dossier permet de retenir une incapacité de travail à 100 % depuis le 18 janvier 1999 de telle sorte que le gain déterminant doit être établi sur l'année précédant les séquelles, soit l'année 1998.

C. L'assurance formule des observations et conclut au rejet du recours.

D. Dans sa réplique, le recourant confirme les arguments précédemment exposés dans son recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Pour rappel, suite à un cours de répétition accompli à Cudrefin en 1988, l'assuré, licencié en science économique, a développé une affection des voies respiratoires supérieures, soit une rhino-sinusite chronique et a présenté depuis lors plusieurs incapacités de travail partielles ou totales en relation avec cette affection. Avant son service militaire, l'assuré était employé comme gestionnaire auprès de l'entreprise F., à Z. A son retour à la vie civile, ce dernier s'est installé à son compte depuis le 1er janvier 1989 en créant la société G. Sarl. La corrélation entre l'atteinte à la santé due à la rhino-sinusite chronique et le service militaire a été reconnue par l'assurance militaire qui lui a versé des indemnités journalières à différentes reprises. Aussi, par décision du 11 août 1992, confirmée en dernier lieu par arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 8 novembre 1994, l'OFAM a fixé le gain annuel déterminant de l'assuré pour le versement des indemnités journalières pour les années 1989 et 1990 à 36'000 francs et provisoirement à 57'000 francs pour l'année 1991. Le gain déterminant a été fixé à 57'000 francs pour les années 1992 à 1994; à 85'000 francs pour l'année 1998; à 115'251 francs pour l'année 1999. Par décision sur opposition du 8 mai 2003, confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 31 octobre 2005, l'OFAM a retenu que le syndrome douloureux dont souffrait l'assuré n'était pas en lien de causalité avec l'affection ORL assurée. Aussi, l'OFAM a mis fin au versement des indemnités journalières dès le 30 juin 2000 en se fondant sur un gain déterminant de 123'267 francs pour l'année 2000. Au terme d'une longue procédure, le Tribunal fédéral a confirmé dans un arrêt du 5 juin 2007, le refus d'allouer des prestations pour les incapacités de travail attestées du 25 avril au 5 mai 2002 et du 5 au 15 juillet 2002 en niant qu'elles fussent causées par la rhino-sinusite dont souffrait l'assuré et dont répondait l'assurance militaire. Le gain déterminant pour le versement des indemnités journalières a été fixé à 25'572 francs pour l'année 2003 et à 78'030.50 francs pour l'année 2004. L'assuré n'a pas été en incapacité de travail en relation avec les troubles assurés (rhino-sinusite chronique) durant les années 2006 et 2007 et a été indemnisé pour 11 jours d'incapacité de travail en 2008. Il a ensuite présenté des incapacités de travail médicalement attestées pour sinusite avec exacerbation des douleurs durant 57 jours en 2009, 216 jours en 2010 et une incapacité de travail à 100 % depuis le 1er janvier 2011. L'intimée verse des indemnités journalières au recourant, à titre provisoire, depuis janvier 2009 sur la base de 50 % du taux d'incapacité de travail attesté médicalement, ce jusqu'à connaissance des résultats de l'expertise multidisciplinaire diligentée par l'OAI.

3. Le litige porte sur le point de savoir quel est le montant du gain assuré pour le calcul du montant des indemnités journalières compte tenu du fait que suite à l'atteinte à sa santé survenue en 1988, l'assuré a exercé une activité indépendante au sein de sa société dont le bénéfice net n'a fait que diminuer au fil des années pour atteindre 18'057 francs selon la taxation fiscale relative à l'année 2009. La société G. Sarl a été mise en faillite par jugement du 17 mai 2010.

a) Selon l'article 28 de la loi fédérale sur l'assurance militaire du 19 juin 1992 (ci-après: LAM), lorsque l'assuré se trouve dans l'incapacité de travailler par suite de son affection, il a droit à une indemnité journalière (al. 1); en cas d'incapacité totale de travail, l'indemnité journalière correspond à 80 % du gain assuré; en cas d'incapacité partielle de travail, l'indemnité journalière est réduite d'autant (al. 2). En dérogation à l'article 6 LPGA, le taux de l'incapacité de travail est en règle générale déterminé par le rapport entre le gain que l'assuré peut raisonnablement obtenir et le gain qu'il aurait réalisé dans sa profession ou dans son secteur d'activité, sans l'affection dont il est atteint (al. 3 ). Est assuré le gain que l'assuré aurait pu réaliser sans l'affection assurée pendant la durée de son incapacité de travail. Lors de la fixation du montant annuel maximum du gain assuré (art. 18 LPGA), le Conseil fédéral part du montant maximum valable au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi et l'adapte, en même temps que les rentes (art. 43 LAM), à l'évolution de l'indice des salaires nominaux déterminé par l'office compétent (al. 4).

Si la poursuite du traitement médical ne permet pas d'escompter une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré et si l'affection, au terme de la réadaptation exigible, est suivie d'une atteinte de longue durée ou présumée permanente de la capacité de gain (invalidité au sens de l'art. 8 LPGA), l'indemnité journalière est remplacée par une rente d'invalidité (art. 40 al. 1 LAM). En cas d'invalidité totale, la rente annuelle d'invalidité correspond à 80 % du gain annuel assuré; en cas d'invalidité partielle, la rente est réduite d'autant (art. 40 al. 2 LAM).

Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 LPGA en liaison avec l'art. 1er al. 1 LAM). Selon l'article 16 al. 3 OAM, est réputé gain assuré pour les indépendants le revenu net de l'entreprise qui ressort de la comptabilité commerciale sur la base du bilan et dans les autres cas en fonction du revenu brut après déduction des coûts de production et, le cas échéant, des amortissements, pertes et provisions.

b) Si le revenu net est disproportionnellement faible, notamment en période de création de l'entreprise, c'est la valeur objective du travail fourni dans l'exploitation qui est portée en compte comme gain assuré. Toutefois, le Tribunal fédéral a précisé qu'un assuré ne saurait, selon le principe de la bonne foi, jouer sur deux tableaux en minimisant ses revenus effectifs à l'égard du fisc tout en prétendant à un revenu plus élevé pour les prestations d'une assurance financée uniquement par l'impôt (arrêt du TFA [M 2/04] du 04.10.2004 cons. 3.5.2). C'est le revenu d'indépendant tel que retenu par l'administration fiscale qui sera donc déterminant.

4. a) En l'occurrence, l'argument du recourant selon lequel il convient de prendre en compte le revenu qu'il réalisait avant la survenance du risque assuré en 1999 doit être écarté d'emblée. A cet effet, il sied de rappeler que la responsabilité de l'intimée est engagée pour l'affection des voies respiratoires présentée par l'assuré suite à son service militaire effectué en 1988. Aussi, et même si on ne saurait suivre le raisonnement du recourant, aucun fondement ne permet de tenir compte du revenu réalisé durant l'année 1999. Pour le surplus, le recourant oublie qu'en cas de rechute ou de séquelles tardives comme au cas particulier, le revenu déterminant est celui que percevait l'assuré juste avant la rechute ou les séquelles tardives. Le texte de l'article 28 al. 4 LAM est clair et ne supporte aucune interprétation quant au fait qu'il doit s'agir du gain perçu juste avant la rechute ou les séquelles tardives. Le revenu à retenir en cas de rechute ou de séquelles tardives ne saurait donc être celui réalisé lors de la survenance du risque assuré. En l'espèce, il convient donc d'indemniser les nouvelles incapacités de travail survenues depuis le 12 janvier 2009 en relation avec les séquelles tardives d'une sinusite avec exacerbation des douleurs − selon la déclaration annoncée à l'assurance militaire par son médecin traitant, le Dr A. en date du 3 mars 2009 − au regard du revenu réalisé en 2009.

b) Au cas particulier, il ressort des pièces du dossier que l'autorité fiscale a retenu, au titre de revenu d'une activité indépendante, un revenu de 18'057 francs pour l'année 2009. S'agissant des années précédentes, ladite autorité a retenu un revenu de 16'451 francs pour l'année 2008, aucun revenu pour 2007, 12'083 francs pour l'année 2006 et 27'097 francs pour l'année 2005. Si effectivement, on constate que les revenus de l'assuré n'ont cessé de diminuer au fil des années, il convient toutefois de rappeler que la décision de l'assuré d'exercer une activité indépendante procède d'un choix personnel et que la diminution des revenus enregistrée au cours des années n'est pas attribuable sans autre à l'affection couverte par l'assurance militaire. Aussi, toute activité indépendante comporte des risques pour l'exploitant qui n'est pas sûr de réaliser un revenu plus ou moins régulier. Ce risque, en l'occurrence, n'a pas à être supporté par l'assurance militaire. Le recourant paraît sous-entendre que la diminution de sa capacité de gain annoncée depuis 2009 est imputable à la première affection dont il a souffert, et dont répond l'assurance militaire, mais on ne saurait le suivre sur ce point en l'absence de toute conclusion médicale dans ce sens. Au contraire, les documents médicaux au dossier, ainsi que les décisions désormais définitives de l'intimée pour les années antérieures, plaident à l'encontre de cette thèse. A titre provisoire et dans l'attente d'une expertise, l'intimée était fondée à limiter ses prestations à 50 % et se fonder sur le gain réalisé avant l'annonce de la nouvelle incapacité de gain.

Partant, pour fixer le gain assuré déterminant, il conviendrait de se fonder sur le revenu fiscalement imposable réalisé durant l'année 2009, ce qui n'est pas possible dans la mesure où l'assuré n'a pas produit les comptes de sa société pour l'année en cause. Dans ces circonstances, l'assurance militaire a correctement tenu compte du fait que les revenus fiscaux de l'assuré étaient extrêmement faibles et a procédé à une sensible réévaluation de son revenu en se fondant sur le dernier bilan figurant au dossier montrant un bénéfice net de 65'878 francs en 2004, montant porté à 78'030.50 francs après avoir pris en compte les 57 jours d'incapacité de travail durant l'année en cause puis arrondi le montant à 79'000 francs. En retenant un gain annuel déterminant de 79'000 francs pour le versement des indemnités journalières dès janvier 2009, l'intimée n'a donc pas retenu – bien au contraire − une solution défavorable à l'assuré.

5. Les motifs qui précèdent conduisent à rejeter le recours. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA). Vu l'issue du litige,le recourant n'a pas droit à des dépens.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 8 février 2016

Art. 28 LAM

Droit et calcul

1 Lorsque l'assuré se trouve dans l'incapacité de travailler par suite de son affection, il a droit à une indemnité journalière.

2 En cas d'incapacité totale de travail, l'indemnité journalière correspond à 80 % du gain assuré.1 En cas d'incapacité partielle de travail, l'indemnité journalière est réduite d'autant.

3 En dérogation à l'art. 6 LPGA2, le taux de l'incapacité de travail est en règle générale déterminé par le rapport entre le gain que l'assuré peut raisonnablement obtenir et le gain qu'il aurait réalisé dans sa profession ou dans son secteur d'activité, sans l'affection dont il est atteint.3 Si une personne accomplit exclusivement ou partiellement des tâches ménagères ou éducatives, le taux d'incapacité est également déterminé en fonction de l'empêchement d'accomplir ces travaux.

4 Est assuré le gain que l'assuré aurait pu réaliser sans l'affection assurée pendant la durée de son incapacité de travail. Lors de la fixation du montant annuel maximum du gain assuré (art. 18 LPGA), le Conseil fédéral part du montant maximum valable au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi et l'adapte, en même temps que les rentes (art. 43), à l'évolution de l'indice des salaires nominaux déterminé par l'office compétent.4

5 Le Conseil fédéral édicte, par voie d'ordonnance, des prescriptions plus précises sur l'évaluation du gain assuré lorsque la valeur pécuniaire du travail ne peut qu'être estimée.

6 L'indemnité journalière correspond, en cas de chômage, à l'indemnité de l'assurance-chômage.

7 Si l'assuré majeur se trouve en période de formation ou de perfectionnement, il y a lieu de prendre en considération un gain d'au moins 20 pour cent du montant maximum du gain assuré. Lorsque la formation professionnelle est retardée par une affection assurée et qu'une incapacité de travail subsiste après l'écoulement de la durée habituelle des études ou de l'apprentissage, l'assuré a droit à une indemnité journalière correspondant au gain qu'il aurait réalisé après avoir terminé sa formation.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 17 juin 2005 sur le programme d'allégement budgétaire 2004, en vigueur depuis le 1er janv. 2006 (RO 2005 5427; FF 2005 693).

2 RS 830.1

3 Nouvelle teneur selon le ch. 13 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, ** 1994** V 897, ** 1999** 4168).

4 Nouvelle teneur selon le ch. 13 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, ** 1994** V 897, ** 1999** 4168).

Art. 16 OAM

Gain assuré dans le cas de l'indemnité journalière

1 Est réputé gain assuré le montant des prestations revenant de droit à l'assuré en rémunération d'une activité lucrative principale ou accessoire. Il est converti en gain annuel et divisé par 365.

2 Est réputé gain assuré pour les salariés le salaire avant déduction des cotisations du salarié aux assurances sociales. Les cotisations patronales ne sont pas prises en considération.

3 Est réputé gain assuré pour les indépendants le revenu net de l'entreprise qui ressort de la comptabilité commerciale sur la base du bilan et dans les autres cas en fonction du revenu brut après déduction des coûts de production et, le cas échéant, des amortissements, pertes et provisions. Si le revenu net est disproportionnellement faible, notamment en période de création de l'entreprise, c'est la valeur objective du travail fourni dans l'exploitation qui est portée en compte comme gain assuré.

4 Les allocations supplémentaires régulières, telles que l'indemnité pour heures supplémentaires, travail dominical, de nuit ou par équipes, l'indemnité supplémentaire de risques, l'indemnité de résidence, les prestations familiales ou les allocations pour enfants, sont portées en compte. Les revenus en nature et les frais sont évalués selon les barèmes généralement admis en matière fiscale.

5 Est réputé gain assuré, pour les femmes et les hommes au foyer, les filles et les fils accomplissant des tâches ménagères ou engagés dans l'exploitation familiale sans rémunération en espèces, le salaire qui devrait être versé à un employé de même qualification, étranger à la famille et effectuant une activité semblable dans la même région.

6 Pour les agriculteurs indépendants, le gain assuré est, en règle générale, fixé selon les valeurs établies, sur la base de la surface cultivable et de l'emplacement géographique de l'exploitation, ainsi que sur la base du cheptel.