Revenu d’invalide. Abattement.

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N° dossier: CDP.2018.297

Autorité: CDP

Date décision: 14.02.2019

Publié le: 08.03.2019

Revue juridique:

Titre: Revenu d’invalide. Abattement.

Résumé:

**L’assurance accident s’est fondée à juste titre sur la table TA1 de l’ESS 2014 , l’assurée, bien qu’ayant travaillé de nombreuses années comme femme de ménage dans l’hôtellerie, ayant eu par la suite d’autres activités.

Un abattement de 5% sur le revenu d’invalide est suffisant, l’âge de 62 ans ne justifiant en l’occurrence pas un abattement supplémentaire.**

Articles de loi:

Art. 18 al. 1 LAA Art. 7 al. 1 LPGA Art. 16 LPGA Art. 28 al. 4 OLAA

A. X.________, née en 1956, travaillait en qualité d'employée de stérilisation à un taux de 60 % pour le compte de A.________ SA, Clinique B.________ à Z.________ et était assurée obligatoirement contre le risque d'accidents auprès du Groupe Mutuel Assurances GMA SA (ci-après : GMA SA). Le 13 janvier 2017, elle a glissé sur la neige, est tombée sur l'épaule et la main droite et s'est fracturée la clavicule. Le Dr C.________ , spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie, a diagnostiqué une entorse stade 2 sterno-claviculaire droite et une rhizarthrose débutante traumatisée pouce droit. L'assurée a été incapable de travailler à 100 % dès le 16 janvier 2017 puis à 70 % dès le 4 septembre 2017. GMA SA a consulté son médecin-conseil, le Dr D.________ , spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur FMH, qui, dans un rapport du 23 avril 2018, a estimé que si un retour durable dans son activité habituelle n'était pas envisageable, l'intéressée pouvait mettre en valeur une pleine capacité de travail dès la date du rapport, dans une activité adaptée, avec les limitations suivantes : pas de mouvement répétitif au-dessus du plan de l'épaule (plan horizontal), pas de position en porte-à-faux du membre supérieur droit et pas de port de charges supérieures à 5-10 kg. Par décision du 25 mai 2018, GMA SA a mis fin au versement des indemnités journalières au 31 mai 2018 et refusé le droit à une rente d'invalidité. Elle a procédé à une comparaison des revenus avec et sans invalidité pour aboutir à un degré d'invalidité de 5,36 %. Par décision sur opposition du 25 juillet 2018, elle a confirmé ce prononcé en réfutant les griefs avancés par l'intéressée relatifs au calcul du revenu avec invalidité que cette dernière estimait trop élevé.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée et conclut principalement, à son annulation et à l'octroi d'une rente d'invalidité, subsidiairement au renvoi de la cause pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elle estime que le revenu d'invalide est fondé à tort sur le salaire statistique étant donné qu'elle a repris son activité à 30 % depuis le 4 septembre 2017. La comparaison du revenu de valide avec celui d'invalide conduit dès lors à un taux d'invalidité de 70 %. Par ailleurs, la tabelle prise en considération est erronée étant donné qu'elle a trait au secteur des services, alors que de très nombreuses activités lui sont inaccessibles. Il y a lieu de prendre en considération, selon elle, un revenu en lien avec le ménage et le nettoyage, ce qui permet de constater un taux d'invalidité minimum de 17 %. Elle estime que l'abattement de 5 % sur le salaire statistique opéré par GMA SA est insuffisant en raison de son âge (62 ans) et qu'il doit être augmenté à 25 %. Enfin, elle juge le renchérissement du salaire statistique pris en compte excessif.

C. Dans ses observations, GMA SA conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle relève que l'intéressée ne met pas pleinement en valeur sa capacité résiduelle de travail exigible en travaillant à 30 %, qu'il y a dès lors lieu de se référer à l'enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) en prenant en considération un revenu recouvrant un large éventail d'activités variées et non qualifiées, qu'il y a lieu d'adapter ce revenu à l'évolution des salaires nominaux et que l'abattement de 5 % a été opéré afin de tenir compte des limitations fonctionnelles de l'assurée, son âge ne constituant pas en soi un facteur de réduction du salaire statistique.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Aux termes de l'article 18 al. 1 LAA, si l'assuré est invalide (art. 8 LPGA) à 10 % au moins par suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité. L'article 8 al.1 LPGA prévoit qu'est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 al. 1 LPGA). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).

3. a) La recourante se borne à contester le revenu d'invalide pris en considération. Ce dernier doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de la personne assurée. Lorsque l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'élément de salaire social, c'est le revenu effectivement réalisé qui doit être pris en compte pour fixer le revenu d'invalide. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible –, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des salaires fondés sur les données statistiques résultant de l’ESS ou sur les données salariales résultant des descriptions de postes de travail (DPT) établies par la CNA (arrêt du TF du 29.07.2013 [8C_761/2012] cons. 3.3 et les références citées).

b) Certes, la recourante a repris son activité habituelle à un taux de 30 %. Il ressort toutefois du dossier et particulièrement de l'avis du Dr D.________ du 23 avril 2018 ‑ dont la valeur probante du rapport n'est pas contestée par l'intéressée ‑ que cette dernière est à même d'exercer une activité à plein temps et rendement à condition de respecter certaines limitation fonctionnelles. Dès lors, en travaillant à un taux de 30 %, la recourante ne met pas pleinement en valeur sa capacité résiduelle de travail exigible et c'est avec raison que GMA SA a déterminé le revenu d'invalide en se fondant sur les tables ESS.

c) La recourante estime qu'étant donné qu'elle a travaillé de longues années comme femme de ménage dans l'hôtellerie, il y a lieu de se référer à la table T7S dans l'activité de l'économie – domestique/hôtellerie et de retenir un salaire statistique de 3'900 francs par mois. S'il y a lieu en général de se fonder sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1 "total secteur privé" (ATF 124 V 321 cons. 3b/aa), lorsque cela apparaît indiqué dans un cas concret pour permettre à l'assuré de mettre pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail, il a y lieu parfois de se référer au salaire mensuel de secteurs particuliers tels que "production" ou "services", voire à des branches particulières. Tel est notamment le cas lorsqu'avant l'atteinte à la santé, l'assuré a travaillé dans un domaine pendant de nombreuses années et qu'une activité dans autre domaine n'entre pratiquement plus en ligne de compte (arrêt du TF du 24.08.2007 [9C_237/2007] cons. 5.1 non publié in ATF 133 V 545).

La recourante est arrivée en Suisse en 1988, a travaillé plusieurs années en tant que femme de ménage dans un hôtel puis a bénéficié du chômage avant d'être employée de stérilisation à la Clinique B.________ dès 2008. Si elle a débuté en tant que femme de ménage dans l'hôtellerie, on ne voit cependant pas qu'une activité dans un autre domaine n'entre pratiquement plus en ligne de compte étant donné qu'elle a travaillé ensuite durant plusieurs années en tant qu'employée de stérilisation et que le Dr D.________ estime qu'elle a une pleine capacité de travail dans des activités respectant certaines limitations fonctionnelles. C'est dès lors avec raison que l'intimée s'est fondée sur la table TA1 de l'ESS 2014. Comme elle le relève dans ses observations, le revenu global niveau de compétences 1 (tâches physiques ou manuelles simples) est de 4'300 francs pour 40 heures de travail hebdomadaire. Ajusté à l'horaire de 41,7 heures hebdomadaires, il s'élève à 53'793 francs. Ce revenu doit être augmenté selon le tableau T39 (évolution des salaires nominaux, des prix à la consommation et des salaires réels de 2010 à 2017), soit de 0,5 % en 2015, 0,8 % en 2016 et 0,4 % en 2017 (variations par rapport à l'année précédente concernant les femmes) si bien que le revenu d'invalide se monte à 54'712.50 francs en 2017.

4. a) GMA SA a procédé à un abattement de 5 % sur le salaire de 54'712.50 francs précité pour tenir compte des limitations fonctionnelles de l'assurée. Cette dernière estime qu'un examen attentif des circonstances pertinentes aurait dû l'amener à procéder à un abattement de 25 % en tenant compte notamment du fait qu'elle est âgée de 62 ans et que son taux d'occupation actuel n'est que de 30 %.

Comme susmentionné, le fait qu'elle se limite à une activité à 30 %, alors que dans une activité adaptée elle pourrait travailler à plein temps et rendement, n'est pas pertinent. Par ailleurs, l'âge avancé d'un assuré comme facteur prépondérant à son empêchement de maintenir sa capacité de gain n'est pas pris en considération de la même manière en assurance-invalidité qu'en assurance-accidents, dans laquelle l'article 28 al. 4 OLAA commande de faire abstraction du facteur de l'âge pour les deux termes de la comparaison des revenus (ATF 134 V 392 cons. 6.2, 122 V 418 cons. 3b); cf. aussi arrêt du TF du 05.09.2017 [8C_132/2017] cons. 4.2 et les références citées).

Selon cette disposition, si en raison de son âge, l'assuré ne reprend pas d'activité lucrative après l'accident ou si la diminution de la capacité de gain est due essentiellement à son âge avancé, les revenus de l'activité lucrative déterminants pour l'évaluation du degré d'invalidité sont ceux qu'un assuré d'âge moyen dont la santé a subi une atteinte de même gravité pourrait réaliser, l'âge moyen se situant entre 40 et 45 ans et l'âge avancé étant d'environ 60 ans. La deuxième hypothèse est également donnée lorsque l'âge avancé, facteur sans incidence sur l'exigibilité, est malgré tout un obstacle à la mise en valeur de la capacité résiduelle de gain, notamment parce qu'aucun employeur n'est disposé à engager un employé pour un laps de temps très court avant l'ouverture de son droit à une rente AVS (arrêt du TF du 26.09.2017 [8C_307/2017] cons. 4.2.2).

La question de savoir si l'âge d'un assuré constitue un critère susceptible de justifier un abattement sur le salaire statistique dans le domaine de l'assurance-accidents obligatoire compte tenu de la réglementation particulière de l'article 28 al. 4 OLAA a été laissée ouverte par le Tribunal fédéral (cf. notamment arrêt du 25.07.2018 [8C_103/2018] cons. 5.2 et la référence citée).

Par ailleurs, l'âge d'un assuré ne constitue pas per se un facteur de réduction du salaire statistique. Il ne suffit pas de constater qu'un assuré a dépassé la cinquantaine au moment déterminant du droit à la rente pour que cette circonstance justifie de procéder à un abattement. Le Tribunal fédéral a insisté sur ce point et affirmé que l'effet de l'âge combiné avec un handicap doit faire l'objet d'un examen dans le cas concret, les possibles effets pénalisants au niveau salarial induits par cette constellation aux yeux d'un potentiel employeur pouvant être compensés par d'autres éléments personnels ou professionnels tels que la formation et l'expérience professionnelle de l'assuré concerné (arrêt du TF du 06.10.2017 [8C_439/2017] cons. 5.6 dans lequel il a été jugé, à propos d'un assuré ayant atteint 62 ans à la naissance du droit à la rente, qu'il n'y avait pas d'indices suffisants pour retenir qu'un tel âge représentait un facteur pénalisant par rapport aux autres travailleurs valides de la même catégorie d'âge eu égard aux bonnes qualifications professionnelles de celui-ci; cf. également arrêts du TF des 17.05.2018 [8C_227/2017] cons. 5 et 30.07.2018 [8C_766/2017] cons. 8.6).

La Cour de céans ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 137 V 71 cons. 5.2).

b) Il résulte de la décision sur opposition que l'intimée a considéré que, les limitations fonctionnelles n'étant en l'occurrence pas importantes, l'abattement de 5 % est justifié par ces limitations en corrélation avec l'âge de l'assuré. Elle a par ailleurs relevé l'absence de longue durée de travail (25 ans ou plus) auprès d'un même employeur, l'absence de nationalité étrangère et une capacité de travail de 100 % avec un rendement de 100 %, éléments permettant de retenir qu'aucun abattement supplémentaire ne se justifierait.

L'argumentation développée par la recourante pour justifier un abattement supplémentaire consiste à dire que vu qu'elle est âgée de 62 ans, ses perspectives de retrouver un emploi sont inexistantes. Or, un tel critère implique justement l'application de l'article 28 al. 4 OLAA. Il en est de même de l'absence de formation relevée. Son grief est dès lors mal fondé. Il y a lieu de relever en effet que les activités adaptées envisagées ne requièrent ni formation ni expérience professionnelle spécifique si bien que les effets pénalisants au niveau salarial induits par l'âge ne peuvent quoi qu'il en soit pas être considérés comme suffisamment établis (arrêt du TF du 25.07.2018 précité cons. 5.2).

5. Pour ces raisons, la décision entreprise doit être confirmée dans son ensemble et le recours rejeté. Il est statué sans frais, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA) et la recourante ne peut prétendre à des dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 14 février 2019

Art. 18 LAA

Invalidité

1 Si l'assuré est invalide (art. 8 LPGA1) à 10 % au moins par suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité, pour autant que l'accident soit survenu avant l'âge ordinaire de la retraite.2

2 Le Conseil fédéral règle l'évaluation du degré de l'invalidité dans des cas spéciaux. Il peut à cette occasion déroger à l'art. 16 LPGA.3

1 RS 830.1

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 25 sept. 2015 (Assurance-accidents et prévention des accidents), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4375; FF 2008 4877, 2014 7691).

3 Nouvelle teneur selon le ch. 12 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, ** 1994** V 897, ** 1999** 4168).

Art. 28 OLAA

Evaluation du degré de l'invalidité dans les cas spéciaux

1 Si une invalidité consécutive à un accident couvert par l'assurance a empêché l'assuré soit d'entreprendre une formation professionnelle dont il prouve qu'elle était envisagée et conforme à ses aptitudes, soit d'achever une formation en cours, le revenu déterminant pour l'évaluation de l'invalidité est celui que l'assuré aurait pu réaliser dans la profession considérée s'il n'était pas invalide.

2 Chez les assurés qui exercent simultanément plusieurs activités salariées, le degré d'invalidité est déterminé en fonction de l'incapacité subie dans l'ensemble de ces activités. Si en plus d'une activité salariée, l'assuré exerce une activité lucrative indépendante non assurée en vertu de la loi ou une activité non rémunérée, l'incapacité subie dans cette activité n'est pas prise en considération.

3 Si la capacité de travail de l'assuré était déjà réduite de manière durable avant l'accident par suite d'une atteinte à la santé non assurée, il y a lieu, pour évaluer l'invalidité, de comparer le revenu que l'assuré aurait pu réaliser compte tenu de la diminution de sa capacité de travail initiale avec celui qu'il pourrait encore obtenir en dépit des suites de l'accident et de l'atteinte préexistante.1

4 Si, en raison de son âge, l'assuré ne reprend pas d'activité lucrative après l'accident ou si la diminution de la capacité de gain est due essentiellement à son âge avancé, les revenus de l'activité lucrative déterminants pour l'évaluation du degré d'invalidité sont ceux qu'un assuré d'âge moyen dont la santé a subi une atteinte de même gravité pourrait réaliser.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 15 déc. 1997, en vigueur depuis le 1er janv. 1998 (RO 1998 151).

Art. 71LPGA

Incapacité de gain

1 Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.

2 Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable.2

1 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 21 mars 2003 (4e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3837; FF 2001 3045).

2 Introduit par le ch. 2 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).

Art. 16 LPGA

Taux d'invalidité

Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré.