Récusation d’un membre du pouvoir exécutif.

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N° dossier: CDP.2019.143

Autorité: CDP

Date décision: 22.11.2019

Publié le: 28.11.2019

Revue juridique:

Titre: Récusation d’un membre du pouvoir exécutif.

Résumé:

**L’article 12 al.3 LPJA doit permettre à la personne visée par la récusation de prendre position, mais non pas de statuer elle-même.

Le fait que le Conseiller d’Etat, dont la compétence est notamment de réaliser un parc éolien, ait par le passé présidé une association qui promeut l’énergie éolienne, ne justifie pas sa récusation dans l’élaboration de la tâche gouvernementale précitée.**

Articles de loi:

Art. 29 al. 1 CST.F/1999 Art. 11 LPJA Art. 12 al. 3 LPJA

A. Du 3 juin au 4 juillet 2016 ont été mis à l'enquête publique le plan d'affectation cantonal "parc éolien de la Montagne de Buttes" (ci-après : PAC) ainsi que les demandes de décisions spéciales qui lui sont liées, à savoir le plan de délimitation des forêts, les demandes de dérogation à l'arrêté concernant la protection des haies, des bosquets, des murs de pierre sèche et des dolines, les demandes de défrichement et d’exploitation préjudiciable au sens de la législation forestière ainsi que les demandes d'autorisation de travaux dans un secteur de protection des eaux. Ils ont fait l'objet d'une opposition de la part de nombreuses personnes dont les personnes précitées. Dans le cadre de cette opposition, ils ont allégué que Laurent Favre, chef du Département du développement territorial et de l'environnement (ci-après : DDTE ou département) aurait dû se récuser et ne pas signer le règlement du PAC et doit se récuser dans le cadre de la procédure d'opposition, ce dernier ayant une opinion préconçue étant donné qu'il a été président de l'association Suisse Eole, dont l'objectif est la promotion de l'énergie éolienne en Suisse, de 2008 à 2012. Par décision du 6 mai 2019, le Conseil d'Etat a rejeté la demande de récusation, levé l'opposition et adopté le PAC. Concernant la demande de récusation, il a estimé que le rôle de président de Suisse Eole exercé il y a plus de 5 ans ne signifie pas que l'opinion de Laurent Favre sur le PAC, dont le requérant n'est pas Suisse Eole, est préconçue dans le cadre des tâches qui lui sont dévolues par la loi. Se référant à un article de presse déposé par les opposants, il a ajouté que ce dernier émane du rédacteur de l'article et non du Conseiller d'Etat précité, chef du département. Le département a par ailleurs rendu plusieurs décisions le 8 mai 2019 relatives à l'autorisation de défricher la forêt, aux objets naturels impactés par la réalisation du PAC, et à l'octroi d'autorisations de travaux en matière de protection des eaux. Chacune de ces décisions, signée par le chef de département, rejette la demande de récusation du prénommé. Elles reprennent à cet égard la considération de la décision du Conseil d'Etat relative à l'article de presse et ajoutent qu'il n'est pas démontré que le mandat assumé auprès de Suisse Eole de 2008 à 2012 constituerait actuellement un motif objectif de soupçon, que la fonction exercée aujourd'hui est différente de celle visée et qu'à elle seule la présidence assumée il y a 5 ans ne suffit pas à établir, en l'absence de motifs objectifs, que le chef du département ne saura faire preuve de l'impartialité requise.

B. X1________, X2________, X3________, X4________, X5________, X6________ et X7________ interjettent recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d'Etat et les décisions du département précitées dans la mesure où elles traitent de la récusation. Ils concluent à la recevabilité du recours contre les décisions incidentes en matière de récusation, à ce qu'il soit dit et constaté que le Conseiller d'Etat Laurent Favre doit se récuser du dossier du "parc éolien de la Montagne de Buttes", à l'annulation des décisions entreprises, à l'annulation du dossier du "parc éolien de la Montagne de Buttes" dans la mesure où certaines de ses pièces ont été signées par le prénommé ainsi qu'à l'annulation de tous les actes accomplis par ce dernier entre 2014 et 2016 en rapport avec le parc éolien, sous suite de frais et dépens. Ils précisent que le motif de récusation n'a pas trait à des prises de position du Conseiller d'Etat intervenues alors qu'il exerçait déjà cette fonction ni au lien qui existe ou existait entre l'association Suisse Eole et ce dernier, mais se fonde sur le fait que la présidence de dite association et les idées défendues par cette dernière établissent une apparence de prévention, ce d'autant plus qu'en 2013, alors qu'il n'était plus président, il déposait, comme Conseiller national, une interpellation tendant à l'octroi direct d'une rétribution à prix coûtant à certains projets éoliens.

C. Dans ses observations, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Il relève que les recourants ne critiquent pas l'impartialité du Conseiller d'Etat visé, ni ses prises de position en qualité de membre du gouvernement et ne se prévalent pas d'un intérêt personnel de sa part dans l'affaire à traiter. Il ajoute qu'on ne saurait déduire des déclarations invoquées, émanant de Suisse Eole ou de Laurent Favre en tant que président de cette association ou de Conseiller national, que ce dernier a, par principe et au mépris des autres intérêts en jeu, donné son aval au projet éolien déterminé que constitue la Montagne de Buttes. Les intéressés ne citent aucun élément concret qui ferait craindre que l'examen de détail de la planification spéciale aurait été négligé par le Conseiller d'Etat qui ne peut signer un plan d'affectation cantonal qu'après circulation du projet dans les services, autres départements et communes concernés. Par ailleurs, le développement des énergies renouvelables est consacré par les Constitutions fédérale et cantonale ainsi que les lois qui en découlent et la pesée des intérêts ayant conduit à délimiter 5 zones de parcs éoliens, dont celle de la Montagne de Buttes, avait été effectuée dans le cadre de la révision du décret concernant la protection des sites naturels du canton adopté par le peuple neuchâtelois le 18 mai 2014. La mise à l'enquête publique du PAC constitue la mise en œuvre de ce cadre constitutionnel et légal et aucun élément ne permet de dire qu'elle est intervenue à l'issue d'un examen orienté du projet.

D. Dans ses observations, A.________ SA conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Elle estime que les intéressés ne sont pas parvenus à prouver de manière objective et concrète en quoi l'activité exercée par le Conseiller d'Etat au sein de Suisse Eole engendrerait une apparence de partialité et qu'il est usuel et normal que des personnes actives sur la scène politique aient été ou soient membres de diverses associations et privilégient certains intérêts. Les prises de position de Laurent Favre se sont inscrites dans l'exercice normal des fonctions dont il avait la charge dans le cadre de dite association. De plus, Laurent Favre ne rend pas les décisions en personne et le recours doit être qualifié de téméraire puisque manifestement déposé dans le seul but de faire durer la procédure.

E. Le DDTE ne se prononce pas.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) L'article 29 al. 1 Cst. féd. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité; il tend à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (ATF 134 I 20 cons. 4.2, 127 I 196 cons. 2b, 125 I 119 cons. 3b; arrêts du TF du 20.02.2014 [9C_499/2013] cons. 5.1 et du 06.11.2012 [2D_25/2012] cons. 2.3.1). Une autorité, ou l'un de ses membres a le devoir de se récuser lorsqu'elle dispose d'un intérêt personnel dans l'affaire à traiter, qu'elle manifeste expressément son antipathie envers l'une des parties ou s'est forgée une opinion inébranlable avant même d'avoir pris connaissance de tous les faits pertinents de la cause (arrêt du TF du 27.03.2015 [2C_975/2014] cons. 3.2 et les références citées).

D'après la jurisprudence, même des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention. Seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat (respectivement de l'administration), peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le magistrat est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l’apparence de prévention (cf. ATF 138 IV 142 cons. 2.3 et les références citées; arrêt du TF du 20.02.2014 [9C_499/2013] cons. 5.3). Une personne qui exerce la puissance publique est nécessairement amenée à devoir trancher des questions controversées ou des questions qui dépendent largement de son appréciation. Même si elle prend dans l'exercice normal de sa charge une décision qui se révèle erronée, cela ne suffit pas à présumer une attitude partiale de sa part à l'avenir. Par ailleurs, la procédure de récusation ne saurait être utilisée pour faire corriger des fautes ‑ formelles ou matérielles ‑ prétendument commises par une personne détentrice de la puissance publique; de tels griefs doivent être soulevés dans le cadre du recours portant sur le fond de l'affaire (arrêt du TF du 27.03.2015 [2C_975/2014] cons. 3.3 et les références citées).

b) Aux termes de l'article 11 LPJA, les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let. a), si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale (let. b), si elles sont unies à une partie par mariage ou fiançailles (let. c), si elles sont unies à une partie par un partenariat enregistré fédéral ou cantonal (let. d), si elles mènent de fait une vie de couple (let. e), si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. f), si, pour d'autres raisons, elles peuvent avoir une opinion préconçue sur l'affaire (let. g). Selon l'article 12 LPJA, les parties peuvent demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision si les conditions de l'article 11 sont réalisées (al. 1); la demande de récusation doit être présentée sans délai à l'autorité de décision (al. 2); les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision se prononcent sur la demande de récusation (al. 3) et si elles admettent le bien-fondé de la demande, elles se récusent (al. 4). Conformément à l’article 11 let. g LPJA précité, la personne appelée à rendre ou à préparer une décision doit se récuser si elle peut avoir une opinion préconçue sur l’affaire. Une telle prévention doit être admise lorsqu’existent des circonstances qui peuvent susciter le doute quant à l’impartialité de la personne en cause.

3. Suivant une jurisprudence constante, la Cour de droit public examine d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités précédentes (RJN 2009, p. 392 cons. 2).

La Cour de céans a eu l'occasion de préciser (arrêt du 19.06.2018 [CDP.2018.123]) que l’article 12 al. 3 LPJA doit permettre à la personne visée par la demande de récusation de prendre position, mais non pas de statuer elle-même, à moins de conditions non réunies en l'occurrence.

Dès lors, Laurent Favre ne pouvait prendre de décision sur la demande de récusation déposée à son encontre si bien que les décisions attaquées du DDTE qu’il a signées doivent être déclarées nulles en tant qu'elles portent sur dite demande de récusation étant donné qu'elles contiennent de graves vices de procédure, soit l’incompétence ratione materiae de celui qui a statué.

4. a) Les recourants ne prétendent pas que Laurent Favre disposerait d'un intérêt personnel dans l'affaire à traiter, qu'il aurait manifesté expressément son empathie envers l'une des parties ou se serait forgé une opinion inébranlable avant même d'avoir pris connaissance de tous les faits pertinents de la cause. Avec raison, ils estiment qu'il ne s'agit pas en l'occurrence d'une récusation générale, inconnue de l'ordre juridique suisse, puisque la requête est faite en rapport avec le dossier du PAC.

Ils allèguent par contre que la présidence par le passé de l'association Suisse Eole et les activités en découlant nécessitent de retenir que Laurent Favre a une opinion préconçue sur l'affaire.

Dans la mesure où ils concluent à l'annulation du dossier du parc éolien, certaines pièces ayant été signées par Laurent Favre, et à l'annulation de tous les actes accomplis par ce dernier en relation avec ce parc, il y a lieu d'examiner si ce dernier, vu sa précédente appartenance à l'association Eole Suisse, serait incapable de prendre la distance nécessaire dans l'exercice de sa tâche gouvernementale.

b) La récusation d'un membre du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation de dite autorité. Ce pouvoir assume avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion qui exigent souvent des prises de position publiques. Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il par exemple estimé, à l'égard d'un projet de route cantonale, que les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'œuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans, mais qu'ils n'en sont pas pour autant récusables, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (ATF 125 I 119 et les références citées).

Il y a lieu dès lors d'établir dans quel cadre légal Laurent Favre est intervenu. Dans les limites de leurs compétences respectives, la Confédération et les cantons s'emploient à promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de l'environnement, ainsi qu'une consommation économe et rationnelle de l'énergie (art. 89 al. 1 Cst. féd.). Au niveau fédéral a été adoptée la loi fédérale sur l'énergie (LEne) du 30 septembre 2016 qui prévoit notamment que les cantons veillent à ce que le plan directeur désigne en particulier les zones et tronçons qui se prêtent à l'exploitation de l'énergie éolienne (art. 19). Quant à la Constitution cantonale (art. 5 al. 1 let. l), elle prévoit que l'Etat et les communes assument les tâches que la loi leur confie, soit notamment l'approvisionnement en eau et en énergie suffisant, diversifié, sûr et économique, la gestion parcimonieuse des ressources non renouvelables en favorisant les économies d'énergie, ainsi que l'encouragement à l'utilisation des ressources indigènes et renouvelables. Son article 5a mentionne que l'implantation d'éoliennes est autorisée dans un maximum de 5 sites et que la loi définit ces derniers et fixe le nombre maximum d'éoliennes par site. La loi cantonale sur l'énergie du 18 juin 2001 (LCEn) prévoit notamment que le canton et les communes veillent à garantir une utilisation économe et rationnelle de l'énergie, ainsi qu'à un approvisionnement énergétique diversifié (art. 4 al. 1). Le Conseil d'Etat exerce la haute surveillance en matière d'énergie et a diverses compétences y relatives (art. 7), le département exerçant toutes les attributions en matière d'énergie qui ne sont pas conférées par la loi à une autre autorité (art. 8 al. 1 et 2). La conception directrice, définie par le Conseil d'Etat, établit les principes fondamentaux de la politique énergétique (art. 16) et le plan cantonal de l'énergie et les plans communaux des énergies sont des plans directeurs (art. 17). Le plan cantonal de l'énergie, établi par le service en collaboration avec la commission, est soumis par le département au Conseil d'Etat, pour approbation (art. 18).

Le 27 février 2019, le Conseil fédéral a approuvé le nouveau plan directeur cantonal (PDC) adopté par le Conseil d'Etat en mai 2018. Ce plan prévoit notamment une fiche de coordination relative au développement des énergies renouvelables et visant l'autonomie énergétique (E_21) ainsi qu'une fiche relative à la valorisation du potentiel de l'énergie éolienne (E_24) adoptée par le Conseil d'Etat en juin 2011 puis par le Conseil fédéral en juin 2013 et actualisée le 27 mars 2018. Son but est de développer des parcs éoliens cohérents et efficients sur les sites retenus en respectant les enjeux environnementaux et paysagers. Sa priorité stratégique est élevée et il s'agit, d'ici à l'horizon 2035 de produire suffisamment pour arriver à la couverture d'environ 20 % de la consommation actuelle d'électricité du canton.

Le canton accompagne et coordonne l'établissement des plans d'affectation cantonaux par les porteurs de projets qu'ils pilotent et financent la planification (ch. 6 E_24). Selon l'article 25 al. 1 LCAT, les plans d'affectation cantonaux sont établis par le service chargé de l'aménagement du territoire et sont signés par le département désigné par le Conseil d'Etat après avoir été mis en circulation auprès des communes concernées et des départements et services intéressés. C'est au Département du développement territorial et de l'environnement qu'incombent ces tâches (art. 1 al. 1 RELCAT).

c) Force est dès lors de constater que Laurent Favre, en sa qualité de chef de département, avait la compétence de signer le PAC qui s'inscrit dans la politique énergétique de la Confédération, des cantons et des communes qui promeuvent l'énergie éolienne et contiennent nombre de dispositions visant à la mettre en œuvre. A l'instar de ce qu'a dit le Tribunal fédéral concernant l'appartenance à un parti politique (arrêts du TF des 24.02.2012 [2F_2/2012] cons. 2.2, 25.10.2010 [2C_466/2010] cons. 2.4.5 et 22.09.2010 [2C_71/2010] cons. 2.2 et les références citées), l'appartenance par le passé à une association et les intérêts défendus à cette occasion, qui s'inscrivent dans la promotion de l'énergie éolienne précitée, en en assumant la présidence ne suffit pas pour admettre un motif de prévention. En se référant à divers éléments, les recourants prétendent que Laurent Favre aurait une idée préconçue sur l'opportunité ou non de la réalisation du "parc éolien de la Montagne de Buttes". Or, la fiche de coordination E_24 précitée prévoit précisément, en mentionnant qu'il s'agit d'une priorité stratégique élevée, le développement de parcs éoliens sur les sites retenus, au nombre desquels figure la Montagne de Buttes afin de produire 200 GWh/an à l'horizon 2035.

Le Conseiller d’Etat n’a dès lors aucune marge de manœuvre quant à l’opportunité de réaliser un tel parc. Par ailleurs, n'importe quel politicien a la liberté de participer à la vie sociale et de défendre des idées. Si Laurent Favre a par le passé, en sa qualité de président de l'association Suisse Eole, défendu les intérêts de l'énergie éolienne visant à la promouvoir, il n'a fait qu'œuvrer en parallèle au développement de dite énergie par le Conseil fédéral. Comme le mentionne le magazine éole-info (no 24 d'avril 2012), il a fait du dossier de l'énergie éolienne l'un de ses combats politiques, cela n'implique pas qu'il ne serait pas à même d'assumer maintenant ses tâches gouvernementales, soit notamment de signer un PAC après circulation dans les services, autres départements et communes concernés. Enfin, le Conseil fédéral a répondu à l'interpellation d'une parlementaire fédérale qui s'interrogeait sur la manière d'agir de Suisse Eole en ces termes : "Suisse Eole, l'association pour la promotion de l'énergie éolienne en Suisse, mène diverses actions d'information, de conseil et de formation depuis 2001, dans le cadre du programme Suisse Energie initié par le Conseil fédéral. Pour les domaines où elle obtient une aide de l'Etat, cette association est tenue d'assurer un niveau de qualité adéquat et de tenir compte des bases existantes (concept d'énergie éolienne, recommandations 2010), de sorte que les projets présentent une qualité élevée sur les plans tant technique qu'écologique et social. Les services cantonaux de l'énergie font par ailleurs régulièrement appel à Suisse Eole pour l'élaboration de leur stratégie et de leurs plans directeurs." (réponse du Conseil fédéral à l'interpellation 10.3925 du 07.12.2010 ch. 7). Il en résulte que Suisse Eole est associée au programme initié par le Conseil fédéral. Or, ce dernier a approuvé le plan directeur cantonal qui valorise l’énergie éolienne et prévoit un parc éolien sur la Montagne de Buttes. Comme susmentionné, Laurent Favre doit se conformer audit plan.

Le communiqué de Suisse Eole du 3 novembre 2010 qui répond au dépôt d'une initiative anti-éoliennes à Neuchâtel ne permet pas non plus de retenir un motif de prévention dans la mesure où il vise à rectifier certaines affirmations sans fondements en se référant à une étude de l'Office fédéral de l'énergie et en présentant le concept éolien du canton de Neuchâtel sur 5 sites, dans le but d'assurer 20 % de la consommation neuchâteloise d'électricité. Il s'agit là d'éléments conformes au plan directeur précité.

Quant aux articles parus dans les journaux locaux le 4 novembre 2010 et La Liberté le 5 novembre 2010, ils mentionnent le but de l'initiative neuchâteloise sur les éoliennes et se réfèrent au plan cantonal élaboré suite à une pesée des intérêts énergétiques, économiques, environnementaux et paysagers pour défendre le concept éolien neuchâtelois. A nouveau, le fait que Laurent Favre mentionne que le concept éolien neuchâtelois est conforme aux rigoureuses prescriptions fédérales en la matière ne permet pas de retenir qu’il ne serait pas en mesure d'assumer en toute impartialité sa fonction de chef du DDTE et les compétences qui en résultent dans le cadre de l'élaboration du PAC.

Enfin, la même conclusion s'impose relativement à l'interpellation, le 27 septembre 2013, de Laurent Favre à l'Assemblée fédérale concernant l'octroi de la rétribution à prix coûtant au projet éolien bénéficiant d'un permis de construire dans le but de ne pas freiner la réalisation du potentiel indigène. Le Conseil fédéral y a d'ailleurs répondu en se référant à la stratégie énergétique 2050 et mentionne les mesures prises pour contrer les retards affectant les projets de production de courant à partir d'agents renouvelables.

5. Pour les motifs précités, le recours doit être partiellement admis, par substitution de motifs et ne saurait être qualifié de téméraire. Les décisions du DDTE doivent être déclarées nulles dans la mesure où elles statuent sur la demande de récusation alors que le recours interjeté contre la décision du Conseil d'Etat est mal fondé. La Cour de céans ayant statué sur la demande de récusation, cette dernière devient sans objet et il n'appartiendra pas au département de statuer à nouveau sur cette question.

Une partie des frais (recours contre la décision du Conseil d'Etat) doivent être mis à charge des recourants, alors que l'autre partie (recours contre décisions du département) doit être laissée à charge de l'Etat.

Le recours contre la décision du Conseil d'Etat étant déclaré mal fondé, le tiers intéressé peut prétendre à des dépens à charge des recourants. Son mandataire, sans déposer un état des honoraires et des frais, fait valoir 4 heures d'activité à 300 francs de l'heure, soit demande à être indemnisé d'un montant global (honoraires, TVA) de 1'292.40 francs, dont 1'200 francs à titre d'honoraires et 92.40 francs de TVA. L'activité ainsi alléguée paraît correspondre à ce qu'exigeait le mandat. Toutefois, eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure, les dépens seront fixés à 1'206.25, tout compris (CHF 1'120 [4 X 280] + CHF 86.25 [1'120 X 7,7 %]) (art. 66 al. 1 TFrais par renvoi de l'art. 69 TFrais).

Les décisions du département étant déclarées nulles en tant qu'elles concernent la récusation, les recourants peuvent prétendre à des dépens à charge de l'Etat.

Dans la répartition des frais et dépens, il sera tenu compte du fait que les recourants succombent en très grande partie puisque la requête de récusation est mal fondée. Aussi, tout bien considéré, ceux-ci peuvent être arrêtés à 200 francs, frais et TVA compris.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours en tant qu'il vise la décision du Conseil d'Etat.

2. Met les frais y relatifs à charge des recourants par 770 francs.

3. Alloue au tiers intéressé une indemnité de dépens de 1'206.25 francs à charge des recourants.

4. Déclare nulles les décisions du département relatives à la demande de récusation.

5. Laisse les frais y relatifs à charge de l'Etat par 110 francs.

6. Ordonne la restitution du solde de l'avance de frais par 110 francs aux recourants.

7. Alloue aux recourants une indemnité de dépens de 200 francs tout compris à charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 22 novembre 2019