Instigation et complicité. Fixation de la peine.

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N° dossier: CPEN.2018.73

Autorité: CPEN

Date décision: 06.02.2019

Publié le: 12.03.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.361

Titre: Instigation et complicité. Fixation de la peine.

Résumé:

**Rappel des notions d’instigation et de complicité. Est un complice et non un instigateur celui qui, alors qu’un tiers est décidé à commettre une infraction, lui fournit des informations utiles à la commission de celle-ci (cons. 3).

Rappel des critères pour la fixation de la peine (cons. 4).**

Articles de loi:

Art. 24 CP/2002 Art. 25 CP/2002 Art. 47 CP/2002

A. A Z.________, rue (…), dans la nuit du samedi 9 au dimanche 10 septembre 2017, X.________, qui était alors en congé de l'établissement pénitentiaire de F.________, a pénétré par effraction dans la boucherie de B1________ et l’appartement de B2________, né en 1939. Il est entré par la porte de l’immeuble et a cassé une portée vitrée pour accéder à la boucherie, située au rez-de-chaussée. Il a fouillé les lieux sans trouver d’argent, mais pris deux aiguiseurs à couteaux et un balai. Avec le balai, il a bloqué la porte d’entrée. Il a ensuite utilisé les aiguiseurs pour fracturer la porte palière du logement de B2________, qu’il a fouillé alors que l’intéressé dormait. B2________ a fini par se réveiller. X.________ lui a alors dit de ne pas bouger et indiqué qu’il n’entendait pas lui faire de mal et voulait uniquement son argent. Il n’a pas trouvé d’argent et n’a rien soustrait. Avant de quitter les lieux, il a ligoté B2________ à son lit, enlevé les piles du téléphone de la victime et passé à l’extincteur les endroits où il s’était rendu, afin d’effacer les traces de son passage.

B. B2_________ et B1________ ont été entendus par la police et ont déposé plainte.

C. Interrogé par la police le 9 octobre 2017, X.________ a admis les faits, après que les agents lui avaient indiqué avoir retrouvé des traces de son ADN sur les deux aiguiseurs à couteaux. Il a expliqué que le « coup » lui avait été donné par Y.________, qu’il avait connu en prison et avec qui il avait passé un moment lors de son congé. Y.________ lui avait notamment expliqué qu’il allait « croiser le vieux monsieur, mais qu’il n’entendait pas vraiment ». X.________ a aussi mentionné que Y.________ lui avait vaguement indiqué qu’il était lui-même allé sur les lieux et lui avait « laissé entendre qu’il pouvait y avoir CHF 50'000.00». Ils avaient convenu qu’une partie du butin irait à Y.________, mais sans évoquer de montant ou de répartition. S’agissant de son emploi du temps avant et après les faits, X.________ a déclaré que, le samedi 9 septembre 2017, il avait pris des gants avec lui, mis de vieilles chaussures et, dans l’après-midi, acheté des liens destinés à « faire ce coup ». Après avoir passé une partie de la soirée à S.________ avec des amis, il était allé à T.________ retrouver Y.________, avec qui il avait rendez-vous. Ils avaient ensuite pris le train jusqu’à Z.________. L’appelant lui avait dit qu’il devait prendre la rue principale afin d’arriver à la boucherie, que l’appartement était au premier étage, la porte en face des escaliers, et qu’il fallait aussi visiter la boucherie. X.________ était ensuite descendu seul du train à Z.________, pour aller commettre le cambriolage. Après les faits, il s’était rendu à pied chez Y.________ « pour s’expliquer avec lui ». A cette occasion, Y.________ lui avait indiqué que « c’était le fils du boucher qui lui avait parlé [du coup possible]». Finalement, questionné sur le fait de savoir ce qui l’avait fait passer à l’acte lors de ce congé, X.________ a indiqué que c’était « l’appât du gain et le fait qu’[il était] avec Y.________ ce soir-là» et que Y.________ l’avait « d’une certaine façon » poussé à passer à l’acte, en lui disant que « c’était le bon moment, qu’il allait tout [lui] expliquer ».

D. Entendu par la police le 2 novembre 2018, aux fins de renseignements, Y.________ a reconnu avoir « donné le coup », ainsi que tous les détails, à X.________ et être « conscient d’avoir fait une bêtise en suggérant à [X.________ de faire ce coup», tout en précisant que l’intéressé « était très décidé d’agir ». Il avait connu X.________ en prison. Ils discutaient beaucoup et lui-même parlait souvent de deux « cas » qu’il avait faits à Z.________, chez B2________. X.________ était très intéressé par la présence d’un coffre caché sous le lit dans la chambre de ce dernier (information que Y.________ tenait du petit-fils de la victime). Y.________ avait rencontré X.________ à T.________, lors du congé de ce dernier, le samedi soir 9 septembre 2017. A cette occasion, il lui avait donné tous les détails (dont certains avaient déjà été fournis en prison). Après avoir pris le train et être arrivés à Z.________, il lui avait indiqué où l’immeuble en question se trouvait, mais avait refusé d’aller avec lui sur les lieux. X.________ était venu chez lui le lendemain et lui avait indiqué qu’il avait « fait le coup », mais n’avait rien trouvé, et avait « * attaché le monsieur* » (ce que Y.________ ne lui avait jamais suggéré).

E. Interrogé par le ministère public le 28 novembre 2018, X.________ a en substance confirmé ses premières déclarations. Il a aussi déclaré que Y.________ lui avait indiqué, le 9 septembre 2017, qu’« il avait un coup qu’il ne pouvait pas faire parce qu’il était en conditionnelle ». Lui-même avait alors « * foncé la tête baissée, sans réfléchir* ».

F. Egalement interrogé par le ministère public, le même jour, cette fois en qualité de prévenu et après avoir indiqué qu’il n’avait pas souhaité venir avec un avocat, Y.________ a confirmé les déclarations qu’il avait faites à la police, avec cependant quelques précisions. Il a contesté qu’il ait été prévu que X.________ fasse un cambriolage, lorsqu’il avait retrouvé ce dernier à T.________ le samedi soir. C’était uniquement pendant le trajet en train de T.________ à Z.________ que X.________ lui avait demandé avec insistance des précisions sur les deux vols commis précédemment chez la victime. Il n’avait ensuite fait que lui indiquer la direction à suivre. Il ne voulait pas d’argent et il n’était pas prévu qu’il reçoive une partie du butin. Il n’avait pas participé et n’avait fait que dire à X.________, qui était très insistant, où se trouvait l’endroit en question, lui disant aussi de ne pas aller « faire ce casse ».

G. Réinterrogé par le ministère public le 14 décembre 2017, cette fois assisté par un mandataire, Y.________ a confirmé ses précédentes déclarations, tout en contestant les infractions qui lui étaient reprochées. Il a précisé que lorsqu’il avait raconté, en prison, à X.________ les « casses » qu’il avait commis à Z.________, « ce n’était absolument pas dans l’idée qu’il aille faire le coup ». Lorsque X.________ lui avait dit, le samedi soir, qu’il voulait y aller, il lui avait répondu de ne pas le faire. Il lui avait juste montré la direction de la maison de B1________ et B2________. Il n’était pas vrai qu’ils avaient prévu de partager le butin. Si X.________ était venu chez lui « avec quelque chose, [il] lui [aurait] fermé la porte au nez ».

H. Une confrontation a été organisée entre les deux prévenus, au ministère public, le 25 janvier 2018. Y.________ a déclaré avoir été mal compris, quand il avait donné à X.________ les détails de son cambriolage chez B2________. Il ne l’avait pas fait dans le but que l’intéressé aille commettre ce délit, mais parce que les détenus parlent de leurs affaires, en particulier pour éviter que les autres pensent qu’ils sont en prison pour des actes de pédophilie. Il n’avait pas donné de détails sur les lieux lorsqu’ils s’étaient vus à T.________. S’il avait indiqué, à Z.________, où se trouvait la maison de B2________, c’était parce qu’il avait cru que X.________ lui « faisait une plaisanterie ». Quant à X.________, il est en partie revenu sur ses déclarations précédentes. Selon lui, il n’avait en fait pas convenu avec Y.________ de partager le butin. C’était de son plein gré qu’il avait décidé d’aller commettre le cambriolage. Y.________ ne lui avait pas donné d’informations supplémentaires lorsqu’ils étaient dans le train, outre le fait qu’il fallait descendre la rue de la gare pour arriver à la rue principale. Y.________ n’avait en fait rien à voir dans son histoire.

I. Par acte d’accusation du 1er juin 2018, le ministère public a renvoyé les deux prévenus devant le tribunal de police. Les faits et préventions suivants étaient retenus contre Y.________ :

Instigation à vol, dommages à la propriété et brigandage (art. 139/24, 144/24 et 140/24), éventuellement complicité (art. 25 CP) de ces mêmes infractions

à T.________ et Z.________

dans la nuit du 9 au 10 septembre 2017

ayant précédemment fait en prison la connaissance d’un autre détenu, X.________, auquel il a expliqué avoir commis un brigandage à Z.________ chez une personne âgée, lui précisant que cette personne devait posséder passablement d’argent à son domicile

fournissant à X.________ les détails de la configuration des lieux, de l’endroit où devait se trouver le coffre, de la manière d’accéder à l’endroit, etc.

*retrouvant X.________ à T.________ dans la soirée du

9 septembre 2017*

prenant avec lui le train jusqu’à Z.________

lui répétant encore les détails de l’immeuble dans lequel vivait la victime

expliquant qu’on pouvait y entrer par effraction en passant par la boucherie du rez-de-chaussée

expliquant comment, depuis là, accéder au logement du 1er étage où vivait, seule, la victime, précisant qu’il s’agissait d’une personne âgée à l’ouïe diminuée

montrant encore à X.________, qui manifestait son intérêt, l’endroit précis de la maison en question

tout ceci sachant que X.________ était décidé à passer à l’action

laissant alors X.________ agir selon le modus décrit ci-dessus

au préjudice de B2________ né en 1939 et de son fils B1________ né en 1967».

J. A l’audience du tribunal de police, le 4 juillet 2018, X.________ a confirmé les déclarations faites à la police et au ministère public. Il a admis les faits qui lui étaient reprochés. Selon lui, il s’était d’abord mal exprimé et ce n’était pas Y.________ qui l’avait poussé à commettre les infractions. Il avait décidé de passer à l’acte le jour même où il avait revu Y.________, lors de son congé. Quant à Y.________, il a également confirmé les déclarations faites à la police et au ministère public. Il a précisé que X.________ l’avait mal compris, qu’il avait plutôt tenté de dissuader l’intéressé d’agir et qu’il lui avait uniquement indiqué la direction de la maison de B2________.

K. Dans son jugement du 18 juillet 2018, le tribunal de police a rappelé, s’agissant de Y.________, les déclarations faites par lui lors de sa première audition, en particulier qu’il avait admis avoir donné le coup à l’autre prévenu, avec tous les détails, et être conscient d’avoir fait une bêtise en suggérant à l’intéressé d’aller le faire. Ces déclarations concordaient avec celles faites par X.________ à la police. Les premières déclarations apparaissaient les plus spontanées et les plus crédibles. Sans l’influence de Y.________, qui lui avait donné l’opportunité, le modus operandi et la motivation d’agir, X.________ n’aurait pas agi comme on le lui reprochait. Même si le second nommé était quoi qu’il en soit déterminé à commettre une infraction en raison de sa situation financière, l’instigation était réalisée, faute pour l’instigué d’être déjà décidé à commettre une infraction déterminée. Il fallait retenir l’instigation à une tentative de brigandage, dans la mesure où Y.________ savait que B2________ se trouverait dans son appartement et dès lors envisageait et acceptait que X.________ le mette hors d’état de résister. Pour fixer la peine, le tribunal a tenu compte du fait que Y.________ n’avait pas hésité à suggérer à X.________ de commettre une infraction au préjudice de B2________, dont il connaissait la situation pour avoir lui-même visité les mêmes locaux à deux reprises, parce qu’il savait que la victime était âgée et n’offrirait que peu de résistance. Bien qu’il le niât, le prévenu attendait une part du butin. Son casier judiciaire mentionnait déjà trois condamnations, la dernière étant récente. Il n’avait pas tiré une quelconque leçon des précédentes condamnations. Sa situation personnelle était mauvaise.

L. Dans son mémoire d’appel du 10 décembre 2018, Y.________ fait valoir que l’existence d’un rapport de causalité entre son comportement et la décision de X.________ de commettre les infractions doit être niée. Il n’a jamais indiqué à l’intéressé une occasion de commettre une infraction en lui fournissant les détails pratiques pour la mettre en œuvre, mais lui a uniquement expliqué les raisons de sa détention, lorsqu’ils étaient ensemble en prison. Même s’il reconnaît avoir fait preuve de légèreté en fournissant ces informations, il ne les a jamais partagées dans le but que X.________ commette les infractions qui lui sont reprochées. L’intéressé était déjà déterminé, compte tenu de sa situation particulièrement précaire. Il n’avait pas besoin d’être influencé pour passer à l’acte.

M. Le 13 décembre 2018, le ministère public a indiqué qu’il n’avait pas d’observations à formuler sur le mémoire d’appel. Les plaignants n’ont pas procédé en appel.

C O N S I D E R A N T

1. Selon l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen – en fait et en droit - sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).

2. a) L’appelant reproche au tribunal de police d’avoir constaté les faits de manière inexacte, notamment – en substance – en retenant qu’il avait indiqué à X.________ une occasion de commettre une infraction, lui fournissant les détails pratiques pour la mettre en œuvre, et qu’il avait influencé la formation de la volonté de X.________, qui était déjà décidé à passer à l’action. L’appelant invoque ainsi implicitement la présomption d’innocence.

b) L'article 10 CPP prévoit que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 28.09.2018 [6B_418/2018] cons. 2.1), la présomption d'innocence et son corollaire, le principe « in dubio pro reo », concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective.

c) Selon une règle généralement admise, en présence de plusieurs versions successives des faits présentées par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence à celle qui a été donnée alors que l'intéressé en ignorait les conséquences juridiques, soit normalement la première (RJN 1995 p.119). En outre, lorsque le prévenu fait des déclarations contradictoires, il ne peut invoquer la présomption d'innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas échéant, tirées de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015 cons. 1.2). En rapport avec les déclarations de témoins, le Tribunal fédéral considère que, dans le cadre du principe de la libre appréciation des preuves, rien ne s'oppose à ne retenir qu'une partie des déclarations d'un témoin globalement crédible ; les déclarations successives d'un même témoin ne doivent pas nécessairement être écartées du seul fait qu'elles sont contradictoires ; il appartient au juge de retenir la version qui lui paraît la plus convaincante et de motiver les raisons de son choix (arrêt du TF du 22.10.2014 [6B_1079/2013] cons. 1.1.2).

d) Lors de son premier interrogatoire, X.________ a donné des explications claires, spontanées et détaillées au sujet du déroulement des faits dans la nuit du 9 au 10 septembre 2017. Il a été tout aussi clair sur le fait que c’était Y.________ qui lui avait indiqué le « coup ». L’intéressé lui avait en particulier décrit les lieux, avait mentionné la présence d’une personne âgée et malentendante et laissé entendre qu’il pouvait y avoir 50'000 francs à soustraire, puis, dans le train en direction de Z.________, lui avait encore décrit le chemin à prendre pour aller chez la victime et donné les indications nécessaires pour trouver, au premier étage, l’appartement dans lequel l’argent pouvait être découvert. Y.________ lui avait dit que c’était le moment de faire le coup et qu’il allait tout lui expliquer. Ils avaient convenu de partager le butin. X.________ admettait qu’il était décidé à « faire ce coup », puisqu’il disait avoir pris avec lui, déjà à S.________, des gants de motard (au début du mois de septembre, donc à une époque de l’année où des gants ne sont guère utiles ; l’intéressé ne se déplaçait au surplus pas à moto), une vieille paire de chaussures qui traînait (et dont il s’était ensuite débarrassé à son retour à son domicile) et des liens destinés à attacher une ou des personnes (achetés dans l’après-midi). Il a confirmé ses déclarations lorsqu’il a été entendu par le procureur, un peu plus d’un mois après son audition par la police. Ces déclarations concordent pour l’essentiel avec la première version de l’appelant, qui reconnaissait avoir parlé à X.________ d’un cambriolage chez B2________ et lui avoir donné tous les détails nécessaires, ceci non seulement lorsqu’ils étaient en prison, mais également lors de la rencontre avec l’intéressé le soir du 9 septembre 2017. L’appelant reconnaissait aussi avoir suggéré à X.________ de faire le coup. En outre, interrogé par le ministère public, X.________ a précisé que, ce 9 septembre 2017, Y.________ lui avait dit qu’il avait un coup qu’il ne pouvait pas faire lui-même parce qu’il était en liberté conditionnelle, qu’ils s’étaient vus à la gare de T.________, qu’ils avaient pris le train en direction de Z.________ et que Y.________ lui avait expliqué comment étaient les lieux, avec les précisions nécessaires pour trouver l’immeuble visé. Les déclarations faites par les deux intéressés à la police, puis par X.________ lors de son premier interrogatoire par le ministère public, sont claires et passablement détaillées. Rien, dans les procès-verbaux, ne permet de penser que des réponses auraient été suggérées. L’appelant ne soutient d’ailleurs pas le contraire. Les déclarations concordent sur les points essentiels, en particulier sur le fait que c’est Y.________ qui a suggéré à X.________ de passer à l’acte et lui a fourni, dans la soirée du 9 septembre 2017, tous les renseignements utiles, après lui avoir déjà parlé en prison des infractions qu’il avait déjà commises au même endroit. Il est assez compréhensible que, par la suite, les deux prévenus soient en partie revenus sur leurs premières déclarations : X.________ était sans doute gêné d’avoir placé son copain dans une situation difficile et s’est efforcé de le mettre hors de cause ; quant à Y.________, il avait évidemment intérêt à trouver une nouvelle version qui lui serait plus favorable. On peut relever au passage que lors de la confrontation organisée en fin d’instruction, X.________ avait encore déclaré que, le 9 septembre 2017, l’appelant lui avait fourni les mêmes informations que celles déjà données alors qu’ils étaient en prison. Au vu de ces éléments, la Cour pénale estime qu’il y a lieu de retenir les premières déclarations des deux intéressés.

e) En conséquence, il convient de retenir, en fait, que l’appelant, alors qu’il se trouvait dans la même prison que X.________, lui avait parlé de deux cambriolages qu’il avait commis à Z.________, en lui donnant un certain nombre d’informations sur les lieux et les victimes. Le 9 septembre 2017, X.________ – qui était en congé d’un établissement pénitentiaire – était décidé à commettre un coup, avait mis de vieilles chaussures dont il envisageait de se débarrasser par la suite et s’était muni de gants et de liens destinés à attacher quelqu’un. Il a vu l’appelant dans la soirée, à T.________. L’appelant lui a suggéré de se rendre à Z.________, où il devrait pouvoir trouver une somme conséquente dans l’appartement de B2________ et peut-être aussi dans la boucherie située dans le même immeuble. Il lui a donné tous les détails nécessaires au sujet des lieux à visiter et du trajet pour s’y rendre. Il lui a indiqué qu’une personne âgée se trouverait dans l’appartement, mais qu’elle était malentendante. Il lui a dit que c’était le bon moment pour faire le coup. Les deux intéressés ont convenu que le butin serait partagé (sur ce point, la Cour pénale estime les déclarations de X.________ largement plus crédibles que celles de l’appelant, le premier étant visiblement décidé, lors de son premier interrogatoire, à dire toute la vérité, après avoir dû admettre qu’il était l’auteur). Ces discussions ont eu lieu au plus tard dans le train qui les conduisait, ensemble, à Z.________. X.________ s’est ensuite rendu seul dans l’immeuble visé, où il a commis des tentatives de vol et de brigandage, ainsi qu’une violation de domicile et des dommages à la propriété, quittant les lieux sans rien emporter. Après cela, il est allé retrouver l’appelant au domicile de ce dernier.

3. a) L’appelant conteste que ses actes puissent être considérés comme une instigation. Il y a lieu d’examiner cette question et de déterminer, le cas échéant, si une qualification de complicité pourrait entrer en ligne de compte.

b) Selon l’article 24 al. 1 CP, quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l’infraction a été commise, la peine applicable à l’auteur de cette infraction.

c) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 21.03.2018 [6B_465/2017] cons. 1.1), l'instigation suppose un rapport de causalité entre l'acte d'incitation de l'instigateur et la décision de l'instigué de commettre l'acte. L'instigateur doit exercer une influence psychique directe sur la formation de la volonté d'autrui. Il n'est pas nécessaire qu'il ait dû vaincre la résistance de l'instigué. La volonté d'agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement. En revanche, l'instigation n'est plus possible si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le commettre. L'instigateur doit exercer son influence sur la volonté d'un individu déterminé ou de quelques individus déterminés, pour les amener à commettre une infraction. Le Tribunal fédéral considère aussi que celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur (arrêt du TF du 13.04.2016 [6B_1305/2015] cons. 2.1). Une simple demande, une suggestion ou une invitation concluante peuvent néanmoins être reconnues comme un moyen d’instigation, lorsqu’ils sont propres à susciter chez autrui la volonté d’agir (Dupuis et al., Petit commentaire CP, 2e éd., n. 3 ad art. 24, avec des références). Pour qu'une instigation puisse être retenue, il faut qu'elle soit intentionnelle. L'intention doit se rapporter, d'une part, à la provocation de la décision de passer à l'acte et, d'autre part, à l'exécution de l'acte par l'instigué. Le dol éventuel suffit (arrêt du TF du 21.03.2018 [6B_465/2017] cons. 1.1).

d) Selon l’article 25 CP, la peine est atténuée à l’égard de quiconque a intentionnellement prêté assistance à l’auteur pour commettre un crime ou un délit.

e) La complicité suppose que le complice apporte à l’auteur principal une contribution causale à la réalisation de l’infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cette aide ; l’assistance doit effectivement augmenter les chances de succès de la réalisation de l’état de fait de l’infraction, mais il n’est pas nécessaire de considérer que, sans le complice, l’infraction n’aurait pas eu lieu. La complicité peut être intellectuelle, consistant alors en l’assistance offerte à l’auteur par des conseils ou des indications. Le complice doit avoir l’intention de favoriser la commission de l’infraction, mais le dol éventuel suffit (sur ces questions, cf. Dupuis et al., op. cit., n. 2, 5 et 10 ad art. 25, avec des références).

f) Il faut que l'instigateur ait su et voulu ou, à tout le moins, envisagé et accepté que son intervention était de nature à décider l'instigué à commettre l'infraction (arrêt du TF du 21.03.2018 [6B_465/2017] cons. 1.1). Le complice doit à la fois savoir ou se rendre compte qu’il apporte son concours à un acte délictueux déterminé et le vouloir ou l’accepter ; il suffit qu’il connaisse les principaux traits de l’activité délictueuse qu’aura l’auteur, lequel doit déjà avoir pris la décision de commettre l’acte (Dupuis et al., op. cit., n. 10 ad art. 25).

g) De manière générale, le dol éventuel suppose que l'auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l'accepte ou s’en accommode au cas où il se produirait, même s’il préfère l’éviter (arrêt du TF du 18.07.2017 [6B_1117/2016] cons. 1.1.2). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de faits internes (ATF 141 IV 369 cons. 6.3). En ce qui concerne la preuve de l'intention, le juge – dans la mesure où l'auteur n'avoue pas – doit, en principe, se fonder sur les éléments extérieurs (arrêt du TF du 23.12.2015 [6B_1189/2014] cons. 5.2). Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur s'est accommodé du résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité, connue par l'auteur, de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence ; plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable ; ainsi, le dol éventuel peut notamment être retenu lorsque la réalisation du résultat devait paraître suffisamment vraisemblable à l'auteur pour que son comportement ne puisse raisonnablement être interprété que comme une acceptation de ce risque ; peuvent également constituer des éléments extérieurs révélateurs, les mobiles de l'auteur et la manière dont il a agi (arrêt du TF du 18.07.2017 [6B_1117/2016] cons. 1.1.4).

h) L’instigateur ne sera puni, en principe, que pour l’infraction qu’il a voulu faire commettre. Il ne répond pas de l’excès commis par l’instigué (Dupuis et al., op cit, n. 8 ad art. 24). La même chose vaut pour le complice.

i) En l’espèce, il est constant que X.________ a commis des tentatives de vol et de brigandage, des dommages à la propriété et une violation de domicile.

j) En fonction des faits retenus plus haut, il ne fait pas de doute que l’appelant a intentionnellement participé aux infractions commises par X.________, au sens légal, en lui fournissant les renseignements nécessaires. Le 9 septembre 2017, l’auteur principal était décidé à commettre une infraction en raison de sa situation financière, mais il subsiste un doute sur la question de savoir s’il était, au moment où il a rencontré l’appelant, déjà résolu à s’en prendre à la boucherie et à l’appartement de B2________ ou s’il envisageait alors un coup non encore déterminé, l’appelant l’incitant à passer à l’acte dans le sens qu’il a ensuite suivi. Le fait que X.________ a déclaré qu’il avait acheté des liens pour « faire ce coup » (et non « un coup ») amènerait à pencher pour la première hypothèse, alors que la seconde trouverait notamment son fondement dans le fait que l’appelant avait suggéré à son copain d’agir comme il l’a fait ensuite, lui disant que c’était le bon moment. On se trouve dans un cas-limite entre l’instigation et la complicité, laquelle est punie moins sévèrement. La Cour pénale, au bénéfice du doute, retiendra qu’il s’agit d’une complicité. Lors des discussions de la soirée du 9 septembre 2017, l’appelant a fourni tous les détails dont l’auteur principal avait besoin. Sans ces détails, en particulier sur la localisation précise de l’immeuble de B2________, l’auteur principal n’aurait pas pu passer à l’acte. L’appelant savait que son copain allait se rendre sur les lieux pour les cambrioler. Ce n’est pas par hasard qu’ils ont pris ensemble le train en direction Z.________. Il n’est pas discutable que l’intention de l’appelant portait sur une violation de domicile et un vol (qui a finalement été une tentative), accompagnés sans doute de dommages à la propriété : l’appelant, qui connaissait bien les lieux puisqu’il les avait cambriolés précédemment, ne pouvait que prévoir que l’auteur principal aurait à entrer par effraction dans la boucherie et l’appartement. La Cour pénale retient le dol éventuel, s’agissant de la tentative de brigandage. L’appelant a expressément rendu X.________ attentif au fait qu’une personne âgée se trouverait dans l’appartement. Même s’il savait cette personne malentendante, il ne pouvait pas exclure qu’elle se réveillerait et que l’auteur principal devrait alors la neutraliser d’une manière ou d’une autre, par la menace ou une forme quelconque de violence. Même si l’appelant ne souhaitait pas que la victime soit attachée comme elle l’a été, il devait prendre en compte la possibilité que la menace ou la violence soit utilisée envers elle.

k) Dès lors, l’appelant devra être condamné pour complicité de tentatives de vol et de brigandage, de violation de domicile et dommages à la propriété.

4. a) Dans sa déclaration d’appel, l’appelant, même s’il conclut à son acquittement, conteste aussi la peine prononcée.

b) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

c) La jurisprudence (arrêts du TF du 30.01.2018 [6B_807/2017] cons. 2.1 et du 09.10.2018 [6B_780/2018] cons. 2.1) précise que la culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale.

d) En l’espèce, la culpabilité du prévenu est moyenne. La victime principale a été sérieusement lésée : subir un cambriolage n’est déjà pas anodin, mais se faire neutraliser comme l’a été cette victime provoque nécessairement un choc assez important. Il était spécialement répréhensible de viser, comme victime, un presque octogénaire malentendant. A cet égard, l’appelant a témoigné d’une certaine absence de scrupules. Même s’il n’a été qu’un complice, il a pris une part déterminante aux infractions commises et a encouragé l’auteur principal à passer à l’action. Le mobile était d’obtenir une part du butin, soit un enrichissement personnel. Les antécédents de l’appelant sont défavorables. En effet, il a déjà été condamné en 2013 à 80 heures de travail d’intérêt général avec sursis, notamment pour vol et tentative de vol, puis la même année à 20 heures de travail d’intérêt général avec sursis pour délit contre la loi fédérale sur les armes, puis encore en 2016 à une peine privative de liberté de 36 mois sans sursis, en particulier pour vol en bande et brigandage. L’appelant n’a tiré aucun enseignement de ces condamnations, récidivant en septembre 2017 alors qu’il se trouvait en liberté conditionnelle depuis le 31 décembre 2016. Agé de 28 ans, il est sans emploi depuis un certain temps déjà. Le risque de récidive est loin d’être négligeable, au vu des antécédents, de la situation personnelle peu stable et d’un certain manque de retenue de l’appelant. Le comportement en procédure du prévenu constitue une circonstance qui n’est ni défavorable, ni favorable. Il y a concours d’infractions (art. 49 CP). En fonction de ces éléments et du fait qu’il s’agit de sanctionner une complicité et plus, comme en première instance, une instigation, la Cour pénale estime qu’une peine privative de liberté de 8 mois est adéquate. Elle retient qu’un autre genre de peine n’aurait pas de sens dans le cas particulier.

5. Le sursis est objectivement exclu, vu la condamnation intervenue en 2016 à une peine privative de liberté de 36 mois, soit de plus de six mois (art. 42 al. 2 aCP, dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2018, le nouveau droit n’étant pas plus favorable dans le cas concret). L’appelant ne soutient d’ailleurs pas le contraire.

6. Il résulte de ce qui précède que l’appel doit être rejeté dans ses conclusions, qui tendaient à l’acquittement, subsidiairement au renvoi de la cause en première instance. La qualification juridique doit cependant être modifiée, de même que la peine revue à la baisse. Cela équivaut à une admission partielle de l’appel.

7. Comme la Cour pénale retient les mêmes faits que le tribunal de police, avec seulement une qualification juridique différente, il n’y a pas lieu de revoir la répartition des frais de première instance. Les frais de la procédure d’appel seront arrêtés à 1'200 francs et mis pour 3/4 seulement à la charge de l’appelant, du fait que la peine prononcée est revue à la baisse, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).

8. Le mandataire d’office de l’appelant a produit trois mémoires, chiffrés à respectivement 1'151.53 francs pour 330 minutes d’activité, 1'273.66 francs pour 365 minutes et 105 francs pour 35 minutes. Il faut déduire 35 minutes pour l’établissement de ces mémoires, qui n’a pas à être indemnisé. L’étude du dossier, le lendemain de l’audience de première instance du 4 juillet 2018, n’avait rien de nécessaire. Il convient de retrancher 60 minutes pour ce motif. On retiendra donc 635 minutes d’activité indemnisable, ce qui représente 1'905 francs. A cela, il faut ajouter 175.20 de frais de bureau, selon les mémoires, ainsi que 160.20 francs de TVA à 7,7 %. L’indemnité d’avocat d’office sera dès lors fixée à 2'240.40 francs, frais et TVA inclus. Elle sera remboursable à l’Etat à raison des 3/4, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

Vu les articles 25, 139/22 et 25, 140/22 et 25, 144/25 et 186/25 CP, 135, 428 CPP,

I. L’appel est partiellement admis.

II. Le jugement rendu le 18 juillet 2018 par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers est partiellement réformé, les ch. 5 et 6 du dispositif étant désormais les suivants :

5. Reconnaît Y.________ coupable de complicité de tentatives de vol et de brigandage, de dommages à la propriété et de violation de domicile (art. 139/22 et 25, 140/22 et 25, 144/25 et 186/25 CP).

6. Condamne Y.________ à une peine privative de liberté ferme de 8 mois.

III. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 1'200 francs, sont mis à la charge de Y.________ par 900 francs, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

IV. L’indemnité d’avocat d’office due à Me C.________ pour la procédure d’appel est fixée à 2'240.40 francs, frais et TVA inclus. Elle sera remboursable à l’Etat à raison des 3/4, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

V. Le présent jugement est notifié à Y.________, par Me C.________, au ministère public, parquet régional, à Neuchâtel (MP.2017.4216-PNE-1), à B2________, à B1________, à X.________, par Me D.________, au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Z.________, à Neuchâtel (POL.2018.217) et à l’Office d’exécution des sanctions et de probation, à La Chaux-de-Fonds.

Neuchâtel, le 6 février 2019

Art. 24 CP

Participation

Instigation

1 Quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction.

2 Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction.

Art. 25 CP

Complicité

La peine est atténuée à l'égard de quiconque a intentionnellement prêté assistance à l'auteur pour commettre un crime ou un délit.

Art. 47 CP

Principe

1 Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.

2 La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.