Obtention illicite de prestations de l'aide sociale. Expulsion.

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N° dossier: CPEN.2019.17

Autorité: CPEN

Date décision: 09.07.2019

Publié le: 23.09.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.399

Titre: Obtention illicite de prestations de l'aide sociale. Expulsion.

Résumé:

Notion de cas de peu de gravité au sens de l'article 148a al. 2 CP.

Articles de loi:

Art. 66a CP/2002 Art. 148a CP/2002

A. X.________ est en 1969 à l’Ile Maurice. Après avoir suivi sa scolarité obligatoire dans son pays d’origine et y avoir acquis une formation de mécanicien sur voitures, il est arrivé en Suisse, chez sa sœur, en 1989. En 1990, il a épousé une ressortissante suisse. De cette union sont issues trois filles, nées en 1994, 1998 et 2002, dont l’une l’a rendu grand-père, et avec lesquelles il entretient de bonnes relations. Le mariage a été dissous par jugement de divorce entré en force le 14 février 2006. De sa relation actuelle avec une ressortissante suisse, A.________, est issue une fille, B.________, née en 2016. B.________ a d'abord été placée au Foyer F.________, puis chez le frère de X.________. Ce dernier dispose d'un droit de visite de trois heures le samedi après-midi. Il voit aussi l'enfant plusieurs fois par semaine chez son frère.

Aux niveaux financier et professionnel, X.________, depuis son arrivée en Suisse, a exercé divers emplois et s’est également essayé à une activité indépendante. Il n’exerce plus d’activité lucrative depuis le début des années 2000. Il a émargé à l’aide sociale depuis 2004.

B. Le casier judiciaire de X.________ mentionne six condamnations, entre 2010 et 2017, pour escroquerie, infraction à la loi sur les étrangers, délit contre la loi sur les stupéfiants, contravention à la loi sur les stupéfiants, faux dans les titres, crime contre la loi sur les stupéfiants, infraction à la loi sur la circulation routière et conduite d’un véhicule automobile sans le permis de conduire requis, la plus grave portant sur une peine privative de liberté de 36 mois.

C. Le 3 mai 2017, la commune de V.________ a déposé plainte pénale à l’encontre de A.________ et X.________. La plaignante reprochait aux précités de n’avoir pas annoncé au Guichet social régional de la commune (ci-après : GSR-V.________) le fait qu’ils allaient être ou étaient emprisonnés, occasionnant à la commune un préjudice total de 4'013.68 francs.

Le 16 mai 2018, le ministère public a décidé l’ouverture d’une instruction pénale contre X.________. Au terme de celle-ci, le prénommé a été renvoyé devant le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz selon acte d’accusation du 27 août 2018. Les faits reprochés au prévenu sont les suivants :

**I.Obtention illicite de prestations de l'aide sociale (art. 148a al. 1 CP)

*1.*1.1. à La Chaux-de-Fonds, à la prison de la Promenade, dans laquelle il est en détention depuis 26 septembre 2016

1.2. entre le 1er octobre 2016 et le 31 janvier 2017,

*1.3.*bien qu'inscrit à l'aide sociale de la commune de V.________, avec sa compagne A.________, bénéficiant depuis le mois de novembre 2014 d'un budget de l'aide sociale pour 2 personnes et d'une participation pour le loyer, et depuis le 15 septembre 2016, d'un défraiement pour les trajets entre son domicile et le foyer dans lequel sa fille, B.________ (née en 2016), est placée,

*1.4.*dans un dessein d'enrichissement illégitime,

*1.5.*au préjudice de la commune de V.________,

*1.6.*n'avoir pas annoncé à son assistant social le fait qu'il était placé en détention provisoire depuis le 26 septembre 2016,

*1.7.*obtenant ainsi indûment des prestations de l'aide sociale, à hauteur de CHF 4'013.68, auxquelles il n'avait pas droit,

1.8.**causant à la commune de V.________ un préjudice de CHF 4'013.68.».

D. Dans son jugement du 24 janvier 2019, le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz a retenu que le prévenu connaissait son obligation d’informer le guichet social de tous les changements de situation le concernant ; que quelques jours après son incarcération, le 29 septembre 2016, un collaborateur du service pénitentiaire l'avait expressément invité à informer le service d’aide sociale de la détention ; que le prévenu avait reconnu qu’il n’avait pas formellement demandé à son amie d’effectuer cette démarche pour lui ; qu’il disait être parti du principe qu’elle le ferait spontanément ; qu’ainsi le prévenu avait clairement passé sous silence son incarcération ; qu’il avait obtenu de la sorte des prestations d’aide sociale indues ; qu’il convenait de soustraire du décompte fourni par les services sociaux de la commune de V.________ un certain nombre de montants ; que l’infraction portait en définitive sur la somme de 2'543.30 francs ; que le prévenu avait agi dans un dessein d’enrichissement illégitime puisque, grâce à l’argent obtenu indûment, son amie avait pu lui amener en détention des cigarettes et des vêtements ainsi qu’effectuer divers versements en sa faveur, soit un total de 595 francs pour la période du 1er octobre 2016 au 31 janvier 2017 ; que l’article 148 al. 2 CP n’était pas applicable ; qu’en effet, on n'était pas en présence d’un cas de peu de gravité selon la définition de l’article 172ter CP.

Le tribunal de police a considéré que l’expulsion était obligatoire selon l’article 66 al. 1 let. e CP, mais que les conditions du cas de rigueur de l’article 66 al. 2 CP étaient réunies ; que l’infraction était d’une gravité mesurée ; qu’il existait un risque de récidive relativement élevé ; que les faits retenus avaient été commis alors que le prévenu était en détention provisoire ; que, dans la pesée globale des événements, l’intérêt public à l’éloignement du prévenu ne l’emportait pas sur son intérêt privé à demeurer en Suisse ; qu’en effet les relations avec ses enfants étaient effectives, fréquentes et de bonne qualité ; que même si on pourrait envisager divers moyens de communication, un retour dans le pays d’origine amenuiserait considérablement le lien entre le père et ses enfants, de sorte qu’il convenait de renoncer à l’expulsion du territoire suisse.

E. a) X.________ appelle du jugement du 24 janvier 2019, en faisant valoir que le premier juge a violé le droit en retenant l’application exclusive de l’article 148a al. 1 CP. Au vu de la somme retenue, inférieure à 3'000 francs, l’infraction tombe sous le coup de l’article 148a al. 2 CP, de sorte qu’on est en présence d’une contravention qui doit être sanctionnée par une amende.

A l’audience, la défense expose que l'article 148a al. 2 CP serait vidé de son sens si on se référait à l'article 172ter CP pour en définir la signification. Il convient d'interpréter cette disposition de manière autonome, en intégrant les critères relatifs à la culpabilité. Dans le cas d'espèce, le montant touché indûment – soit 2'543.30 francs – est inférieur à la limite de 3'000 francs proposée par la Conférence des procureurs de Suisse. Il n'y a pas de stratagème élaboré. Le prévenu s'est contenté d'adopter un comportement passif. A l'époque considérée, il était dans un contexte physique et psychique très difficile, après être entré en détention. Seule la contravention de l'article 148a al. 2 CP a été commise et il convient de prononcer une amende. Cela exclut l'expulsion. Subsidiairement, même s'il fallait appliquer l'article 148a al. 1 CP, les conditions du cas de rigueur sont réalisées, pour les raisons exposées par le premier juge. B.________ est sa raison de vivre. Les rechutes sont normales dans les cas d'addiction. Le prévenu se bat pour sortir de la drogue. Le fait qu'il fasse vie commune avec une ancienne toxicomane rend les tentations plus graves. Ses contacts avec ses autres enfants se sont intensifiés. L'expulsion constituerait une atteinte disproportionnée à sa vie privée.

b) Dans son appel joint, le ministère public requiert le prononcé de l’expulsion. A l’appui, il fait valoir en audience que le jugement attaqué est justifié tant en ce qu'il retient un cas d'application de l'article 148a al. 1 CP qu'en ce qu'il prononce une peine privative de liberté ferme de 40 jours. En revanche, l'expulsion doit être ordonnée. Si le montant en jeu est peu important, les faits ne sont pas de peu de gravité. La somme de 2'543.30 francs représente un montant mensuel de 635.80 francs obtenu illicitement. Ce montant a servi d'argent de poche au prévenu en détention. Le Message du Conseil fédéral se réfère à l'article 172ter CP, qui s'applique à toutes les infractions contre le patrimoine, sans qu'il soit nécessaire d'y renvoyer expressément. En l'espèce, X.________ a été informé qu'il devait signaler son incarcération à l'aide sociale. Il ne l'a pas fait. A l'audience de ce jour, il a déclaré qu'il n'avait pas reçu la visite de son amie en prison et qu'il apprenait à écrire le français. Dans ces conditions, il ne pouvait pas dire à la collaboratrice de la prison qu'il demanderait à sa compagne de faire le nécessaire auprès de l'aide sociale. L'article 148a al. 1 CP doit trouver application. Aucun motif ne permet de déroger à l'expulsion. Même si les faits, objets de la procédure, sont d'une gravité relative, il convient de prendre en compte les antécédents de l'auteur. Il a été condamné à cinq reprises entre 2010 et 2017, avec une escalade dans la gravité des infractions. A peine libéré conditionnellement en septembre 2018, il a procédé à un nouvel achat d'héroïne. Les liens de l'appelant avec ses filles ne sont pas tellement intenses qu'ils empêchent l'expulsion. La cadette, B.________, n'a jamais vécu avec ses parents. Les problèmes de santé du prévenu sont maintenant maîtrisés. L'intéressé n'a pas de travail et dépend de l'aide sociale. Il garde la possibilité de se resocialiser dans son pays d'origine. La loi est dure, mais il convient de l'appliquer.

c) Dans sa réplique, la défense observe que le montant que le prévenu s'est vu verser à la prison représente une somme mensuelle de 148 francs [590 : 4].

C O N S I D E R A N T

1. Déposé dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable. Une annonce d’appel n’était pas nécessaire, car un jugement intégralement motivé par écrit a été directement rendu. L’appel joint respecte également les formes et délai légaux.

2. Selon l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen – en fait et en droit – sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l’article 404 CPP, la juridiction d’appel n’examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).

3. Selon l’article 148a CP, quiconque, par des déclarations fausses ou incomplètes, en passant des faits sous silence ou de toute autre façon, induit une personne en erreur ou la conforte dans son erreur, et obtient de la sorte pour lui-même ou pour un tiers des prestations indues de l’assurance sociale ou de l’aide sociale, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire (al. 1). Dans les cas de peu de gravité, la peine est l’amende (al. 2).

Selon l’article 66a CP, le juge expulse de Suisse l’étranger qui est condamné pour l'une des infractions énumérées par la loi, dont l’obtention illicite de prestations de l’aide sociale au sens de l’article 148a al. 1 CP (art. 66a al. 1 let. e CP).

Le litige porte en l’espèce sur la question de savoir si le prévenu s’est rendu coupable du délit visé à l’article 148a al. 1 CP, ou de la contravention de l’article 148a al. 2 CP. Dans le premier cas, l’expulsion est obligatoire, sauf si les conditions du cas de rigueur selon l’article 66a al. 2 CP sont réalisées.

4. En l’espèce, le tribunal de police a retenu que X.________ avait obtenu indûment 2'543.30 francs de la part de l’aide sociale. L’appelant ne conteste pas ce chiffre.

Le tribunal de police a considéré que les « cas de peu de gravité » visés par l’article 148a al. 2 CP devaient se définir conformément à la jurisprudence relative à l’article 172ter CP, soit porter sur une valeur inférieure à 300 francs. L’appelant critique cette manière de voir.

5. Selon le message du Conseil fédéral, il reviendra aux tribunaux de fixer la limite entre les cas couverts par l’alinéa 1 et ceux qui relèveront de l’alinéa 2 de l’article 148 CP (FF 2013 5434). Le Tribunal fédéral n’a pas encore tranché la question.

Le message et une partie de la doctrine (Dupuis, Moreillon et al., PC CP ; 2ème éd., n°8 ad art. 148a CP) relèvent que la définition du cas de peu de gravité est conforme à l’article 172ter CP. Selon la jurisprudence rendue en application de ces dispositions, il est admis qu’un élément patrimonial est de faible valeur s’il ne vaut pas plus de 300 francs (Dupuis, Moreillon et al., op. cit. n° 4 ad art. 172ter CP et les références ; relevons que la jurisprudence relative à l’art. 172ter CP impose aussi d’examiner le but poursuivi par l’auteur, si bien que la disposition ne s’applique pas à celui qui avait l’intention de s’attaquer à des valeurs patrimoniales supérieures à 300 francs car l’article 172ter CP parle d’un acte « visant » un élément patrimonial de faible valeur, ce qui impose d’examiner le but poursuivi par l’auteur, cf. ATF 123 IV 113 cons. 3 f ; 142 IV 129 cons. 3.1). Le message précise, pour définir ce qu’il faut entendre par « cas de peu de gravité », que doivent être pris en considération l’ensemble des éléments susceptibles de réduire la culpabilité de l’auteur (cf. art. 47 CP) ; par exemple, le cas est de peu de gravité lorsque le comportement de l’auteur ne traduit pas une intention marquée d’enfreindre la loi ou qu’on peut comprendre ses motivations ou ses buts ; on peut songer à la personne qui, tout en sachant qu’elle est en principe tenue d’annoncer aux services sociaux une augmentation de son taux d’activité (et donc de son salaire), attend d’être sûre qu’elle supportera la charge de travail supplémentaire.

La Conférence des procureurs de Suisse a proposé un montant de 3'000 francs, comme limite du cas de peu gravité, sans toutefois en exposer les motifs (www.ssk-cps.ch/?lang=fr).

Pour une partie de la doctrine, l’article 148a al. 2 CP doit être appréhendé comme une lex specialis par rapport à l’article 172ter CP. En effet, si le but de l’article 148a al. 2 CP consistait uniquement à renvoyer à cette dernière disposition ou à en reprendre la substance, la novelle n’aurait aucune raison d’être. L’article 148a al. 2 CP obéit à des critères autonomes qui le démarquent de l’article 172ter CP. D’une part, même si le montant exact de la limite chiffrée acceptable devra un jour être arrêté par la jurisprudence, tout laisse à penser qu’il dépasse largement le montant de 300 francs retenu en lien avec l’article 172ter CP. D’autre part, indépendamment du seuil quantitatif, l’article 148a al. 2 CP ouvre aussi la porte à d’autres facteurs dont il faudra tenir compte, notamment la culpabilité de l’auteur (art. 47 CP). La prise en considération de la culpabilité offre une marge de manœuvre supplémentaire au juge, et présente surtout un intérêt lorsque la limite de 300 francs, voire de 3'000 francs est dépassée, ce qui sera a priori régulièrement le cas (Garbarski/Borsodi, Commentaire romand, n° 33 et 34 ad art. 148a CP). Pour Burkhardt et Schultze, la limite de 3'000 francs proposée par la Conférence des procureurs de Suisse est trop basse et il convient de prendre en considération d’autres éléments que la somme en question, comme les motifs et les buts poursuivis par l’auteur, ainsi que la durée des versements indus (in Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3ème éd., n° 7 ad art. 148a CP).

6. a) En l’espèce, la Cour pénale retient les éléments suivants :

• Un dossier d’aide sociale a été ouvert pour A.________ et X.________ par le GSR au 1er novembre 2014. Depuis cette date et jusqu’au 31 janvier 2017, les intéressés ont reçu un budget d’aide sociale pour deux personnes, à quoi s’ajoutait la participation au loyer de leur appartement à E.________.

• X.________ a été incarcéré le 26 septembre 2016. Son amie était alors libre. Selon l’Office d’exécution des sanctions et de probation, une de ses collaboratrices a demandé à X.________ d’informer le service d’aide sociale de la détention en cours, lors du premier entretien au sein de l’Etablissement de détention de La Promenade, à La Chaux-de-Fonds, le 29 septembre 2016.

• L’Office d’exécution des sanctions et de probation a pour optique de favoriser la responsabilisation des personnes détenues en les informant des démarches à réaliser quant à leur situation, mais leur laissant le soin de les concrétiser et se tenant à disposition pour les soutenir dans la réalisation des démarches, le cas échéant sur leur demande.

• Entendue le 28 février 2018 en qualité de prévenue, A.________ (incarcérée dès décembre 2016 pour 10 mois) a expliqué qu’elle avait accouché au mois d’août 2016 ; que sa fille avait été placée au foyer F.________ ; qu’après l’accouchement elle avait replongé plus profondément dans la drogue ; qu'au mois de septembre 2016, la police était « venue chercher le père de (s)a fille », X.________ ; que celui-ci avait été incarcéré 36 mois ; qu'elle avait pas dit tout de suite au service social que X.________ avait été interpellé ; qu'il lui semblait que ce dernier aurait lui-même dû faire cette démarche; qu'elle montait toute la semaine à La Chaux-de-Fonds apporter à son compagnon un petit peu d'argent et des cigarettes, qu'elle « prenai(t) sur son (i.e. à lui) forfait d'aide sociale »; que d'ailleurs il lui avait demandé si elle recevait toujours les prestations de l'aide sociale, et dans l’affirmative, si elle pouvait lui apporter un peu d'argent; que, lorsqu'elle était arrivée à Champ-Dollon, elle avait vu une assistante sociale à qui elle avait directement dit qu'elle était bénéficiaire de l'aide sociale ; que cette assistante sociale avait pris contact avec le service social de V.________ ; que celui-ci avait directement « stoppé (s)on budget ».

• X.________ a été entendu par la procureure le 13 juin 2018. Il a d’abord déclaré qu’il estimait qu’il appartenait à A.________, libre au moment de son incarcération, d'informer les services sociaux de la détention de son compagnon ; qu’il lui avait demandé de le faire ; qu’il n'avait plus touché d'argent de la part des services sociaux à partir du moment où il avait été en prison ; que personne ne lui avait dit qu'il devait lui-même informer les services sociaux de la situation ; qu’avant son arrestation, l'aide sociale était versée pour son amie et pour lui sur son compte à la banque C.________ (son amie et lui avaient accès à ce compte) ; qu’après son arrestation, il n'y avait plus eu accès ; que A.________ ne lui avait pas dit que l'argent continuait d'arriver à la banque ; qu’il est vrai qu'il ne lui avait pas posé la question ; qu’à ce moment-là, il avait d'autres préoccupations ; que A.________ lui avait fait parvenir deux boîtes de tabac et deux trainings, mais jamais d'argent.

Après avoir été avisé des déclarations de A.________, X.________ a dit se rappeler qu'elle lui avait versé une ou deux fois 100 francs, mais qu’il ignorait que cet argent correspondait à sa part d’aide sociale, se doutant que l’argent provenait « de son trafic »; qu’il reconnaissait qu’il n’avait pas formellement demandé à A.________ d’annoncer sa détention aux services sociaux ; qu’il était parti du principe qu’elle le ferait spontanément ; qu’en effet, dès qu’une situation changeait, on devait informer les services sociaux ; qu’il le savait et elle aussi.

Devant le tribunal de police, X.________ a déclaré qu’il appartenait à A.________ d’avertir la commune de la détention ; qu’il avait informé la prison de sa situation à l’aide sociale et déclaré que sa compagne se chargerait de la démarche nécessaire ; qu’elle ne l’avait pas fait ; qu’il savait que dans chaque changement de situation, il devait prévenir tout de suite l’aide sociale ; qu’il avait rappelé plusieurs fois à A.________ de le faire ; que sa compagne lui avait amené des cigarettes, des habits et une ou deux fois 100 francs en prison ; qu’il pensait qu’elle avait acheté les biens avec « son (i. e. à elle) argent du social » ; qu’il pensait qu’elle avait pu prendre cet argent « sur son budget »; qu’il estimait ne pas avoir de responsabilité dans cette affaire ; qu’il vivait actuellement dans un studio avec A.________ ; que les deux disposaient d'un budget de 1'500 francs fourni par l’aide sociale ; que celle-ci payait directement le loyer de l’appartement.

Lors de l'audience de ce jour, X.________ a admis qu'il n'avait pas demandé à A.________ d'aviser le service d'aide sociale de son incarcération, expliquant qu'il était alors en préventive, qu'il n'avait pas droit au téléphone et que son amie ne lui avait pas rendu visite.

Selon les recherches du service pénitentiaire, A.________ a transféré en faveur de X.________, au total, 590 francs pour la période du 1er octobre au 30 décembre 2016 et 300 francs pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2017.

Par ordonnance pénale du 22 juin 2010, X.________ a été condamné à 25 jours de peine privative de liberté ferme pour avoir astucieusement trompé le service social de Z.________, auquel il avait caché la réalité de sa situation et ainsi perçu indûment 1'512.50 francs.

Par ordonnance pénale du 15 octobre 2014, X.________, a été condamné pour avoir, agissant avec A.________, confectionné un faux bail à loyer prévoyant un loyer mensuel de 900 francs sur deux mois, dans le but d’obtenir du service social régional à Z.________ la somme de 1'800 francs ; X.________ a été reconnu coupable de tentative d’escroquerie et de faux dans les titres et condamné à 120 heures de travail d’int.êt général sans sursis.

Par ordonnance pénale du 31 mars 2016, X.________ a été reconnu coupable de consommation et trafic de stupéfiants par métier et d’escroquerie pour avoir notamment, à Z.________, entre le 29 juillet 2013 et le 30 septembre 2014, dans un dessein d’enrichissement illégitime, alors qu’il avait été auparavant averti des conséquences d’un concubinage stable d’une durée supérieure à 2 ans sur les montants accordés par l’aide sociale, induit astucieusement en erreur la commission sociale régionale de Z.________ en affirmant qu’il ne vivait plus avec son amie, alors que le couple ne s’était jamais effectivement séparé, touchant de la sorte des prestations indues, le montant versé par la commission sociale régionale de Z.________ pour la période précitée s’élevant à 23'487 francs. La peine prononcée a été un travail d’intérêt général de 720 heures sans sursis et une amende de 100 francs. Le solde des heures de travail d’intérêt général (soit 716) a été converti en 179 jours de peine privative de liberté sans sursis par décision du 21 octobre 2016. Cette décision a été annulée par une décision du 27 juin 2017, qui a chargé l’Office d’exécution des sanctions et de probation de convoquer X.________ pour exécuter son solde de peine de 716 heures de travail d’intérêt général.

b) L’article 148a CP est entré en vigueur en même temps que les dispositions sur le renvoi des criminels étrangers, le 1er octobre 2016. C’est juste avant cette date, le mercredi 29 septembre 2016, que le premier entretien a eu lieu au sein de l’Etablissement de détention de La Promenade concernant la situation de l’appelant. L’extrait de compte de X.________ montre qu’il a reçu, le 1er octobre 2016, 100 francs de A.________, puis un deuxième versement du même montant le 6 octobre 2016. De nouveaux versements de sa part sont intervenus les 13, 20 et 27 octobre, puis deux en novembre et un en décembre (le nombre de versements est bien plus important que celui admis en audience par l'appelant). On retiendra que l’infraction de l’article 148a CP a été commise après le 1er octobre 2016. L’appelant ne peut en effet être suivi lorsqu’il prétend qu’il pensait que les versements qu'il a reçus provenaient des ressources de A.________. Il savait en effet que sa compagne et lui étaient au bénéfice d’un budget pour couple de l’aide sociale, et qu’avec la diminution des moyens alloués résultant de son incarcération et l’allocation d’un budget pour une personne seule, A.________ n’aurait plus eu la possibilité financière de lui faire parvenir de l’argent (plus des vêtements et des cigarettes) en détention. Il est vrai que le montant obtenu indûment, que l’on retienne celui arrêté à juste titre par le tribunal de police (sur la base des versements opérés par le GSR-V.________) ou que l’on se contente des sommes dont il a obtenu en définitive l'usage en détention, selon le décompte du service pénitentiaire (mais alors il faut y ajouter la valeur des cigarettes et des vêtements), n’est pas très important en soi et pourrait entrer dans le champ d'application de l'article 148a al. 2 CP. Il est vrai également qu’on peut comprendre – en tout cas la faute paraît alors de peu de gravité – qu’un prévenu nouvellement incarcéré omette d’aviser l’aide sociale de sa nouvelle situation, au premier jour de détention préventive. En l’espèce, on doit toutefois retenir que le prévenu avait déjà été condamné pour des actes d'escroquerie ou de tentative d'escroquerie à l’aide sociale à trois reprises au moment des faits. Il connaissait son obligation d’information et celle-ci lui avait été rappelée à son entrée en prison. S'il n'avait pas accès au téléphone, pas droit à des visites de sa compagne, et des difficultés à écrire en français, comme il l'a déclaré devant la Cour pénale, il lui incombait de demander l'aide du personnel de la prison. Le prévenu a obtenu des prestations indues à plusieurs reprises sur une durée de quelques mois. Passé le premier moment de l'entrée en détention, il devait s'inquiéter de la régularité de sa situation envers l'aide sociale, d'autant plus qu'il profitait de versements répétés. Dans ces circonstances, on ne peut pas parler d’un cas de peu de gravité, et c’est l’infraction de l’article 148a al. 1 CP qui doit être retenue. L’appel principal est donc mal fondé.

7. L'appelant ne conteste pas le genre ou la quotité de la sanction prononcée. Le choix d'une courte peine privative de liberté ferme s'impose en effet en l'espèce, vu les antécédents et la situation personnelle de l'auteur. La Cour pénale peut renvoyer aux considérants du premier juge à cet égard (art. 82 al. 4 CPP).

8. a) Selon l'article 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.

Les conditions pour appliquer l'article 66a al. 2 CP sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'article 66a al. 1 CP, il faut, d'une part, que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et, d'autre part, que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse (arrêts du TF du 14.02.2019 [6B_1329/2018] cons. 2.2 ; du 29.01.2019 [6B_1262/2018] cons. 2.2 ; du 23.11.2018 [6B_209/2018] cons. 3.3 destiné à la publication). L’article 66a al. 2 CP constitue une norme potestative. Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation dont il doit faire usage dans le respect des principes constitutionnels, en particulier du principe de proportionnalité ancré à l'article 5 al. 2 Cst. (arrêt du TF précité [6B_1329/2018] cons. 2.2 ; arrêt du TF précité [6B_1262/2018] cons. 2.2 ; arrêt du TF précité [6B_209/2018] cons. 3.3 destiné à la publication).

b) La loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par une « situation personnelle grave » (première condition cumulative) ni n'indique les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts (seconde condition cumulative).

Selon la jurisprudence, en recourant à la notion de cas de rigueur dans le cadre de l'article 66a al. 2 CP, le législateur a fait usage d'un concept ancré depuis longtemps dans le droit des étrangers. Compte tenu également du lien étroit entre l'expulsion pénale et les mesures du droit des étrangers, il est justifié de s'inspirer, de manière générale, des critères prévus par l'article 31 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) et de la jurisprudence y relative. L'article 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Elle commande de tenir compte notamment de l'intégration, du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant, de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Comme la liste de l'article 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (cf. arrêts du TF précités [6B_1329/2018] cons. 2.3.1 ; du 11.01.2019 [6B_1117/2018] cons. 2.3.1 ; arrêt du TF précité [6B_209/2018] cons. 3.3.2 destiné à la publication ; du 21.08.2018 [6B_371/2018] cons. 2.4 et 2.5 et les références citées).

En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'article 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'article 8 CEDH (arrêt du TF précité [6B_1329/2018] cons. 2.3.1 ; arrêt du TF précité [6B_1262/2018] cons. 2.3.1 ; arrêt du TF précité [6B_1117/2018] cons. 2.3.1).

Selon la jurisprudence, pour se prévaloir du respect au droit de sa « vie privée » au sens de l'article 8 § 1 CEDH, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance (cf. ATF 134 II 10 cons. 4.3 p. 24 ; plus récemment arrêts du TF précité [6B_1329/2018] cons. 2.3.2 ; du 15.11.2018 [6B_965/2018] cons. 4.3 ; du 13.07.2018 [6B_296/2018] cons. 3.1).

Par ailleurs, les relations visées par l'article 8 par. 1 CEDH en matière de « vie familiale » sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 144 II 1 cons. 6.1 p. 12 ; 135 I 143 cons. 1.3.2 p. 146). Sous réserve de circonstances particulières, les concubins ne sont donc pas habilités à invoquer l’article 8 CEDH. De manière générale, il faut que les relations entre les concubins puissent, par leurs natures et leurs stabilités, être assimilées à une véritable union conjugale pour bénéficier de la protection de l’article 8 § 1 CEDH (arrêts du TF précités [6B_1329/2018] cons. 2.3.2 ; du 22.08.2018 [6B_612/2018] cons. 2.2 et les références citées).

9. a) En l’espèce, la Cour pénale retient les éléments suivants :

• L’appelant, originaire de l’île Maurice, est arrivé en Suisse en 1989, à l’âge de 20 ans. Il a en Suisse trois filles nées d’une précédente union, avec lesquelles il ne fait pas ménage commun. Deux d’entre elles sont adultes. Elles sont venues le voir en prison et il entretient avec elles de bonnes relations.

• L’appelant vit actuellement dans un studio avec A.________, qui est sa compagne depuis 2010. Tous deux, consommateurs de stupéfiants, sont au bénéfice de l’aide sociale.

• L’appelant et A.________ sont les parents d’une fille qui aura bientôt 3 ans et qui, après avoir été placée immédiatement dans un foyer, est dorénavant placée chez le frère de l'appelant. Si, dans un premier temps, le prévenu s’est montré réticent à voir son enfant, il a entretenu avec elle des contacts réguliers durant son incarcération, et, dorénavant, il la voit plusieurs fois par semaine. Une expertise est en cours pour un élargissement du droit de visite. Il a également une petite-fille, qui est venue le voir en prison avec sa mère.

• Selon le secteur social des établissements de la Plaine de l’Orbe, la situation de couple entre X.________ et A.________ est compliquée et teintée de multiples ruptures et réconciliations.

L’appelant est retourné trois fois à l’Ile Maurice, où il lui reste un frère et des sœurs. Il communique – rarement– avec eux par internet ou par téléphone. Il a également un frère et une sœur en Suisse.

• L’appelant s’est rendu à de multiples reprises au CHUV à Lausanne en 2017 ; une consultation a eu lieu à La Chaux-de-Fonds en septembre 2018. Selon ses déclarations, il a été opéré deux fois aux jambes, la dernière après sa libération conditionnelle. Il prend tous les jours des médicaments et fait des contrôles tous les six mois au CHUV.

• X.________ est au bénéfice d’un suivi de soutien ainsi que d’une médication en lien avec ses addictions auprès du service de médecine et psychiatrie pénitentiaire. Il se dit conscient de ses fragilités liées à ses addictions. Il est suivi par la probation.

• Une décision en matière de libération conditionnelle du 28 août 2018 retient que X.________ se « projette » en Suisse, où vivent ses filles avec lesquelles il entretient une très bonne relation. Il a aussi un total appui de son frère, qui lui est d’un énorme soutien. X.________ a l’intention d’être indépendant dans la vie. Néanmoins, si tous les recours possibles contre une décision de renvoi devaient échouer et qu’il n’avait plus d’autre choix, il accepterait le cœur serré de retourner dans son pays d’origine. Il aurait peut-être la possibilité d’y avoir un logement.

• Le casier judiciaire de l’appelant mentionne six condamnations pour diverses infractions, dont l’une à 36 mois de privation de liberté, notamment pour infraction grave à la loi sur les stupéfiants, outre trois infractions en relation avec l’aide sociale (cons. 6a ci-dessus). Juste après sa libération conditionnelle, X.________ a fait l’acquisition de 0,6 gramme d’héroïne destiné à sa consommation et à celle de sa compagne. Il ne comprend pas pourquoi il a été accusé de trafic. Il déclare avoir consommé de l’héroïne pour une dernière fois il y a deux mois.

b) Contrairement au tribunal de police, la Cour pénale arrive à la conclusion que, dans la pesée globale des éléments, l’intérêt public à l’éloignement du prévenu l’emporte sur son intérêt privé à demeurer en Suisse. L’infraction qui permet d’envisager l’expulsion du prévenu est en soi de gravité moyenne. Elle fait cependant suite à trois précédents actes destinés à obtenir de l’argent indu de l’aide sociale, pour des sommes importantes et avec un mode d’agir élaboré. Le casier judiciaire montre que l’appelant ne respecte pas l’ordre juridique suisse – singulièrement dans le domaine des stupéfiants, où les trafiquants mettent en danger gravement la santé publique. Le risque de récidive est élevé. Le prévenu ne vit en ménage commun avec aucun de ses enfants. S’il a des contacts réguliers avec ses filles, et avec son frère qui s’occupe de sa fille cadette en bas âge, il pourra maintenir les relations nourries avec eux via internet ou Skype. Le couple qu’il forme avec A.________ depuis 2010 a connu des hauts et des bas ; il a été séparé par des périodes d’incarcération et des ruptures. Il faut aussi tenir compte du fait que l’appelant ne dispose toujours pas d’un emploi et continue à émarger aux services sociaux, dont il dépend. Ses problèmes médicaux n’engagent pas son pronostic vital, et l’île Maurice dispose d’un système de santé accessible à tous assurant les soins de base (RJN 2018 p. 437 et arrêt du TF du 07.08.2018 [6B_706/2018]). L'auteur a vécu jusqu’à l’âge de 20 ans dans son pays d’origine, où il a suivi une formation professionnelle et gardé des relations familiales. Au vu de ce qui précède, l’appel joint du ministère public doit être admis et l’expulsion prononcée, pour la durée minimale de cinq ans.

10. Les frais de la procédure de seconde instance doivent être mis à la charge du prévenu, qui succombe. Pour la procédure de recours, son mandataire a déposé un mémoire d’honoraires qui fait état d’une activité raisonnable. Son indemnité d’avocat d’office sera fixée à 1'954.75 francs. Elle sera entièrement remboursable aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

Vu les articles 66a, 148a al. 1 CP, 135 al. 4, 428ss CPP,

I. L’appel de X.________ est rejeté.

II. L’appel joint du ministère public est admis.

III. Le jugement du Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz du 24 janvier 2019 est réformé, le dispositif étant désormais le suivant :

1. Reconnaît X.________ coupable d'infraction à l'article 148a CP entre le

1er octobre 2016 et le 31 janvier 2017.

2. Condamne X.________ à 40 jours de peine privative de liberté sans sursis.

3. Dit que cette peine est entièrement complémentaire à la peine prononcée le

14 juin 2017 par le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers.

4. Prononce l’expulsion de X.________ du territoire suisse pour une durée de 5 ans et son signalement dans le système d’information Schengen (art. 20 ordonnance NSIS).

5. Condamne X.________ au paiement des frais de la cause arrêtés à CHF 1'040.00.

IV. Les frais de la procédure d’appel sont arrêtés à 2'000 francs et mis à la charge de X.________.

V. Une indemnité de 1'954.75 francs, frais et TVA compris, est allouée à Me D.________. Elle sera entièrement remboursable par X.________ aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

VI. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me D.________, au ministère public, parquet régional, à Neuchâtel (MP.2017.2088-PCF), à Commune V.________, au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2018.354), au Service des migrations, à Neuchâtel et à l’Office d’exécution des sanctions et de probation, à La Chaux-de-Fonds.

Neuchâtel, le 9 juillet 2019

Art. 66a1CP

Expulsion

Expulsion obligatoire

1 Le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour l'une des infractions suivantes, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans:

a. meurtre (art. 111), assassinat (art. 112), meurtre passionnel (art. 113), incitation et assistance au suicide (art. 115), interruption de grossesse punissable (art. 118, al. 1 et 2);

b. lésions corporelles graves (art. 122), mutilation d'organes génitaux féminins (art. 124, al. 1), exposition (art. 127), mise en danger de la vie d'autrui (art. 129), aggression (art. 134);

c. abus de confiance qualifié (art. 138, ch. 2), vol qualifié (art. 139, ch. 2 et 3), brigandage (art. 140), escroquerie par métier (art. 146, al. 2), utilisation frauduleuse d'un ordinateur par métier (art. 147, al. 2), abus de cartes-chèques ou de cartes de crédit par métier (art. 148, al. 2), extorsion et chantage qualifiés (art. 156, ch. 2 à 4), usure par métier (art. 157, ch. 2), recel par métier (art. 160, ch. 2);

d. vol (art. 139) en lien avec une violation de domicile (art. 186);

e. escroquerie (art. 146, al. 1) à une assurance sociale ou à l'aide sociale, obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou de l'aide sociale (art. 148 a, al. 1);

f. escroquerie (art. 146, al. 1), escroquerie en matière de prestations et de contributions (art. 14, al. 1, 2 et 4, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif2), fraude fiscale, détournement de l'impôt à la source ou autre infraction en matière de contributions de droit public passible d'une peine privative de liberté maximale d'un an ou plus;

g. mariage forcé, partenariat forcé (art. 181 a), traite d'êtres humains (art. 182), séquestration et enlèvement (art. 183), séquestration et enlèvement qualifiés (art. 184), prise d'otage (art. 185);

h.3 actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1), contrainte sexuelle (art. 189), viol (art. 190), actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), encouragement à la prostitution (art. 195), pornographie (art. 197, al. 4, 2e phrase);

i. incendie intentionnel (art. 221, al. 1 et 2), explosion intentionnelle (art. 223, ch. 1, al. 1), emploi, avec dessein délictueux, d'explosifs ou de gaz toxiques (art. 224, al. 1), emploi intentionnel sans dessein délictueux (art. 225, al. 1), fabriquer, dissimuler et transporter des explosifs ou des gaz toxiques (art. 226), danger imputable à l'énergie nucléaire, à la radioactivité et aux rayonnements ionisants (art. 226bis), actes préparatoires punissables (art. 226ter), inondation, écroulement causés intentionnellement (art. 227, ch. 1, al. 1), dommages intentionnels aux installations électriques, travaux hydrauliques et ouvrages de protection (art. 228, ch. 1, al. 1);

j. mise en danger intentionnelle par des organismes génétiquement modifiés ou pathogènes (art. 230bis, al. 1), propagation d'une maladie de l'homme (art. 231, ch. 1), contamination intentionnelle d'eau potable (art. 234, al. 1);

k. entrave qualifiée de la circulation publique (art. 237, ch. 1, al. 2), entrave intentionnelle au service des chemins de fer (art. 238, al. 1);

l. actes préparatoires délictueux (art. 260bis, al. 1 et 3), participation ou soutien à une organisation criminelle (art. 260ter), mise en danger de la sécurité publique au moyen d'armes (art. 260quater), financement du terrorisme (art. 260quinquies);

m. génocide (art. 264), crimes contre l'humanité (art. 264 a), infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 19494 (art. 264 c), autres crimes de guerre (art. 264 * d* à 264 * h*);

n. infraction intentionnelle à l'art. 116, al. 3, ou 118, al. 3, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers5;

o. infraction à l'art. 19, al. 2, ou 20, al. 2, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup)6.

2 Le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.

3 Le juge peut également renoncer à l'expulsion si l'acte a été commis en état de défense excusable (art. 16, al.

1. ou de nécessité excusable (art. 18, al. 1).

1 Introduit par le ch. I 1 de la LF du 20 mars 2015 (Mise en oeuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels), en vigueur depuis le 1er oct. 2016 (RO 2016 2329; FF 2013 5373).

2 RS 313.0

3 Erratum de la CdR de l'Ass. féd. du 28 nov. 2017, publié le 12 déc. 2017 (RO 2017 7257).

4 RS 0.518.12; 0.518.23; ** 0.518.42**; 0.518.51

5 RS 142.20

6 RS 812.121

Art. 148a1CP

Obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou de l'aide sociale

1 Quiconque, par des déclarations fausses ou incomplètes, en passant des faits sous silence ou de toute autre façon, induit une personne en erreur ou la conforte dans son erreur, et obtient de la sorte pour lui-même ou pour un tiers des prestations indues d'une assurance sociale ou de l'aide sociale, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire.

2 Dans les cas de peu de gravité, la peine est l'amende.

1 Introduit par le ch. I 1 de la LF du 20 mars 2015 (Mise en oeuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels), en vigueur depuis le 1er oct. 2016 (RO 2016 2329; FF 2013 5373).