Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: TA.1997.482
Autorité:
Date décision: 29.01.1998
Publié le: 14.04.2008
Revue juridique:
Titre: Marchés publics. Choix de la procédure d'adjudication.
Résumé:
**Un adjudicateur ne peut pas commencer par collaborer avec un cocontractant potentiel et s'en prévaloir ensuite pour justifier le choix de la procédure de gré à gré.
Dans les cas d'espèce, un accord de partenariat a été passé entre le pouvoir adjudicateur et l'entreprise associée au projet avant l'entrée en vigueur de l'AIMP dans le canton de Neuchâtel. Ainsi, soumettre le marché en cause à la procédure ouverte reviendrait à appliquer l'AIMP avec effet rétroactif, alors même que ce texte ne le prévoit pas.**
Articles de loi:
Art. 12 al. 1 AIMP
A. L'exposition nationale "Le temps ou la Suisse en mouvement" se déroulera en 2001 notamment sur quatre sites, soit les villes de Bienne, Morat, Neuchâtel et Yverdon. Les aires d'exposition seront concentrées sur un certain nombre de surfaces bâties sur l'eau, appelées forum. Chaque forum sera constitué d'une plate-forme sur laquelle seront montées des structures élaborées en combinant des formes de base (D.5, annexes 4 et 5). La réalisation de cette exposition repose sur Expo 2001, association de droit privé regroupant notamment la Confédération, cinq cantons (Fribourg, Berne, Jura, Vaud et Neuchâtel) et les quatre villes précitées. Son siège est à Neuchâtel.
Les travaux nécessaires à l'exposition sont répartis en un certain nombre de projets, chacun étant sous la responsabilité d'un chef de projet. L'ensemble des questions relatives aux structures des forums constitue un de ces projets. En octobre 1997, Expo 2001 a attribué à P. SA, par procédure de gré à gré, le mandat de chef de projet pour les structures des forums, pour un prix de 4'998'065 francs. Un avis a été publié dans la Feuille officielle du 5 décembre 1997 (D.5, annexe 1).
B. Le 15 décembre 1997, I. SA recourt au Tribunal administratif contre l'adjudication publiée le 5 décembre 1997. Elle conteste le choix de la procédure de gré à gré, estimant qu'une procédure ouverte ou sélective aurait dû être utilisée.
C. Dans ses observations du 7 janvier 1998, Expo 2001 conteste les griefs de la recourante. Elle admet être soumise à l'accord OMC sur les marchés publics et à l'accord intercantonal sur les marchés publics, mais estime que le recours est irrecevable faute de conclusions et d'intérêt digne de protection à recourir. Sur le fond, elle avance que le projet pour les structures des forums est un des éléments constitutifs les plus importants de l'exposition, que P. SA y a collaboré étroitement depuis le début de l'année 1995 et que seule cette société pouvait se voir adjuger le marché de chef de projets, de sorte que la procédure de gré à gré s'imposait.
D. Le 7 janvier 1998, P. SA conteste les arguments d'I. SA et se réfère à la prise de position d'Expo 2001.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. a) L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été adopté le 25 novembre 1994. Il est complété par des directives pour son exécution. Il est en vigueur dans le canton de Neuchâtel depuis le 24 décembre 1996 (RO 1996. p.3258). Il transpose en fait au niveau intercantonal l'accord sur les marchés publics (AMP), conclu le 15 avril 1994 dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RO 1996, p.609 ss).
b) En l'espèce, l'intimée admet être soumise à l'AMP et à l'AIMP (observations, p.1). Comme le marché adjugé entre dans le cadre de l'article 6 AIMP et dépasse les seuils minimaux fixés par l'article 7 a1.1 litt.b et c AIMP, ces deux textes légaux sont applicables. Expo 2001 est domiciliée dans le canton de Neuchâtel et le Tribunal administratif est compétent (art.2 de la loi neuchâteloise du 26.6.1996 portant adhésion à l'IAIMP).
c) Le recours a été interjeté dans le délai de 10 jours de l'article 15 al.2 AIMP. Lorsqu'un recours porte sur une procédure de gré à gré, il y a lieu de considérer que le délai court dès la publication imposée par l'article 13 litt.a AIMP. Bien que le recours ne contienne pas de conclusions expresses, l'intention d'I. SA d'obtenir l'annulation de l'adjudication et l'utilisation de la procédure ouverte ou sélective en ressort clairement, de sorte que le recours, suffisamment motivé, remplit les formes légales.
d) L'intimée estime que la recourante n'a pas qualité pour recourir puisqu'elle n'est pas un soumissionnaire évincé. Cet argument doit être écarté. Dans une procédure de gré à gré, la seule personne à recevoir une décision est l'adjudicataire. Suivre le raisonnement de l'intimée signifierait exclure toute possibilité de recours en cas de procédure de gré à gré. Or, une interprétation aussi restrictive ne trouve aucun appui dans la loi: l'article 15 al.1 AIMP dispose simplement que peuvent faire l'objet d'un recours "les décisions de l'adjudicateur". Si le législateur avait voulu que les procédures de gré à gré ne puissent pas faire l'objet d'un recours, il l'aurait expressément prévu.
e) L'intimée avance au surplus que la recourante n'aurait pas les compétences professionnelles nécessaires pour présenter une soumission dans le domaine litigieux. Selon l'en-tête de son papier à lettre, I. SA est une société anonyme d’ingénieurs conseils. Elle est donc compétente dans le domaine de la construction et on ne peut pas exclure, prima facie, qU'elle aurait présenté une offre si une procédure ouverte avait été utilisée.
2. a) Selon l'article 12 al.1 AIMP, un marché public peut être attribué selon trois procédures différentes: ouverte, sélective ou de gré gré. La procédure ouverte consiste en un appel d'offres public à la suite duquel chacun peut présenter une offre (litt.a). La procédure sélective désigne celle où l'appel d'offres ne permet à chaque concurrent intéressé que de présenter une demande de participation. Seuls les candidats retenus pourront; dans un second temps; présenter une offre (litt.b). Enfin, dans la procédure de gré à gré; l'adjudicateur adjuge le marché directement à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d'offres (litt.c).
L'adjudicateur peut librement choisir entre procédure ouverte et procédure sélective. En revanche, le recours à la procédure de gré à gré est limité à des situations énumérées exhaustivement et restrictivement (Michel, Droit public de la construction, 1996, p.383 ch.1910). Cette procédure constitue en effet une dérogation au principe même de la législation sur les marchés publics, puisqu'elle permet à l'adjudicateur de choisir son cocontractant sans faire jouer la concurrence. Si, par exemple, un adjudicateur pouvait commencer à collaborer avec un cocontractant potentiel et ensuite se prévaloir de ce fait pour passer par une procédure de gré à gré, la réglementation des marchés publics serait à l'évidence éludée (ATA du 19.12.1997 en la cause J.).
b) En l'espèce, Expo 2001 explique dans ses observations que le chef de projet joue un rôle fondamental dans la conception, l'organisation, la gestion des composantes techniques, logistiques et financières du projet, la recherche des partenaires nécessaires et la coordination entre eux; qu'il est ainsi une fonction clé qui ne peut travailler à satisfaction que dans la mesure où il connaît parfaitement tous les éléments de ce dossier fort complexe; que P. SA a élaboré le projet des structures dès les premières heures de la conception de l'exposition nationale; que le mandat d'examiner la faisabilité des forums lui avait été confiée au début de l'année 1995; que cette société a mis au point les systèmes modulaires qui seront utilisés et les structures modulaires qui les accompagneront, et a déposé des brevets à ce propos; qu'elle est donc aujourd'hui la seule en mesure de diriger le développement du projet, d’effectuer les vérifications nécessaires en assumant les responsabilités correspondantes et de formuler les cahiers des charges pour les divers appels d'offre qui seront lancés.
c) L'AIMP est entrée en vigueur dans le canton de Neuchâtel le 24 décembre 1996. Cet accord ne peut donc intervenir que pour les adjudications postérieures à cette date. Or, il ressort de l'extrait de l'étude de faisabilité du 19 décembre 1995 déposée par l'intimée que P. SA a effectivement été associée aux études entreprises dès le début du projet (D.5, annexe 3) et qu'en 1996 un accord de partenariat a été passé notamment avec elle, aux termes duquel elle assumait une partie des frais de développement des forums (D.5, annexe 4, p.51). Ainsi, le 24 décembre 1996, la conception des forums avait atteint le "point de non-retour", c'est-à-dire qu'un certain nombre de choix fondamentaux avait déjà été fait, en particulier en ce qui concerne les personnes qui allaient jouer un rôle clé dans ce projet. Dès lors, le recours à la procédure de gré à gré pour la direction du projet des forums s'imposait. Soumettre aujourd'hui le choix de la personne appelée à diriger ce projet à la procédure ouverte reviendrait en effet à appliquer l'AIMP avec effet rétroactif, alors même que ce texte ne le prévoit pas.
Au vu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner si les brevets que, selon l'intimée, P. SA détient constitueraient "des motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle", au sens du paragraphe 8 litt.c des directives AIMP, qui auraient pu, le cas échéant, justifier à eux seuls le choix de la procédure de gré à gré.
3. Mal fondé, le recours doit être rejeté. Au vu des circonstances particulières du cas d'espèce, aucun frais ne sera perçu (art.47 al.4 LPJA). L'avance effectuée par le recourant lui sera ainsi remboursée. Il ne sera pas non plus alloué de dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Statue sans frais et ordonne le remboursement de l'avance effectuée par la recourante.
3. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 29 janvier 1998