Notification d'une commination de faillite.

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N° dossier: TA.2003.302

Autorité:

Date décision: 09.03.2004

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 2004, P.203

Titre: Notification d'une commination de faillite.

Résumé:

La notification d'une commination de faillite implique un acte instrumentaire par lequel l'agent notificateur porte à connaissance du destinataire l'acte juridique en cause. Elle comporte la rédaction et la signature par l'agent d'un procès-verbal de notification. En choisissant d'expédier la commination de faillite sous la forme d'un acte de poursuite en courrier A, l'office des poursuites n'a pas commis d'acte illicite. En effet, un tel affranchissement ne fait pas obstacle à une notification régulière.

Articles de loi:

Art. 72 LP Art. 159 LP Art. 161 al. 1 LP

Réf. : TA.2003.302-RESP

A. Le 15 mars 2002, B. a fait notifier à la société C. SA un commandement de payer la somme de 24'229.20 francs plus intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2002. La poursuivie n'ayant pas fait opposition, la continuation de la poursuite a été requise le 15 avril 2002.

Sans nouvelles de la procédure, B. a interpellé l'office des poursuites du Littoral et du Val-de-Travers au mois de juin 2002. Celui-ci a répondu que si la commination de faillite avait été établie le 16 avril 2002 et transmise le lendemain à la poste centrale de Neuchâtel, elle n'avait cependant pas été notifiée à son destinataire. L'office postal n'a toutefois pas été en mesure de fournir une quelconque explication sur la destination de cet acte de poursuite dans la mesure où celui-ci avait été remis à la poste au tarif de l'acte de poursuite courrier A (5 francs).

Une nouvelle commination de faillite a dès lors été établie et notifiée en date du 28 juin 2002. La menace étant demeurée sans suite, B. a requis la faillite de C. SA, que le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a prononcée le 29 août 2002.

Le 20 janvier 2003, B. a saisi le Département des finances et des affaires sociales d'une demande en indemnisation de son dommage. Par lettre du 28 mars 2003, celui-ci a refusé d'intervenir, motif pris de l'absence d'un acte illicite de la part de l'office des poursuites, voire d'un lien de causalité adéquate entre un tel acte, s'il devait exister, et le dommage invoqué.

B. Le 26 septembre 2003, B. ouvre action devant le Tribunal administratif contre l'Etat de Neuchâtel. Relevant qu'il est injustifié et inégal d'appliquer, par souci d'économie, un tarif préférentiel à l'envoi d'une commination de faillite, elle fait valoir que l'office des poursuites a commis une négligence grave en ignorant le suivi de ladite commination et en se reposant sur les services postaux. Compte tenu du fait qu'au moment de requérir la continuation de la poursuite, C. SA ne s'était pas encore vu retirer son autorisation d'exploiter et avait donc un roulement financier, la demanderesse soutient que si la commination avait été notifiée à temps, la poursuivie aurait vraisemblablement honoré la créance plutôt que de risquer la faillite. Estimant avoir dès lors été victime d'un préjudice de quelque 25'000 francs, plus intérêts et frais de la cause, elle prend les conclusions suivantes :

"I.Reconnaître la responsabilité de l'Etat pour le dommage subi par la demanderesse.

II. Condamner l'Etat à réparer le préjudice causé à la demanderesse.

III. Subsidiairement condamner l'Etat à indemniser la demanderesse selon le principe de l'équité pour le dommage subi.

IV.Sous suite de dépens."

C. Dans sa réponse, l'Etat conclut au rejet de la demande sous suite de frais.

La demanderesse n'a pas répliqué.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. L'action en réparation du dommage causé par un préposé ou un organe de la faillite ou encore un auxiliaire de ceux-ci, fondée sur la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) et dirigée par le lésé contre l'Etat, est régie par la loi cantonale sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents, du 26 juin 1989 (LResp; RSN 150.10) dans la mesure où les dispositions de cette dernière loi sont compatibles avec les articles 5 et 6 LP et où elles fondent la compétence du Tribunal administratif pour connaître de ces litiges (RJN 2000, p.218). Le défendeur ne se prévalant pas d'une éventuelle prescription au sens de l'article 6 al.1 LP, la demande, déposée par ailleurs dans les formes légales, est recevable.

2. En vertu de l'article 5 al.1 LP, le canton répond du dommage causé, d'une manière illicite, notamment par les préposés, les employés et leurs auxiliaires dans l'exécution des tâches que leur attribue la présente loi. Pas plus cette loi que la loi sur la responsabilité (LResp) ne définissent de manière plus précise la notion de dommage, celle de relation de causalité entre ce dommage et l'événement dommageable ainsi que celle de l'acte illicite. Aussi, pour interpréter ces notions convient-il de se référer aux règles ordinaires de droit privé et à la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité civile (ATF 107 Ib 160; Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., nos 2428-2446), l'article 3 LResp spécifiant d'ailleurs que les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif.

Le dommage est une atteinte au patrimoine : il représente la différence entre la valeur actuelle d'un patrimoine et celle qu'il aurait sans l'événement dommageable. Il se caractérise par la perte éprouvée – "damnum emergens" – consistant en ce que le patrimoine est positivement réduit par rapport à ce qu'il était avant l'événement considéré ou par le gain manqué – "lucrum cessans" – consistant dans la perte d'un gain futur ou d'une possibilité de gain, la fortune nette n'étant pas augmentée alors qu'elle l'aurait été sans le fait considéré (ATF 107 Ib 162, 104 II 199, Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, 1982, p.47).

Le rapport de cause à effet (causalité naturelle) entre deux événements est une relation telle que, sans le premier événement, le second ne se serait pas produit (condition sine qua non) (Deschenaux/Tercier, op.cit., p.54). La relation de causalité naturelle doit encore être adéquate, c'est-à-dire que la cause de l'atteinte doit être un fait qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expériences générale de la vie, était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat paraît favorisée par le fait en question (ATF 119 Ib 343-345). Il faut donc que l'événement considéré soit la cause objectivement très vraisemblable du dommage (Knapp, op.cit., no 2443; v. aussi RJN 1996, p.251).

Enfin, un acte est illicite lorsque, sans être justifié par une règle particulière ou une décision générale, il porte atteinte à la vie ou à l'intégrité corporelle, biens protégés de manière absolue, (ATF 123 II 582, 118 Ib 473, 113 Ib 423) ou est contraire à une règle de droit écrite ou non écrite, destinée à protéger le bien lésé, ordonnant ou interdisant un comportement des agents publics (ATF 123 II 581, 118 Ib 473, 107 Ib 160), la jurisprudence considérant également comme illicite la violation des principes généraux du droit (ATF 116 Ib 193, 115 Ib 175, 107 Ib 164 ss).

3. a) En vertu de l'article 159 LP, dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, l'office des poursuites adresse sans retard la commination de faillite au débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite. La violation de cette norme de comportement ("sans retard") peut fonder la responsabilité du canton (Gilliéron, Commentaire de la LP, ad.art.89 no 41, p.28). La commination de faillite doit être notifiée conformément à l'article 72 (art.161 al.1 LP), qui précise que la notification doit être opérée par le préposé, par un employé de l'office ou par la poste. La notification implique un acte instrumentaire, c'est-à-dire l'acte par lequel l'agent notificateur porte, dans les formes légales, à la connaissance du destinataire, l'acte juridique, fait ou à faire, l'acte matériel, produisant ou pouvant produire des effets juridiques; la notification comporte la rédaction et la signature par l'agent notificateur d'un procès-verbal de notification. A l'instar du commandement de payer, la commination de faillite doit être notifiée "à découvert" afin de faciliter la preuve du contenu de l'acte notifié, d'où l'interdiction expresse de notifier ces deux actes par lettre ordinaire ou par lettre recommandée (Gilliéron, op.cit. ad art.64-66 nos 3, 4, p.960 ss).

b) En l'espèce, la demanderesse ne met pas en doute l'établissement de la commination de faillite, ni sa remise dans un délai approprié à l'agent notificateur, soit en la circonstance la poste, mais fait grief à l'office des poursuites d'avoir choisi un acheminement en courrier A et d'avoir omis de vérifier l'accomplissement de la notification, dont il avait la responsabilité. A juste titre, la demanderesse ne soutient toutefois pas qu'une commination de faillite adressée à un débiteur sous la forme d'un acte de poursuite en courrier A serait, en règle générale, notifiée de manière irrégulière. Car, qu'il soit expédié en courrier A (5 francs), lettre signature (10 francs) ou lettre-assurance (18 francs), l'acte de poursuite doit impérativement être remis au destinataire par l'agent distributeur, qui en atteste la notification sur les deux doubles conformément aux conditions générales de la poste s'agissant de la notification des commandements de payer et comminations de faillite (D.6/10). En choisissant d'affranchir l'acte en cause en courrier A, l'office des poursuites n'a donc pas commis d'acte illicite. La question de savoir si, en ne s'inquiétant pas du sort de la commination de faillite dans les jours qui ont suivi sa remise à la poste, ledit office a fait preuve de négligence grave pouvant fonder sa responsabilité, peut en l'état demeurer ouverte. Car, à supposer que l'acte illicite soit réalisé, encore faudrait-il qu'il soit en rapport de causalité avec le dommage invoqué.

c) A cet égard, la demanderesse soutient que si la commination de faillite avait été notifiée à réception de sa réquisition de continuer la poursuite du 15 avril 2002, alors que C. SA était encore en exploitation et avait un roulement financier suffisant, sa créance ("qui représente moins de l'encaissement d'un week-end") aurait été honorée; les administrateurs de la poursuivie préférant payer que risquer la faillite. Cette thèse ne peut être suivie. Tout d'abord, la seconde commination de faillite, notifiée le 28 juin 2002, informait expressément la poursuivie que si elle ne s'acquittait pas de sa dette dans les 20 jours dès la notification du présent acte, le créancier aurait la faculté de requérir contre elle la faillite. Ce délai venait à échéance le 18 juillet 2002. Or, l'exploitation de la discothèque C. SA a pris fin par la décision du 19 juillet 2002 du service du commerce et des patentes refusant l'octroi de la patente à la nouvelle gérante de l'établissement. Force est dès lors de constater que si les administrateurs de C. SA avaient voulu (ou pu) empêcher une éventuelle mise en faillite de la société, ils auraient payé leur dette dans le délai imparti et durant lequel la discothèque était encore en activité.

Ce nonobstant, l'état des poursuites contre C. SA en cours au 15 avril 2002, date de la réquisition de continuer la poursuite de B., est suffisamment éloquent (10 CDP; 2 CF; 4 avis de saisie) pour se convaincre que si la créance de la demanderesse n'a pas été honorée avant la fermeture de l'établissement, c'est avant tout en raison des problèmes financiers importants que rencontrait la poursuivie depuis plusieurs mois. Dès lors, même si la notification de la commination de faillite en cause avait eu lieu avant le 28 juin 2002, les circonstances n'auraient pas été différentes.

4. Il s'ensuit que la demande doit être rejetée, sous suite de frais (art.47 al.1 LPJA) et sans dépens (art.48 LPJA a contrario).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Rejette la demande.

2. Met à la charge de la demanderesse un émolument de décision de 1'100 francs et les débours par 110 francs, montants couverts par son avance, dont le solde lui est restitué.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 9 mars 2004

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président